Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. CUOCO Pietro - Consigliere -
Dott. MAIORANO Francesco Antonio - rel. Consigliere -
Dott. ROSELLI Federico - Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OV LB, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE MAZZINI 113, presso lo studio dell'avvocato STUDIO COCOLA, rappresentato e difeso dall'avvocato GIORGIO MARINO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CO.VE.GIU. S.C.AR.L., (COOPERATIVA VENDITE GIUDIZIARIE), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA C.NE CLODIA 29, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO BEVILACQUA, rappresentato e difeso dall'avvocato RENATO MAMMUCCARI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 638/01 del Tribunale di VELLETRI, depositata il 19/04/01 R.G.N. 357/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/03/04 dal Consigliere Dott. Francesco Antonio MAIORANO;

udito l'Avvocato MARINO GIORGIO;

udito l'Avvocato MAMMUCCARI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. NARDI Vincenzo che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Velletri IS TO proponeva appello avverso la sentenza del Pretore di Velletri con la quale era stata rigettata la sua domanda di ripristino del suo rapporto di lavoro con la cooperativa CO.VE.GIU. a r. l. che gestiva l'Istituto Vendite Giudiziarie;
precisava che egli era socio della cooperativa e dipendente subordinato dell'IVG e che era stato temporaneamente sospeso per essere stato coinvolto in una vicenda giudiziaria, risoltasi con la sentenza della Corte d'Appello di Roma dal 18/12/94;
deduceva come unico ed assorbente motivo di censura la compatibilità dell'azione di tutela del lavoratore dipendente, avente contestualmente la qualità di socio della cooperativa. La società appellata contrastava il gravame ed il Tribunale, con sentenza del 6/12/99 - 19/4/00, lo rigettava confermando la decisione pretorile, sul rilievo che pacifico in causa era che l'appellante rivestiva la qualità di socio della cooperativa che gestiva l'IVG, nonché le vendite per proprio conto e di terzi e di riscossione crediti per conto terzi ed altre attività previste nello statuto sociale;
ed era altresì certo che l'IS svolgeva la sua attività come socio nell'ambito di tali incombenze. La pretesa di reintegra nel posto di lavoro come lavoratore dipendente non poteva essere accolta per "inesistenza della modalità tipiche di svolgimento di un rapporto subordinato", con particolare riferimento al vincolo di subordinazione;
non vi era in atti neppure un indizio per ritenere che in concreto ci fosse stata una prestazione riconducale a mansioni impiegatizie;
ne' per dimostrare il suo assunto l'appellante aveva dedotto alcuna prova, che invece era "assolutamente necessaria proprio nell'ottica da lui seguita e cioè quella di distinguere tra le mansioni" svolte come socio, rispetto alle altre diverse attività che sarebbero consistite in "mansioni impiegatizie svolte alle dirette dipendenze degli amministratori della società" e che dovevano essere evidentemente diverse dalle prime "in senso qualitativo sia come mansione, sia nel regime giuridico". Il ricorrente non aveva fornito gli elementi per procedere ad una siffatta disamina, sia come allegazione dei fatti e quindi della asserita diversa prestazione, che come prova degli stessi;
infondata quindi appariva la censura che il primo giudice non avrebbe esaminato la natura del rapporto "tenendo conto e valutando in concreto le modalità con cui l'opera è stata prestata". Inconferente in proposito era l'esistenza delle buste paga (come dedotto invece nell'atto di appello), perché nei rapporti di lavoro non subordinato il ricorso all'uso di alcuni elementi del lavoro subordinato non era decisivo per far ritenere sussistente la subordinazione;
la medesima considerazione valeva anche per gli altri elementi addotti dall'appellante a sostegno della sua tesi, quali la richiesta di restituzione del tesserino di riconoscimento e del libretto di lavoro, essendo conseguenza diretta della deliberata esclusione dalla cooperativa. Quanto all'elemento principale dell'esercizio del potere direttivo e del relativo assoggettamento ad esso del ricorrente non era stata formulata alcuna prova. Non potendosi ravvisare un rapporto di lavoro subordinato, la domanda non poteva essere accolta e quindi la sentenza doveva essere confermata.
Avverso questa pronuncia propone ricorso per Cassazione l'IS, fondato su quattro motivi, illustrati con memoria. Resiste la CO.VE.GIU. con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Lamentando, col primo motivo, violazione dell'art. 2702 c.c., nonché omessa motivazione su punto decisivo (art. 360 n. 5 CPC), deduce il ricorrente che pacifico in causa è che vi sia stata la "sospensione" del lavoratore dall'impiego, cui è seguita la domanda di "ripristino" del rapporto, inteso come cessazione di tale sospensione. L'istituto della sospensione è tipico del rapporto di lavoro subordinato ed è totalmente estraneo invece al diritto societario. Questo elemento è stato totalmente trascurato dai giudici di merito, così come è stata trascurata la valenza probatoria della "busta paga" nella quale è racchiusa la dichiarazione che si tratta di lavoro subordinato, proveniente dallo stesso datore di lavoro e quindi avente efficacia di prova privilegiata ai sensi dell'art. 2702 c.c., impugnabile solo con querela di falso. Una volta provato il rapporto subordinato con detta documentazione nessuna altra prova deve essere data dall'istante, non sussistendo, nell'ambito del processo del lavoro, l'onere di "prevedere ed articolare anche la prova sulle eccezioni inverosimili, quale quella di negare l'esistenza del rapporto di lavoro allorché questa è risultante da scrittura privata (busta paga) emessa proprio dal datore di lavoro e neppure disconosciuta, ma solo aggirata con una qualunquistica affermazione: IS è solo socio". Lamentando, col secondo motivo, violazione dell'art. 420 CPC (art. 360 n. 5 CPC), deduce il ricorrente che il primo giudice non si è nemmeno espresso sulle prove articolare dall'istante a verbale nella prima udienza di comparizione, omettendo di compiere il giudizio sulla rilevanza delle stesse. Il giudice d'appello non si è accorto del vizio ed ha rigettato il gravame per difetto di prova. Lamentando, col terzo motivo, violazione degli art. 2697 e 2702 c.c. (art. 360 n. 3 CPC) deduce il ricorrente che egli ha affermato non solo di essere socio, ma anche lavoratore subordinato, producendo all'uopo la busta paga, compresa quella relativa alla tredicesima mensilità, che costituisce la "sintetica documentazione del fatto lavoro subordinato". Il fatto rappresentato dal documento non può quindi essere ignorato, senza una rigorosa prova contraria che l'altra parte non ha fornito.
Lamenta infine il ricorrente, col quarto motivo, violazione dei principi generali in tema di coesistenza di rapporti associativi e rapporti di lavoro, ripetutamente affermata dalla Suprema Corte. Nella specie, è evidente che l'operatore di un Istituto Vendite Giudiziarie svolga contemporaneamente "sia lavori sostanzialmente impiegatizi, quali la documentazione necessaria per le attività espropriative, sia lavori di natura professionale, quali gli asporti"; la coesistenza di lavoro subordinato e lavoro associativo è quindi un fatto non solo plausibile, ma quasi inevitabile. La tesi del giudice di merito, secondo cui il lavoro subordinato va individuato nella diversità delle funzioni è in contrasto la giurisprudenza di legittimità, in tema di graduale estensione al socio lavoratore della tutela propria del lavoratore subordinato. Il ricorso è fondato nei limiti che saranno in seguito precisati. Il primo e terzo motivo di ricorso vanno trattati congiuntamente, perché sono aspetti della medesima censura, relativa al valore probatorio della busta paga in un'azione di ripristino del rapporto di lavoro subordinato nella quale debba essere dimostrata l'esistenza di un vincolo di subordinazione che coesista con quello associativo. La Corte ha già avuto modo di affermare il principio di diritto, secondo cui "i soci di una cooperativa di produzione e lavoro non possono considerarsi dipendenti della medesima per le prestazioni rivolte a consentire ad essa il conseguimento dei suoi fini istituzionali ed in particolare non rileva, ai fini della riconducibilità dell'attività del socio ad un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato, la circostanza che i soci siano tenuti all'osservanza di orari predeterminati, percepiscano compensi commisurati alle giornate di lavoro e debbano osservare direttive, nel che nei loro confronti sia applicata, quanto all'esercizio del potere disciplinare o ad altri aspetti, una normativa collettiva;

rimane salva, tuttavia, l'ipotesi in cui, in considerazione dell'effettiva volontà delle parti o delle circostanze in cui il rapporto si è in concreto sviluppato, sia accertata l'utilizzazione simulata o fraudolenta dello schema cooperativistico" (Cass. n. 10183 del 12/7/02), oppure la coesistenza dei due rapporti, societario e subordinato, in caso di erogazione di distinte prestazioni lavorative.
Nella specie, la sentenza parte dalla affermazione che "non vi è in atti neppure un mero indizio che valga a far ritenere" l'esistenza di una prestazione riconducibile a mansioni impiegatizie, distinte da quelle espletate come socio della cooperativa;
passando poi all'esame della tesi difensiva dell'appellante, la sentenza afferma che la prova non può essere ricavata dalla esistenza della busta paga, perché "il fatto è assolutamente inconferente in quanto è noto che in rapporti di lavoro non subordinato l'uso di elementi del rapporto subordinato non è in alcun modo decisivo per far ritenere sussistente il requisito della subordinazione", mentre gli altri elementi indicati (restituzione del tesserino e del libretto di lavoro) sono una conseguenza dello scioglimento del vincolo societario.
Si osserva in proposito che la modalità di erogazione delle competenze mensili ed in particolare l'adozione della busta paga non costituisce una prova legale del rapporto di lavoro subordinato, ma certamente non è un o assolutamente irrilevante, come sembra ritenere il giudice di merito;
l'affermazione del giudice d'appello è apodittica e si risolve in una petizione di principio in quanto da per dimostrato ciò che si deve ancora dimostrare: la busta paga è un elemento tipico del rapporto di lavoro subordinato, come riconosce Io stesso giudice d'appello, e quindi contraddittoria è l'affermazione che non sussiste nel caso di specie nemmeno un indizio che deponga per la sussistenza della subordinazione;
l'erogazione degli emolumenti mensili in busta paga non è certo un elemento determinate per la qualificazione del rapporto, in presenza del quale si verificherebbe una inversione dell'onere probatorio, come vuole il ricorrente, in quanto quello che conta ai fini della qualificazione del rapporto è l'effettiva volontà delle parti e le circostanze in cui il rapporto si è in concreto sviluppato, sia per il caso di utilizzazione simulata o fraudolenta dello schema coopertivistico, sia in quello della pretesa coesistenza dei due rapporti (societario e di subordinazione) come dedotto nel presente giudizio;
in questa prospettiva l'indizio emergente dalla esistenza della busta paga deve essere valutato unitamente a tutti gli altri elementi, quali le mansioni che secondo l'assunto del ricorrente sarebbero state svolte in regime di subordinazione;
all'uopo infatti non basta la astratta possibilità di coesistenza dei due rapporti, ne' la sostanziale natura impiegatizia di alcune mansioni, perché ogni attività umana può essere resa in regime di autonomia o di subordinazione, come da constante giurisprudenza di questa Corte. La subordinazione per il lavoratore è un vincolo di soggezione personale al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro, per il quale determinate è soltanto la volontà contrattuale e la situazione di fatto e quindi le concrete modalità di esecuzione della prestazione ed è tale subordinazione che deve essere in concreto accertata con una valutatone globale di tutti gli elementi acquisiti. La intrinseca contraddittorietà sopra evidenziata comporta l'accoglimento del primo e terzo motivo di ricorso, con conseguente assorbimento delle altre censure. Va quindi cassata la sentenza impugnata e rimessa la causa ad altro giudice, che si individua nella Corte d'Appello di Roma. Il giudice del rinvio provvedere anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE Accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Roma. Così deciso in Roma, il 12 marzo 2004.
Depositato in Cancelleria il 17 agosto 2004