Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO FIDUCCIA - Presidente -
Dott. UGO FAVARA - Consigliere -
Dott. PAOLO VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. MARIO FINOCCHIARO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RP EL, elettivamente domiciliato in ROMA VLE DI VILLA GRAZIOLI 1, presso lo studio dell'avvocato LUCIANO MENOZZI, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
VERDEVALLE SNC DI EL NO & FIGLI, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, con sede in Zocca (Mo), elettivamente domiciliata in ROMA VLE POLA 29, presso lo studio dell'avvocato COSIMO PENNETTA, difesa dall'avvocato AUGUSTO CORTELLONI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
CO AR;

- intimato -

avverso la sentenza n. 891/00 della Corte d'Appello di BOLOGNA, Sezione 2^ Civile, emessa il 23/06/00 e depositata il 13/07/00 (R.G. 1120/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/01/02 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato Luciano MENOZZI;

udito l'Avvocato Augusto CORTELLONI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonietta CARESTIA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - La società AL di OL IN e figli Snc conveniva in giudizio CE OR e AR RU e con la citazione a comparire davanti al tribunale di Parma, notificata il 17 ed il 15.9.1993, proponeva in loro confronto una domanda di condanna al pagamento della somma di L. 86.327.598, aumentata di interessi e rivalutazione monetaria.
L'attrice esponeva i seguenti fatti.
Tramite il mediatore RU, aveva venduto ad una società di Roma e per L. 86.327.598 una partita di prosciutti.
La merce era stata consegnata al vettore OR, come risultava dalla bolla di consegna datata 11.12.1992.
Dal rappresentante della AL, Roberto OL, era stato detto ai due convenuti di scaricare la merce soltanto dietro pagamento a mezzo di assegno circolare dell'acquirente e solo dopo che gli estremi dell'assegno gli fossero stati comunicati sì da consentirgli di controllarlo tramite la propria banca. Giunta la merce a destinazione il 13.12.1993, i convenuti avevano telefonato più volte per essere autorizzati a scaricare la merce, ma sempre erano state loro rinnovate le stesse istruzioni. Il 16.12.1993 i convenuti avevano preso l'iniziativa di scaricare la merce senza assumere alcuna informativa circa l'assegno che veniva loro consegnato e senza averne prima comunicato gli estremi.
L'assegno era poi risultato far parte di un blocco di titoli rubati e la missiva indirizzata alla società acquirente era tornata indietro perché all'indirizzo dato la società era risultata sconosciuta.
L'attrice, su queste circostanze, chiedeva l'interrogatorio formale dei convenuti e l'ammissione di prova per testimoni, indicando le generalità delle persone da sentire.
1.1 - AR RU si costituiva in giudizio, resisteva alla domanda, proponeva una domanda riconvenzionale per il pagamento della provvigione, chiedeva dal canto suo l'interrogatorio formale del rappresentante della società attrice e l'ammissione di prova per testimoni.
CE OR veniva invece dichiarato contumace. 2. - La causa era istruita con l'interrogatorio formale delle tre parti e l'audizione di alcuni testimoni.
3. - Il tribunale, con sentenza 22.8.1997, accoglieva la domanda proposta contro il convenuto RU e la domanda riconvenzionale di questi, mentre rigettava la domanda contro l'altro convenuto, il OR.
Liquidava in L. 85.464.323 la somma dovuta da RU alla società attrice, somma da rivalutare dalla data della domanda secondo gli indici Istat, e da incrementare di interessi compensativi, al tasso del 7,5%, su ogni singolo aumento annuale. In base alle dichiarazioni rese dalle parti e dai testimoni, il tribunale considerava provato che inizialmente fosse stato dato al RU ed al OR l'incarico di farsi pagare con un assegno circolare secondo le modalità indicate nella citazione;
ma, dal confronto tra le dichiarazioni rese dal OR e dal OL, traeva il convincimento che questi avesse finito col rinunciare a che anche il vettore si occupasse del controllo della bontà del titolo. Sicché affermava la sola responsabilità del RU per non aver osservato nell'eseguire l'incarico la diligenza richiesta. 4. - La decisione veniva impugnata in via principale dalla società attrice ed in via incidentale dal RU.
L'attrice, in particolare, sosteneva che la decisione presa dal tribunale a riguardo del vettore fosse in contrasto sia con le dichiarazioni anche da lui rese in risposta all'interrogatorio sia con quelle dei testimoni ascoltati.
Nel giudizio di appello si costituiva anche il vettore OR, che discuteva il contenuto delle dichiarazioni rese in sede di interrogatorio e chiedeva il rigetto dell'impugnazione. 5. - La decisione del tribunale è stata riformata dalla corte d'appello di Bologna con sentenza 13.7.2000. La corte d'appello ha esteso al vettore OR la condanna a pagare, in solido perciò con l'altro convenuto, la somma già liquidata dal tribunale.
Vi è pervenuta valutando le dichiarazioni rese dal teste NA, quelle del OR e la clausola "contrassegno circolari" apposta sulla bolla di accompagnamento.
6. - CE OR ha chiesto la cassazione della sentenza con il ricorso notificato il 27.2.2001 a AR RU e l'1.3.2001 alla società AL.
Quest'ultima ha resistito con controricorso.
AR RU non ha proposto dal canto suo ricorso ne' ha svolto altra attività difensiva.
Il ricorrente ha depositato una memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso contiene tre motivi.

2. Il primo denunzia vizi di violazione di norme di diritto oltre a difetto di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1683 e ss., 2722 e 2723 cod. civ.). La tesi svolta nel motivo è la seguente.
Tra la AL ed il OR era stato concluso un contratto di trasporto di cose.
Era stato anche formato un documento, la bolla di accompagnamento, che, precisando il contenuto della obbligazione del vettore prevista dall'art. 1692 cod. civ., indicava, quale condizione convenuta per il trasporto, che la consegna della merce doveva avvenire dietro rilascio di assegni circolari.
Contro quanto risultava dal documento era stata ammessa la prova per testimoni di un patto aggiunto, secondo il quale il vettore era obbligato a non consegnare la merce se prima non avesse eseguito un controllo circa il buon fine degli assegni.
Avere ammesso tale prova era in contrasto con l'art. 2722 cod. civ., che non la consente in assoluto, ma anche contro l'art. 2723 cod. civ., che la consente in presenza di certe condizioni, in ordine alle quali il giudice deve però motivare, mentre nel caso non lo aveva fatto.
Il motivo è inammissibile.
Queste le ragioni.

2.1. Le norme dettate dagli artt. 2722 e 2723 cod. civ., come quella dettata dall'art. 2721, sono interpretate dalla Corte, con giurisprudenza affatto prevalente, nel senso che si tratta di disposizioni poste a tutela dell'interesse della parte contro cui è allegata l'esistenza del patto o del contratto, che l'altra parte intende provare per il mezzo di testimoni (Cass. 12 febbraio 1981 n. 866; 17 febbraio 1981 n. 954; 27 maggio 1981 n. 3485; 1 ottobre 1991 n. 10206; 21 ottobre 1993 n. 10433; 29 aprile 1999 n. 4334; 12 maggio 1999 n. 4690; in senso contrario si è espressa, nell'ultimo decennio, Cass. 8 marzo 1997 n. 2101, sulla scia di Cass. 23 agosto 1986 n. 5143). Non altrettanto univoca la giurisprudenza della Corte appare nel configurare il comportamento richiesto alla parte che intenda sostenere l'inammissibilità della prova.
Talora, infatti, si considera l'ordinanza che ammette la prova come una ordinanza bensì nulla per violazione di norma sul processo, ma la cui nullità, a norma dell'art. 157, secondo comma, cod. proc. civ., deve essere fatta valere al più tardi con la prima difesa successiva alla sua adozione (Cass. 17 febbraio 1981 n. 954; 12 maggio 1999 n. 4690). Altre volte è stato considerato che l'applicabilità dei limiti posti dagli artt. 2721, 2722 e 2723 cod. civ. costituisce oggetto di una eccezione, su cui il giudice non può pronunciare, se non sia stata proposta dalla parte (Cass. 1 ottobre 1991 n. 10206). Nella difformità delle soluzioni si riflette anche il duplice dibattito sull'ambito di applicazione delle norme dettate per le nullità processuali e sulla classificazione delle norme sulle condizioni di ammissibilità delle prove tra quelle di diritto materiale o di diritto processuale.
Lo scarto tra le due soluzioni assume però rilevanza solo in relazione alla fase che precede la deliberazione del giudice sull'istanza di ammissione della prova, giacché, una volta che la prova sia stata ammessa ed assunta senza opposizione, le due impostazioni rifluiscono nella comune soluzione per cui la questione della applicabilità delle norme dettate dagli artt. 2721, 2722 e 2723 cod. civ. non può più essere sollevata. Merita qui solo aggiungere che la preclusione opera anche nei confronti della parte contumace (artt. 293, terzo comma, e 294, primo comma, cod. proc. civ.) - che nel caso, peraltro, dopo essere rimasta contumace in primo grado, comparsa in appello, neppure nel corso di questo giudizio ha sollevato la questione, dopo che l'istanza di ammissione della prova era stata dedotta già nella citazione ed il risultato delle prove testimoniali era stato discusso dal primo giudice.
3. - Il secondo motivo deduce un vizio di difetto di motivazione (art. 360 n. 5 cod. proc. civ.). Il motivo non è fondato.
3.1. - Il tribunale, dal confronto tra le dichiarazioni rese dal vettore e dal mittente nel rispettivo interrogatorio, aveva desunto che, al momento del carico della merce, il OR aveva detto di non volersi accollare, da solo, l'onere del controllo del titolo, ed aveva preteso che con lui ci fosse anche il mediatore RU. Da ciò il tribunale era passato a considerare che il mittente, non opponendosi all'accordo tra i due - cioè tra OR e RU - avesse finito col rinunciare a che anche il vettore si occupasse del controllo della bontà del titolo.
3.2. - La corte d'appello ha invece osservato che - secondo le dichiarazioni del teste NA - il mittente OL aveva continuamente raccomandato ad ambedue, OR e RU, di non scaricare se non dopo aver ricevuto in pagamento l'assegno circolare ed averne comunicato a lui gli estremi.
Questo escludeva che OL avesse esonerato OR dal partecipare al controllo degli assegni - e, ha aggiunto la corte d'appello, portava alle stesse conclusioni la clausola "contrassegno circolari" apposta sulla bolla di accompagnamento. Insomma, la presenza del RU, chiesta dal OR e ben accettata dal OL, stava a significare una garanzia in più, ma non certo un esonero da responsabilità - questa la conclusione della corte d'appello.
3.3. - La critica che vi rivolge il ricorrente è d'avere visto tra clausola posta sulla bolla di accompagnamento e dichiarazioni del testimone una coincidenza che non c'è.
3.4. - Ma in quanto ha detto la corte d'appello, cioè nella sua valutazione sulle prove, non c'è nulla di contraddittorio. La prova testimoniale - così ha ritenuto la corte d'appello - è valsa a rendere chiaro che ai due convenuti, vettore e mediatore, non era stato dato un incarico diverso, all'uno di farsi dare assegni circolari, all'altro di mettere il OL in condizioni di verificare che i soldi ci fossero, ma lo stesso incarico, le cui modalità, indicate dal testimone, valevano a precisare ed a rendere più stringente il contenuto dell'istruzione apposta sulla bolla di accompagnamento.
4. - Il terzo motivo denuncia ancora un difetto di motivazione (art. 360 n. 5 cod. proc. civ.). Esso riguarda la condanna al pagamento, oltre che della somma capitale, della rivalutazione e degli interessi.
Il ricorrente osserva che il cumulo dei due aumenti configura una liquidazione del danno da ritardo superiore all'interesse legale, non sorretto da alcuna motivazione.
Una motivazione mancava già a proposito della medesima condanna pronunciata in primo grado contro il RU, ma, siccome la domanda, nei suoi confronti, invece, era stata rigettata, egli non aveva avuto onere di difendersi sul punto, impugnandola.
Il motivo è fondato.
4.1. - Il giudice di primo grado aveva rigettato la domanda proposta contro il vettore OR.
La corte d'appello, che, tornata a pronunciarsi sulla domanda riproposta contro il vettore, ha ritenuto di doverla accogliere, si è perciò trovata per la prima volta a liquidare il risarcimento dovuto dallo stesso vettore in conseguenza dell'avere anch'egli mancato di adempiere all'incarico ricevuto.
Rispetto a tale punto della decisione, l'esistenza di una decisione già presa sullo stesso punto dal tribunale in confronto dell'altro convenuto non toglieva che l'operazione di applicazione della legge al fatto dovesse essere di nuovo compiuta dalla corte d'appello, in modo eventualmente difforme da come l'aveva eseguita il tribunale.
Quand'anche il riesame della questione fosse stato precluso nei confronti del convenuto RU dal fatto che egli non aveva proposto sul punto uno specifico mezzo di impugnazione, analoga preclusione non sussisteva riguardo al convenuto OR, per il fatto che egli non avesse svolto osservazioni di sorta a riguardo del modo già seguito dal tribunale nel liquidare il danno.
Invero, la questione nei suoi confronti non era stata affrontata e una esatta applicazione della legge al fatto rilevava dal dovere del giudice di pronunciare secondo diritto (art. 113 cod. proc. civ.), dovere rispetto al cui esercizio non assume rilievo l'esistenza di una specifica richiesta della parte contro cui è proposta la domanda.
4.2. - Il vettore, che consegna la merce senza attenersi alle istruzioni ricevute dal mittente quanto alla riscossione degli assegni di cui essa è gravata, si rende inadempiente ad una obbligazione accessoria a quella del trasporto, che ha natura di un mandato a riscuotere una somma di denaro (Cass. 24 febbraio 1984 n. 1327). Egli tiene così un comportamento che impedisce o ritarda l'attuazione di un credito pecuniario dello stesso mittente. E come il mandatario che riscuote per il mandante le somme a lui dovute è obbligato verso il mandante al pagamento degli interessi legali dal momento in cui avrebbe dovuto fargliene consegna (art. 1714 cod. civ.), ma anche al maggior danno, secondo la disciplina propria delle obbligazioni pecuniarie (artt. 1224 cod. civ.), così il vettore che omette anche di riscuotere il prezzo della merce consegnata è reso dalla legge responsabile verso il mittente dell'importo degli assegni (art. 1692 cod. civ.). La domanda di condanna che il mittente propone verso il vettore per ottenere da lui il pagamento degli assegni che ha mancato di riscuotere è dunque una domanda di condanna all'adempimento di una obbligazione pecuniaria e le conseguenze di tale inadempimento sono regolate dall'art. 1224 cod. civ. L'art. 1224 cod. civ. dispone che, in caso di ritardo nell'adempimento, il debitore deve gli interessi legali e, se provato dal creditore, il maggior danno.
La corte d'appello, seguendo il tribunale, ha invece prima rivalutato l'importo della somma dovuta, questo in base agli indici Istat a decorrere dalla data della domanda, e poi applicato su ogni singolo aumento annuale, un interesse a tasso annuo costante. Si tratta di una tecnica di liquidazione del danno da ritardo che cumula elementi propri della disciplina dell'inadempimento delle obbligazioni pecuniarie (decorrenza della rivalutazione dalla data della domanda) ed elementi propri della responsabilità da fatto illecito o per risarcimento del danno da inadempimento di obbligazioni non pecuniarie (l'automatico adeguamento del valore del bene perduto alla progressiva svalutazione della moneta e l'attribuzione di interessi a ristoro del danno da ritardo nella percezione dell'equivalente pecuniario, interesse calcolato su ciascun successivo aumento, secondo la tecnica prospettata come possibile nella sentenza 17 febbraio 1995 n. 1712 delle sezioni unite). Di qui un primo vizio di tale punto della decisione, dato dal fatto di aver aumentato la somma capitale, anziché dell'interesse legale, del valore corrispondente al saggio di svalutazione. Al quale si aggiunge l'ulteriore errore, di aver riconosciuto esistente il maggior danno da ritardo, senza motivazione in ordine alla prova, mentre in tutti i casi spetta al creditore allegare e provare tale danno, anche se in base a presunzioni. e dunque al giudice spiegare in base a quali prove lo abbia ritenuto sussistente (Cass. 14 giugno 1999 n. 5826 e 28 aprile 1999 n. 4287, tra le altre).
5. - Il ricorso è in parte rigettato ed in parte accolto. La sentenza impugnata, in conseguenza dell'accoglimento del terzo motivo, è cassata nella parte che riguarda la liquidazione del risarcimento del danno da ritardo mediante rivalutazione ed attribuzione di interessi sugli aumenti annuali del capitale. Questo nel rapporto tra OR e AL, perché RU non ha impugnato lo stesso capo della condanna pronunciata in suo confronto e si tratta di un'obbligazione in solido, sulla quale possono formarsi giudicati non coincidenti.
Il ricorrente e la società AL sono rimessi davanti al giudice di rinvio, che si indica in diversa sezione della corte d'appello di Bologna.
Il giudice di rinvio si uniformerà al seguente principio di diritto: - "Il vettore, che consegna la merce senza attenersi alle istruzioni ricevute quanto alla riscossione degli assegni di cui essa è gravata, tiene un comportamento che impedisce o ritarda l'attuazione di un credito pecuniario del mittente e dalla legge è reso responsabile verso di lui dell'importo di tali assegni (art. 1692 cod. civ.). La domanda di condanna che il mittente propone verso il vettore per ottenere il pagamento degli assegni che ha mancato di riscuotere è dunque una domanda di condanna all'adempimento di una obbligazione pecuniaria e le conseguenze di tale inadempimento sono regolate dall'art. 1224 cod. civ., a norma del quale la somma dovuta è aumentata di interessi legali dal giorno della mora, mentre al creditore che lo chieda spetta allegare il concreto maggior danno subito e darne dimostrazione anche con il ricorso a presunzioni, con conseguente onere del giudice di motivare in ordine all'accertamento ed entità del danno riconosciuto".
Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese di questo grado del giudizio tra le stesse parti.
Siccome nessun motivo di ricorso è stato rivolto contro il secondo convenuto RU, che in questa sede non ha svolto attività difensiva, non v'è diritto al rimborso delle spese del processo per le altre parti e nei suoi confronti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo ed il secondo motivo, accoglie il terzo, cassa in relazione e rinvia la parti OR e società AL davanti ad altra sezione della corte d'appello di Bologna, anche per le spese nei rapporti tra loro;
nulla per le spese nei confronti della parte RU.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di cassazione, il 8 gennaio 2002. Depositato in Cancelleria il 26 giugno 2002