03017-20 DEPOSIT CELLERIA 2.4 GEN 2009 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO an un REPUBBLICA ITALIANA Il Funzionario Gutiziario In nome del Popolo Italiano Camela LANZUISE LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 2971/2019 MARIA VESSICHELLI -Presidente - UP 09/10/2019 ALESSANDRINA TUDINO R.G.N. 1445/2019 IRENE SCORDAMAGLIA ELISABETTA MARIA MOROSINI Relatore GIUSEPPE RICCARDI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MI OS IO nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 03/10/2018 della CORTE di ASSISE APPELLO di CATANIA visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Elisabetta Maria Morosini;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Giuseppe Corasaniti, che ha concluso chiedendo che ha concluso chiedendo di sollevare questione di illegittimità costituzionale dell'art. 52 cod. pen. e, in ogni caso, l'annullamento con rinvio;
udito il difensore delle parti civili AP OS e RI SI, avv. Flavio Mellini, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso, depositando conclusioni scritte e nota spese;
udito il difensore dell'imputato, avv. Tanja Castronovo, che ha concluso chiedendo, in via preliminare, di valutare il profilo di legittimità costituzionale dell'art. 52 cod. pen., in ogni caso l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con la sentenza impugnata la Corte di Assise di appello di Catania ha confermato, anche agli effetti civili, la condanna di DO OSrio AU per il delitto di omicidio preterintenzionale (in origine contestato come volontario e così derubricato dal giudice di primo grado), commesso ai danni di RI PO. Secondo la ricostruzione dei giudici di merito DO OSrio AU, dopo aver subito la sottrazione, per mano del RI, di una valigetta contenente preziosi in oro del valore di circa 30.000,00, esplodeva, utilizzando la propria arma Smith and WE RA cal. 38, quattro colpi di pistola, uno dei quali colpiva RI da tergo alla parete addominale posteriore, provocava la lesione dell'arteria iliaca di sinistra, da cui derivava uno shock emorragico che determinava, a distanza di pochi minuti, il decesso del RI.

2. Avverso la pronuncia ricorre l'imputato, tramite il difensore, articolando tre motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione.

2.1 Con il primo denuncia violazione di legge e vizio di motivazione in punto di esclusione della scriminante della legittima difesa reale o putativa. Sostiene il ricorrente che, nonostante le argomentazioni spese nell'atto di appello, la decisione impugnata si fonderebbe su una errata lettura e su un erroneo apprezzamento degli elementi a disposizione sia nella loro valenza singola sia nel risultato della loro combinazione.

2.1.1 La pronuncia di condanna si basa, nella sostanza, sugli esiti degli accertamenti peritali, da cui i giudici di merito hanno tratto il convincimento che l'imputato non abbia agito in presenza dei presupposti di cui all'art. 52 cod. pen, per difetto del requisito della "attualità del pericolo". Tuttavia i dati forniti dai periti non sarebbero certi, poiché i medesimi esperiti definiscono come "ipotesi" la ricostruzione dei fatti che prospettano. Il processo registrerebbe la presenza di vuoti investigativi che i giudici di merito avrebbero colmato, travisando, per certi versi, anche il significato della prova raggiunta, in violazione delle regole valutative imposte dall'art. 192, comma 3 cod. proc. pen.. In particolare il ricorrente evidenzia che le perizie non fornirebbero dati certi in quanto: non hanno preso in considerazione la circostanza che RI fosse armato, come invece ritenuto dal giudice di primo grado;
non sono stati in grado di stabilire se lo sparo che ha colpito il RI fosse o meno l'ultimo della sequenza;
2 non hanno potuto accertare con esattezza la posizione della vittima, per la mancata rilevazione di tracce ematiche lungo la sede stradale;
non hanno saputo stabilire quale distanza intercorresse tra sparatore e vittima al momento dell'esplosione del colpo mortale, poiché hanno indicato una distanza minima ma non una distanza massima;
non sono risaliti, in termini di certezza, alla postura assunta dalla vittima nel momento in cui fu colpita. A fronte di simili incertezze non sarebbe possibile affermare che il RI avesse già intrapreso la fuga nel momento in cui fu colpito e non risulterebbe pertanto smentito quanto dichiarato dall'imputato sul fatto che egli esplose i colpi dopo che aveva visto RI "rialzare nuovamente la pistola contro di sé", pensando "Mi ha ammazzato".

2.1.2 Inoltre sarebbe stata travisata la deposizione della teste AL che avrebbe offerto una ricostruzione dell'accaduto del momento in cui ode gli spari e vede RI correre per raggiungere lo scooter del complice compatibile con il 1 fatto che RI fosse già ferito e non con il fatto che fosse stato colpito mentre era già a bordo del motorino.

2.1.3 Il ricorrente si duole che la valutazione della attualità del pericolo sia stata compiuta dai giudici di merito ex post e non ex ante: "il percepire che il RI si apprestava alla fuga e non poteva volgere più lo sguardo verso il DO puntando l'arma avrebbe richiesto una lucida consapevolezza, una freddezza valutativa e una padronanza di sé non esigibili se non a mente fredda". Non si sarebbe tenuto conto del rapido svolgersi degli eventi e del fatto che l'esplosione dei colpi è avvenuta contestualmente alla fuga, prima che l'imputato potesse avvedersene e comprendere che il pericolo fosse cessato.

2.1.4 Ricorrerebbe in ogni caso un errore di valutazione sulla entità e persistenza della situazione di pericolo che avrebbe dovuto indurre i giudici di merito quantomeno a riconoscere la scriminante putativa. Anche sotto questo profilo sarebbe stata travisata la prova dichiarativa offerta dalla teste AL, la quale, nel riferire di un uomo con una pistola in pugno, fornisce la descrizione di un soggetto con fattezze tali che la stessa Corte di Assise di primo grado definisce incompatibili con la fisionomia sia della vittima sia dell'imputato.

2.1.5 Tutte queste considerazioni darebbero luogo a un ragionevole dubbio sulla sussistenza della esimente reale o putativa, che avrebbero dovuto condurre alla assoluzione dell'imputato, in applicazione della regola dettata dall'art. 530, comma 3 cod. proc. pen. 3 2.2 Con il secondo motivo il ricorrente deduce, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., la mancata risposta sulla richiesta di derubricazione del fatto nella ipotesi di omicidio colposo. Il dolo delle percosse e delle lesioni caratteristico del delitto di cui all'art. 584 cod. pen. dovrebbe essere escluso, poiché l'imputato avrebbe posto in essere una condotta difensiva volta non a ledere, ma a far cessare l'aggressione patita ad opera del RI.

2.3 Con il terzo motivo il ricorrente lamenta che la Corte di appello avrebbe ignorato la richiesta di sospensione della esecutività delle statuizioni concernenti le provvisionali liquidate in favore delle parti civili. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è infondato.

2. Occorre procedere a un inquadramento generale della vicenda, individuando i punti controversi e gli istituti giuridici di riferimento.

2.1 La sentenza impugnata è chiara nel suo sviluppo argomentativo. Va tuttavia corretto l'inquadramento nello schema metodologico che la Corte di appello, senza necessità, premette alla disamina del gravame. Invero, diversamente da quanto sostenuto dal giudice di secondo grado e ripreso nel ricorso, il processo penale qui in esame non è affatto di "tipo indiziario". La prova del fatto e la riconducibilità all'imputato sono approdi certi e incontestati: DO OSrio AU, utilizzando la propria pistola, ha sparato a PO RI, provocandone la morte. La perizia balistica sull'arma dell'imputato e la perizia medico legale sulle cause della morte del RI non lasciano dubbio alcuno, tanto che l'imputato non ha mai mosso contestazioni al riguardo. L'unica questione controversa concerne la sussistenza dei presupposti della legittima difesa, reale o putativa, che i giudici di merito hanno negato e che l'imputato rivendica.

2.2 Sul tema va ricordato che il canone valutativo di riferimento è costituito dal disposto dell'art. 530, comma 3 cod. proc. pen. in forza del quale il dubbio sull'esistenza di una scriminante si risolve in favore dell'imputato nel senso che in presenza di tale dubbio va pronunciata sentenza di assoluzione (Sez. 1, n. 9708 del 7 luglio 1992, Giacometti, Rv. 191886; Sez. 5, n. 103322 del 5 settembre 4 1995, Lajacona, Rv n. 202658; Sez. 1, n. 8983 del 8 luglio 1997, Boiardi, Rv n. 208473; Sez. 2, n. 32859 del 4 luglio 2007, Pagliaro, Rv. 237758). Più specificatamente si è affermato che il concetto di "dubbio sull'esistenza di una causa di giustificazione", sussistendo il quale il giudice deve pronunziare sentenza di assoluzione, va ricondotto a quello di "insufficienza" "contraddittorietà" della motivazione, di cui all'art. 530, comma 2, cod.proc.pen.; pertanto, l'imputato che allega la configurabilità di una causa di giustificazione dovrà essere assolto anche in presenza di un mero principio di prova o di una prova incompleta, e dovrà, invece, essere condannato in difetto assoluto di prova al riguardo, oltre che in presenza della prova contraria (Sez. 2, n. 32859 del 04/07/2007, Pagliaro, Rv. 237758; Sez. 6, n. 48280 del 11/09/2018, Manzaro, Rv. 274224).

2.3 Occorre specificare che il principio di prova o la prova incompleta non possono trovare la propria fonte nelle sole dichiarazioni dell'imputato, che invece devono essere corroborate da ulteriori elementi, altrimenti il dubbio sull'esistenza dell'esimente si risolverebbe nell'assoluta mancanza di prova al riguardo (Sez. 6, n. 15484 del 12/02/2004, Raia, Rv. 229446) e si finirebbe per fornire all'imputato lo strumento processuale per andare sempre esente da responsabilità.

3. Nella specie DO OSrio AU, sin dalle prime battute, ha sostenuto di aver sparato per difendersi, in quanto RI PO dopo essersi - impossessato della valigia, contenente i preziosi, che l'imputato e il proprio padre DO SC avevano caricato nel portabagagli della vettura -gli aveva puntato contro una pistola. È questo il nodo che i giudici di merito erano chiamati a risolvere, posto che le valutazioni sulla configurabilità dell'aggravante sono ben diverse nel caso in cui sorgesse il ragionevole dubbio che la vittima avesse impugnato, sua volta, una pistola per minacciare l'imputato. Al riguardo le sentenze di merito addivengono alla medesima conclusione, attraverso, però, considerazioni difformi.

3.1 La sentenza di primo grado offre una motivazione contraddittoria: -da un lato evidenzia le lacune che inficiano la tenuta della tesi difensiva: assenza di riscontri obiettivi;
affermazioni provenienti solo dall'imputato il quale ha riferito versioni diverse in dibattimento e nella fase delle indagini;
la scarsa affidabilità delle conferme da parte dei testimoni che si sono limitati a riferire quanto appreso de relato dall'imputato, incorrendo peraltro in contraddizioni sia intrinseche rispetto a quanto riferito in sede di indagini, esponendosi alle contestazioni del pubblico ministero ex art. 500, comma 2, cod. proc. pen., sia 5 F estrinseche rispetto a quanto riferito dall'imputato; la inattendibilità della conferma da parte di DO SC, padre dell'imputato, il quale, presente ai fatti, in sede di indagini non aveva riferito della minaccia con la pistola (pagg. 41 44 sentenza primo grado); dall'altro lato, però, ritiene "plausibile" che RI fosse armato in quanto: l'imputato ha riferito la circostanza a taluni testimoni nella immediatezza del fatto;
"non può del tutto escludersi, anche se la manovra appare complessa" che l'arma sia stata presa dal complice che conduceva il ciclomotore;
"è plausibile" che chi progetti un'azione delittuosa ai danni di un rappresentante di gioielli che è - immaginabile sia provvisto di un'arma sia a sua volta armato;
"non appare - decisiva", per escludere che RI fosse armato, la circostanza che egli non abbia a sua volta sparato (pag. 45). In ogni caso, con un notevole sforzo argomentativo, la Corte di Assise giunge ad escludere la sussistenza della legittima difesa per difetto del requisito della "attualità" del pericolo. Ciò in quanto gli accertamenti peritali hanno consentito di acclarare che RI, nel momento in cui fu colpito dalla pallottola esplosa dal DO, volgeva le spalle a quest'ultimo, avendo intrapreso un percorso di fuga.

3.2 La sentenza di secondo grado snida ed emenda i vizi motivazionali che intaccavano la sentenza gravata.

3.2.1 La Corte di Assise di primo grado, dopo aver motivatamente eliso la idoneità probatoria delle fonti dichiarative a favore dell'imputato, ricorrendo a formule anodine ("non si può escludere che", "appare comunque plausibile che"), aveva, nonostante tutto, "armato" la vittima, senza alcun appiglio fattuale ma solo sulla scorta di mere congetture (cioè ipotesi non fondate sullo "id quod plerumque accidit", insuscettibili di verifica empirica) o comunque su pretese regole generali prive, però, di qualunque e pur minima plausibilità: il passaggio dell'arma dalla vittima al complice;
l'assunto per cui chi progetta un furto ai danni di un rappresentante sia armato. Il vizio di tale ragionamento, nella dinamica della dimostrazione, riposa nel fatto che non si propone una "verità argomentata", ma si chiede una "adesione acritica ed intuitiva" alla interpretazione dei fatti ed alla soggettività del loro autore.

3.2.2 La Corte di Assise di appello rimuove l'assunto del primo grado e, in termini molto chiari, afferma che la versione difensiva per cui l'imputato si limitò - a reagire e quindi ad esplodere i colpi di arma da fuoco solo perché il RI lo minacciava con una pistola che gli puntava ad altezza viso è inattendibile, dato che: -la teste AL ha escluso che il giovane che fuggiva con una valigetta in mano o il suo complice impugnassero un'arma, posto che "l'uomo corpulento che 6 guidava teneva il manubrio con tutte e due le mani;
il giovane invece era aggrappato al sedile posteriore del motorino"; -il testimone SC DO non ha menzionato il particolare dell'arma impugnata dal RI nella immediatezza dei fatti (non risultando dalla relativa verbalizzazione che il teste reputa incompleta) mentre lo ha riferito in dibattimento;
- l'arma asseritamente impugnata da RI PO non è mai stata rinvenuta;
i testimoni Massimo Catania, Luigi Catania e Fabrizio Torrisi riferiscono di aver appreso la circostanza dall'imputato, ma sulla base di una ricostruzione differente da quella esposta in dibattimento dall'imputato. (Pagg. 25 -27 della sentenza di secondo grado). Osserva inoltre il giudice di secondo grado che l'imputato ha mutato versione nel corso del processo e che quanto riferito confligge con la reciproca posizione delle parti ricavata da dati tecnici incontestati: - la distanza di sparo era superiore ai tre o quattro metri dalla bocca di fuoco, poiché sui vestiti di RI non sono state trovate tracce di polvere da sparo, che invece sarebbero state presenti se la distanza fosse stata inferiore;
- il cd. "tramite intra corpore" dimostra che lo sparo ha avuto origine alle spalle della vittima e ha avuto un andamento dall'alto verso il basso e un angolo di proiezione di pochi gradi al di sotto del piano di orizzonte da sinistra verso destra.

3.2.3 Questo è il nucleo centrale della decisione, che il ricorso non riesce a scalfire. Mentre sono irrilevanti gli argomenti che la sentenza comunque sviluppa in un percorso motivazionale "subordinato", supponendo, in ipotetica sintonia con il giudice di primo grado, che il RI fosse effettivamente armato (pag. 27).

3.3 La rilevata difformità sul punto tra le sentenze di merito non inficia di per sé il tessuto argomentativo della pronuncia di condanna, laddove la sentenza di secondo grado sviluppi, come nel caso di specie, un ragionamento immune da vizi logici ed anzi ponga rimedio agli errori logici contenuti nella decisione di primo grado.

3.4 Non si pone un problema di diversa valutazione della prova dichiarativa, in questo caso delle dichiarazioni dell'imputato e di DO SC, sia perché le stesse sono state ritenute inattendibili anche dal giudice di primo grado il quale però, non ne ha tratto le debite conseguenze sia perché non si è in - presenza di un ribaltamento ma di una sentenza di condanna pronunciata sia nel primo sia nel secondo grado di giudizio. 7 4. Così fissati i necessari parametri di riferimento, risulta evidente la infondatezza del primo motivo di ricorso, che postula una difesa da una minaccia armata.

4.1 I requisiti della legittima difesa sono costituiti da «un'aggressione ingiusta e da una reazione legittima;
mentre la prima deve concretarsi in un pericolo attuale di un'offesa che, se non neutralizzata tempestivamente, sfocia nella lesione del diritto, la seconda deve inerire alla necessità di difendersi, alla inevitabilità del pericolo ed alla proporzione tra difesa ed offesa» (Sez. 4, n. 32282 del 4/7/2006, De OS, Rv. 235181; Sez. 1, n. 47117 del 26/11/2009, Carta, Rv. 245884; Sez. 5, n. 25653 del 14/5/2011, Diop, Rv. 240447). L'elemento dell'attualità del pericolo costituisce il tratto caratteristico essenziale della difesa legittima, che la distingue sia dalla mera difesa preventiva, diretta ad evitare esclusivamente le cause dell'azione illecita o dannosa, sia dalla vendetta privata;
pertanto, con la locuzione "pericolo attuale" si deve intendere un pericolo "presente", "in atto", "in corso", "incombente", con esclusione, cioè, del pericolo già esauritosi e di quello ancora da verificarsi (Sez. 1, n. 6591 del 27/01/2010, Celeste, Rv. 246566; sez. 5, n. 26159 del 30/4/2010, P., Rv. 247884). Si richiede quindi che la possibilità del compimento di atti violenti contro il soggetto agente sia effettiva in relazione ad un preciso comportamento dell'antagonista, indicativo di un'offesa ingiusta" in termini di concretezza ed imminenza, richiedente una pronta reazione difensiva;
non può, invece, ritenersi sufficiente la prefigurazione in via ipotetica e congetturale di un'aggressione futura quando le circostanze di fatto indichino il contrario per l'allontanamento o la fuga di chi viene poi aggredito. Di contro l'esimente della legittima difesa non è applicabile allorché il soggetto non agisce nella convinzione, sia pure erronea, di dover reagire a solo scopo difensivo, ma per risentimento o ritorsione contro chi ritenga essere portatore di una qualsiasi offesa» (Sez. 1, n. 3200 del 18/02/2000, Fondi, Rv. 215513).

4.2 Nella specie difettano i presupposti della legittima difesa poiché non vi è alcun elemento, riconducibile ai concetti di "principio di prova" o "prova incompleta", da cui desumere che la vittima avesse impugnato un'arma per minacciare l'imputato.

4.3 Alla luce di tale dato, ogni ulteriore considerazione si rivela ultronea, poiché è pacifico che, su tale base fattuale, non è possibile sostenere neppure in via dubitativa che l'imputato abbia commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendersi contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta.

4.4 Quanto alla legittima difesa putativa, essa postula i medesimi presupposti di quella reale, con la sola differenza che la situazione di pericolo non sussiste 8 + obiettivamente ma è supposta dall'agente sulla base di un errore scusabile nell'apprezzamento dei fatti, determinato da una situazione obiettiva atta a far sorgere nel soggetto la convinzione di trovarsi in presenza del pericolo attuale di un'offesa ingiusta;
sicché, in mancanza di dati di fatto concreti, l'esimente putativa non può ricondursi ad un criterio di carattere meramente soggettivo identificato dal solo timore o dal solo stato d'animo dell'agente (Sez. 1, n. 3898 del 18/02/1997, Micheli, Rv. 207376; conf. Sez. 1, n. 4456 del 17/02/2000, Tripodi, Rv. 215808; Sez. 1, n. 3464 del 24/11/2009, Narcisio, Rv. 245634; Sez. 1, n. 13370 del 05/03/2013, R., Rv. 255268). Nella specie, una volta esclusa la presenza dell'arma, viene meno anche la possibilità di riconoscere la sussistenza di elementi concreti tali da indurre l'imputato a credere di trovarsi in situazione di pericolo.

5. Il Procuratore generale e il difensore dell'imputato dubitano della legittimità costituzionale dell'art. 52 cod. pen. nella parte in cui, in violazione dell'art. 3 Cost., introdurrebbe una disparità di trattamento tra i fatti avvenuti all'interno dei luoghi destinati a privata dimora o all'esercizio di un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale, rispetto a quelli verificatisi nelle immeditate vicinanze dei luoghi predetti. La questione è inammissibile almeno per un duplice ordine di ragioni.

5.1 Anzitutto essa viene dedotta in maniera generica. In numerose occasioni la Corte Costituzionale ha avuto modo di dichiarare l'inammissibilità di questioni rispetto alle quali il rimettente chiedeva una pronuncia additiva, nei casi in cui, come nella specie, il petitum formulato si connotava per un cospicuo tasso di manipolatività, implicante una modifica rientrante nell'ambito delle scelte riservate alla discrezionalità del legislatore>> (tra le altre sentenza n. 45 del 2018). Principio, questo, che assume un risalto ancor più specifico allorché vengano in discorso disposizioni di carattere "eccezionale", in quanto strutturalmente derogatorie rispetto alla opposta, ordinaria, regola. La parte pubblica e quella privata non si pongono in questa prospettiva, limitandosi a sollevare, in modo generico, un dubbio di costituzionalità che, in tema di legittima difesa, sembrerebbe mirare ad estendere, in maniera non meglio determinata, i presupposti della peculiare disciplina riservata dal legislatore ai fatti svoltisi all'interno di luoghi specificamente individuati.

5.2 Inoltre la questione non è rilevante nel caso in esame, poiché la norma, anche se modificata nei termini pretesi dagli istanti, non si applicherebbe al caso 9 in esame che, secondo la ricostruzione del giudice di merito, non riguarda l'ipotesi di "minaccia armata" né una aggressione "in atto".

6. Il secondo motivo è inammissibile. La doglianza si fonda su una prospettazione del fatto difforme da quella posta a base della decisione e si limita a sostenere la tesi del ricorrente sulla mancanza di dolo di lesioni, confutata dalle sentenze di merito. Essa inoltre si rivela assertiva laddove neppure si confronta con il dato, ineludibile, che l'imputato ha fatto ricorso a una pistola, la cui potenzialità lesiva è notoria, sparando almeno uno dei quattro colpi di pistola in direzione del corpo della vittima, colpendola alla parete addominale posteriore e provocandone la morte. In ogni caso il motivato accertamento dei presupposti del reato di cui all'art. 584 cod. pen. esclude, per implicito, la configurabilità dell'omicidio colposo.

7. Del pari inammissibile è il terzo motivo, che viene proposto senza addurre argomenti a sostegno. In ogni caso qualunque questione sulle statuizioni provvisorie è superata dalla definitività della presente decisione.

8. Discende il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché alla rifusione delle spese sostenute nel grado dalle parti civili difese dall'avv. Frazzetto;
le quali, tenuto conto di natura e caratteri dell'opera prestata, si liquidano in euro 3.000,00 complessivi, oltre accessori come per legge. In ragione della ammissione di dette parti al patrocinio a spese dello Stato, la somma come sopra liquidata deve essere distratta in favore dell'Erario ai sensi dell'art. 110, comma 3 d.p.r. n. 115 del 2002.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché alla rifusione delle spese sostenute nel grado dalle parti civili difese dall'avv. Frazzetto, liquidate in complessivi euro 3.000 oltre accessori, somma da distrarsi in favore dell'Erario. Così deciso il 09/10/2019 Il Consigliere estensore Il Presidente Maria Vessichelli Nubil Elisabetta Maria Morosini 10