Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CAMPANATO Graziana - Presidente - del 04/06/2009
Dott. MARZANO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - N. 1105
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - N. 43126/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RI AN N. IL 13/03/1979;
avverso ORDINANZA del 07/11/2008 del TRIB. LIBERTÀ di PAVIA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MASSAFRA Umberto;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. DI CASOLA Carlo che chiede il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. MASSANO Mario che si riporta alla memoria depositata.
FATTO E DIRITTO
Con ordinanza in data 7.11.2008 il Tribunale di Pavia respingeva l'appello proposto (con istanza depositata il 24.10.2008) ex art. 322 bis c.p.p. dal difensore di AN Franz, indagato per i reati di cui agli artt. 186 C.d.S., comma 2, lett. a) e comma 2 bis, e art. 187 C.d.S., comma 1, (commessi il 6.7.2008), avverso l'ordinanza di rigetto di dissequestro del motoveicolo Honda African Twin tg. AA 38987 di proprietà del AN, emessa dal GIP del Tribunale di Voghera.
Assumeva che le censure tese a dimostrare la nullità e conseguente inutilizzabilità degli esami del sangue e delle urine effettuate sull'indagato e quindi l'assenza del fumus delicti e del presupposto per l'applicazione della misura cautelare al pari dell'ultima, concernente l'omessa notifica di copia dell'ordinanza al difensore, peraltro non prevista dall'art. 321 c.p.p., attenendo alla legittimità del sequestro preventivo, avrebbero dovuto essere proposte con l'istanza di riesame (per la cui presentazione erano decorsi i termini) e non già in sede di appello ai sensi dell'art.322 bis c.p.p. (a tal fine richiamando integralmente la sentenza n.
17364 dell'8.3.2007 della 3^ Sezione penale di questa Corte) che, pertanto, era inammissibile.
Avverso tale ordinanza ricorrono per cassazione i difensori di fiducia del AN, deducendo:

1. la violazione degli artt. 310, 321, 322 bis e 324 c.p.p., rilevando che il Tribunale di Pavia si era richiamato ad un orientamento giurisprudenziale superato atteso l'intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 24.5.2004 n. 29952, che aveva del tutto sovvertito l'orientamento al quale si era ispirato il Tribunale;

2. la violazione degli artt. 322, 322 bis e 568 c.p.p., attesa la mancata conversione dell'appello in riesame, dal momento che per effetto dell'esecuzione del sequestro preventivo solo in data 21.10.2008, mentre in data 12.9.2008 era stato solo notificato all'indagato il decreto di sequestro, dovevano ritenersi ancora pendenti i termini per esperire il riesame e per gli stessi motivi;

3. la violazione degli artt. 182, 185, 354, 356 e 114 disp. att. c.p.p. deducendo la nullità dell'accertamento ex art. 354 c.p.p. del tasso alcolemico e tossicologico per mancato avviso ai sensi dell'art. 114 disp. att. c.p.p. della facoltà di avvalersi di un difensore di fiducia e conseguente inutilizzabilità ai fini del sequestro preventivo;

4. la violazione degli artt. 182, 185, 354 e 346 c.p.p. deducendo la nullità per omesso avviso di deposito del verbale delle operazioni compiute ai sensi dell'art. 356 c.p.p.;

5. la violazione dell'art. 32 Cost. e degli artt. 191, 354 e 356 c.p.p., deducendo l'inutilizzabilità dell'accertamento tossicologico e dell'accertamento del tasso alcolemico del 6.7.08 per mancanza del consenso dell'indagato in ordine al prelievo e agli esami necessari e conseguente nullità del sequestro e la nullità del verbale su modulo prestampato.
Risulta depositata una memoria difensiva nell'interesse del ricorrente, che illustra ulteriormente le sopra riportate censure di cui ai nn. 1 e 3.
Il ricorso merita accoglimento, essendo fondata la prima ed assorbente censura, onde è superfluo l'esame di quelle ulteriori. È da premettere che, sebbene il Tribunale abbia "respinto" l'impugnazione, in sostanza ne ha rilevato l'inammissibilità come da motivazione e che le ulteriori doglianze attengono non già all'ordinanza impugnata quanto, piuttosto, a quella oggetto d'impugnazione dinanzi al Tribunale di Pavia.
Orbene, effettivamente il Giudice a quo si è basato su un orientamento della 3^ Sezione di questa Corte (dell'

8.3.2007 n. 17364, Rv. 236602) che ha ripreso quello della medesima Sezione del 2003 n. 29934 (rv. 226353): sta di fatto che tra le due pronunce si è inserita quella delle Sezioni Unite di questa Corte (n. 29952 del 24.5.2004 Rv. 228117), richiamata dal ricorrente, secondo cui "la mancata tempestiva proposizione, da parte dell'interessato, della richiesta di riesame avverso il provvedimento applicativo di una misura cautelare reale non ne preclude la revoca per la mancanza delle condizioni di applicabilità, neanche in assenza di fatti sopravvenuti. (Nell'occasione, la Corte ha peraltro precisato che, in sede di istanza di revoca, non possono essere riproposti motivi già dedotti in sede di riesame e che, in assenza di un mutamento del quadro processuale di riferimento, è inammissibile la riproposizione di istanze fondate sui medesimi motivi rigettati con decisione definitiva).
Tale orientamento è stato poi seguito anche da questa Sezione, tanto che di recente è stato affermato che (Sez. 4^, 28.11.2008 n. 4273, Rv. 242502) "l'estensione del giudicato cautelare riguarda non tutte le questioni dedotte ma esclusivamente quelle che sono state effettivamente decise con la conseguenza che l'annullamento per ragioni formali di un'ordinanza cautelare non determina alcuna preclusione e ne consente la reiterazione anche in assenza di circostanze sopravvenute".
Non vi è ragione di discostarsi da siffatto indirizzo. Invero, nell'ordinamento processuale penale diversamente che in quello civile, non è rinvenibile un principio generale di acquiescenza quale causa di inammissibilità dell'impugnazione, al di fuori dei casi espressamente previsti.
Inoltre, va tenuto conto della formulazione testuale dell'art. 321 c.p.p., comma 3, secondo cui "il sequestro è immediatamente revocato, a richiesta del P.M. o dell'interessato, quando risultino mancanti, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità previste dal comma 1". Se il legislatore avesse inteso attribuire la forza giustificativa del provvedimento di revoca ai soli elementi di fatto sopravvenuti, avrebbe limitato ad essi il parametro di riferimento del giudice nella decisione sulla richiesta di revoca, elidendo la locuzione "anche" dal testo della disposizione in esame e sostituendo l'espressione "risultino venute meno" all'espressione "risultino mancanti". Consegue l'annullamento dell'impugnata ordinanza con rinvio al Tribunale di Pavia.

P.Q.M.

Annulla l'impugnata ordinanza e rinvia al Tribunale di Pavia. Così deciso in Roma, il 4 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 12 agosto 2009