49 266-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da Presidente - Sent. n. sez.4338 Vincenzo Rotundo Anna Petruzzellis UP -10/10/2017 Relatore - R.G.N. 15040/17 Anna Criscuolo Anna Emilia Giordano LA Scalia ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da IN GI, nato a [...] il [...] ON LV, nata a [...] il [...] avverso la sentenza del 17/05/2016 della Corte di appello di Brescia visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal consigliere Anna Criscuolo;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Luca Tampieri, che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi;
udito il difensore, avv. Andrea Pezzotta, che ha concluso chiedendo l'accoglimento dei ricorsi. RITENUTO IN FATTO 1. In parziale riforma della sentenza emessa in data 14 marzo 2014 dal Tribunale di Bergamo, appellata da IN GI e ON LV, la Corte di appello di Brescia ha riconosciuto ad entrambi gli imputati le attenuanti generiche, riducendo le pene inflitte in primo grado e sostituendole per entrambi h nelle corrispondenti pene pecuniarie, revocato il beneficio della sospensione condizionale concesso alla ON e ridotta per entrambi la durata della pena accessoria, in relazione al reato continuato di turbativa d'asta, commesso in concorso dal IN, in qualità di amministratore e socio della G.L.G. RL e della DI RL (nella quale veniva incorporata per fusione con atto del 18 giugno 2009 la G.L.G.) e dalla moglie ON LV, in qualità di amministratore unico della DI RL, nell'espletamento della gara per l'assegnazione dei lavori per la realizzazione, nell'ambito di un Piano Integrato di intervento edilizio nel proprio territorio, approvato dal Comune di Cavernago (BG), della scuola secondaria di primo grado di Cavernago per la spesa complessiva di euro 1.624.500. L'affermazione di responsabilità è stata fondata sulle numerose irregolarità accertate ed espedienti utilizzati nell'espletamento della gara, svolta con procedura negoziata ex art. 57, comma 6, d.lvo 163/2006 e 32 lett. g) d.lvo cit. e gestita, dapprima dalla G.L.G. RL, poi dalla DI RL, in qualità di stazione appaltante. Delineato il contenuto della convenzione urbanistica stipulata con la G.L.G. in forza della quale il Comune rinunciava ad incassare la somma dovuta RL- dalla società a titolo di standard qualitativo e di oneri di urbanizzazione, ma affidava alla stessa la realizzazione di un'opera pubblica, scomputando gli oneri di urbanizzazione e finanziando l'intervento solo per una piccola parte, demandando al soggetto attuatore la procedura di gara - e la cornice normativa applicabile nella fattispecie, i giudici hanno ricostruito la vicenda, evidenziando che: a) la prima gara, svoltasi il 2 novembre 2009, era stata annullata dal responsabile dell'area territoriale comunale, in quanto alla stessa avevano partecipato ben tre società facenti capo allo stesso centro di interessi ovvero la DI, che aveva incorporato la G.L.G. RL, la Ediluzzana sri e la Prefgab RL, delle quali il IN era amministratore unico, ed era stata aggiudicata alla Prefgab RL;
b) a seguito dell'annullamento della gara, in data 4 marzo 2010 il IN si era dimesso dalla carica di amministratore della DI RL, ricoperta dalla moglie, e in data 21 aprile 2010 detta società aveva espletato una nuova gara, invitando le stesse ditte;
c) alla seconda gara, ugualmente aggiudicata alla Prefgab RL, avevano partecipato società prive della certificazione SOA necessaria, i cui titolari erano in rapporti con il IN, che li aveva invitati a partecipare formalmente, sebbene non fossero interessati alla esecuzione dei lavori né dotati della struttura e competenza necessarie, tanto da non aver visionato il progetto o la documentazione;
d) anche il titolare della Escavazioni Maestroni s.n.c. aveva partecipato su richiesta del IN senza 2 Я reale interesse e presentando una offerta con ribasso limitato per non aggiudicarsi i lavori. Sulla scorta di tali elementi, concordemente i giudici di merito hanno ritenuto ravvisabile nelle condotte descritte il delitto contestato, essendo emersa la chiara volontà degli imputati di alterare la procedura di gara per aggiudicarla ad una società a loro riferibile.

2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso il difensore degli imputati, che articola quattro motivi:

2.1 violazione di legge e manifesta illogicità della motivazione in relazione all'art. 353 cod. pen.: si deduce che per le peculiari caratteristiche della procedura di gara, prevista dall'art. 32, comma primo, lett. g) d.lgs. 163/06, non sarebbe applicabile nella fattispecie l'art. 353 cod. pen., in quanto la scelta dell'impresa appaltatrice è demandata al privato, titolare della convenzione urbanistica;
non trattandosi di procedura di gara gestita direttamente dalla P.A., non è applicabile l'art. 353 cod. pen. se non in forza di una applicazione analogica in malam partem, come dimostrato dalla circostanza che anche il precedente giurisprudenziale citato in sentenza riguarda gare gestite dalla P.A. Si evidenzia l'illogicità della motivazione sul punto, in quanto la Corte di appello ha trascurato che la gara è stata gestita da un privato, privo delle conoscenze tecnico-giuridiche necessarie;

2.2 nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 521 cod. proc. pen. per mancanza di correlazione con l'imputazione contestata. Si sostiene che, a fronte della condotta descritta nell'imputazione, che si articola in quattro azioni, la Corte di appello ha affermato la responsabilità degli imputati sulla base di elementi di fatto diversi da quelli contestati, in particolare, sostenendo che vi fosse stato il preventivo concerto sulla percentuale dei ribassi fra i partecipanti alla gara, circostanza non oggetto di contestazione;

2.3 mancanza di motivazione in ordine alla responsabilità della ON, in quanto la sentenza si concentra sulla condotta del IN, dedicando alla posizione dell'imputata poche righe ed una generica affermazione circa il ruolo strumentale svolto nelle due procedure di gara per perseguire le finalità illecite del marito;

2.4 carenza assoluta di motivazione in ordine al mancato riconoscimento del fatto di lieve entità. Si deduce che in sede di discussione la difesa aveva richiesto l'applicazione della causa di non punibilità, segnalando che all'epoca del fatto era prevista una pena edittale della reclusione fino a due anni;
che si trattava di condotta non abituale ma isolata;
che il fatto non era di particolare gravità, non avendo d 3 comportato danno per il Comune che aveva ottenuto la tempestiva realizzazione dell'opera pubblica, costruita a regola d'arte e senza aumento di costi. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I ricorsi sono inammissibili per manifesta infondatezza dei motivi, che trovano esauriente e corretta risposta nelle sentenze di merito, che, in quanto conformi, si saldano e fondono in un'unica e completa struttura motivazionale.

2. Manifestamente infondato è il primo motivo, in quanto la sentenza impugnata ricostruisce in modo lineare l'iter amministrativo e procedurale delle due gare e dà conto della pacifica applicabilità al caso in esame della disciplina prevista per gli appalti pubblici, secondo le disposizioni del codice dei contratti pubblici all'epoca in vigore e le determinazioni dell'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e come è ricavabile dalla natura pubblica dell'opera, realizzata anche con finanziamento pubblico e con procedura soggetta a controllo pubblico, tant'è che la prima gara fu annullata dagli organi tecnici comunali. I giudici hanno precisamente individuato le norme di riferimento - l'art. 16, comma 2, d.P.R. 380/01, in forza del quale il Comune, dopo l'approvazione del Piano Integrato di Intervento edilizio e la stipula della convenzione urbanistica con la G.L.G. RL aveva rinunciato ad incassare la somma dovuta a titolo di standard qualitativo e di oneri di urbanizzazione, facendo realizzare direttamente alla società, titolare del permesso di costruire, un'opera pubblica ovvero l'edificio per le scuole medie, finanziando l'opera solo per una piccola quota;
l'art. 32 lett. g) d.lgs. 163/2006 in forza del quale il Comune aveva attribuito alla società, soggetto attuatore, anche la funzione di stazione appaltante;
l'art. 57 dello stesso decreto legislativo, che regola l'attività del soggetto attuatore- stazione appaltante e prevede una procedura negoziata ed in base a tale quadro normativo hanno correttamente disatteso la tesi difensiva, secondo la quale la peculiarità della procedura adottata non sarebbe riconducibile nella previsione dell'art. 353 cod. pen., mancando una gara pubblica ed essendo un privato, non una pubblica amministrazione, a gestire la procedura di gara. La tesi è infondata, in quanto pacificamente l'opera da realizzare è un'opera pubblica, la sua realizzazione rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori e, pertanto, l'affidamento dell'esecuzione dell'opera soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma 1, lett. g) e 57 d.lgs. n. 163/2006. La disciplina di cui all'art. 32, comma 1, lett. g) del codice dei contratti, dettata per la realizzazione di opere pubbliche a scomputo del contributo di urbanizzazione dovuto dai privati titolari di diritti edificatori, costituisce una 47 deroga al principio generale, stabilito dall'art. 33 del d.lgs. n. 163/2006, secondo il quale un'amministrazione pubblica non può cedere, nella realizzazione di opere pubbliche, la propria funzione di stazione appaltante, se non ad altri soggetti pubblici puntualmente indicati dal medesimo articolo, sulla base di un apposito disciplinare. Si tratta dunque, di una norma che eccezionalmente prevede la realizzazione di lavori pubblici o opere pubbliche da parte di soggetti privati, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ma lo scambio sinallagmatico di prestazioni tra pubblica amministrazione ed operatore economico privato non può diventare strumento elusivo delle norme sui contratti e sugli appalti pubblici, dovendo la realizzazione delle opere di pubblico interesse da parte del privato avvenire secondo le regole di evidenza pubblica. La norma configura una "titolarità diretta" della funzione di stazione appaltante in capo al privato titolare del permesso di costruire, il quale, in quanto "altro soggetto aggiudicatore" è tenuto ad appaltare le opere a terzi secondo le procedure previste dall'art. 57 del codice dei contratti per la scelta del contraente con procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara e, a norma dell'art. 57, comma 6, del codice "scegliere l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento dei contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o negoziata previo bando". La norma quindi, prevede una gara per la scelta del contraente e secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale il reato di cui all'art. 353 cod. pen. non è configurabile solo in presenza di pubblici incanti o di licitazioni private, cioè quando vi sia diretta applicazione delle norme in materia di aggiudicazione di appalti, ma in tutti i casi in cui vi sia una procedura di gara anche informale e atipica (Sez. 6, n. 13124 del 28/01/2008, Mancianti, Rv. 239314). Si è anche affermato che può prescindersi dal nomen iuris e che la norma è applicabile anche alle gare informali ed esplorative, in presenza di un meccanismo selettivo delle offerte (Sez. 6, n. 29581 del 24/5/2011, Tatò, Rv. 250732), in quanto l'elemento qualificante della gara è il fatto che vi sia una reale e libera competizione tra le persone che vi partecipano (Sez. 6, n. 32237 del 13/3/2014, Novi, Rv. 260426) e, contrariamente all'assunto difensivo, si è osservato che tale impostazione non costituisce applicazione analogica in malam partem, ma interpretazione del precetto normativo nel solco della sua ratio (Sez. 6, n. 12238 del 30/9/1998, De Simone, Rv. 213033). G 5 Pacifica quindi, l'applicabilità dell'art. 353 cod. pen. al caso in esame, come detto in premessa la sentenza illustra in modo più che analitico le anomalie e gli espedienti utilizzati dagli imputati per alterare le gare e falsarne il risultato, gestendo in modo del tutto privato, utilitaristico e formale le procedure di gara, partecipando in proprio, ma schermati da società a loro riconducibili, ed invitando a partecipare società disponibili, destinate all'esclusione o perché prive dei requisiti tecnici e di competenze o di reale interesse alla realizzazione dell'opera pubblica o, addirittura, in stato di decozione. La significatività delle dichiarazioni rese dai titolari delle ditte partecipanti, che avevano tutti rapporti di lavoro con il IN, circa la provenienza dallo stesso della richiesta di partecipare alla gara, delle indicazioni necessarie a formulare le offerte o, addirittura, del preventivo preparato;
le risultanze della documentazione acquisita;
l'annullamento della prima gara per il rilevato conflitto di interessi;
la circostanza che la Prefgab RL si fosse aggiudicata entrambe le gare con la identica percentuale di ribasso e la circostanza che nella convenzione la G.L.G. del IN si era impegnata a mettere a disposizione dell'amministrazione comunale l'importo derivante dallo sconto presentato dall'impresa aggiudicataria dei lavori in sede di offerta sono state coerentemente ritenute indicative della concertazione e della natura dolosa delle condotte, cumulando gli imputati la posizione di stazione appaltante e di appaltatore in patente conflitto di interessi. Precisato che il turbamento di una gara si verifica quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura della gara, essendo irrilevante che si produca un'effettiva alterazione dei risultati di essa (Sez. 6, n. 28970 del 24/04/2013, Sonn, Rv.255625) e che la collusione è individuata nell'accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, concretamente idoneo a conseguire l'evento del reato, che si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, trattandosi di reato di pericolo (Sez. 6, n. 12298 del 16/01/2012, Citarella e altri, Rv. 252555), nel caso di specie risulta compiutamente illustrato il quadro dei rapporti e degli interventi fraudolenti e mirati, che hanno contaminato le procedure ed risultato delle gare. Del tutto infondata è anche la prospettata mancanza di competenze degli imputati, alla quale i giudici di merito hanno fornito compiuta risposta, evidenziando non solo la circostanza che era stato chiarito all'imputato che la posizione di stazione appaltante era incompatibile con la partecipazione alla gara, ma che con comunicazione del 2 febbraio 2010 l'ufficio tecnico del Comune aveva ribadito alla DI RL, di cui era nel frattempo divenuta legale rappresentante la DD, che "così come più volte ribadito dall'autorità di 6 vigilanza non è ammissibile una partecipazione neppure indiretta tra soggetto promotore e ditta esecutrice dell'opera".

2. Insussistente è la dedotta violazione dell'art. 521 cod. pen., in quanto il profilo individuato dalla Corte di appello è frutto di una ricostruzione logica, desunta dalle dichiarazioni dei partecipanti alla gara e dalla analisi delle percentuali di ribasso indicate;
peraltro, la formulazione della contestazione descrive espressamente la provenienza dall'imputato delle indicazioni necessarie a formulare le offerte. Escluso, pertanto, che la circostanza indicata nel ricorso integri un mutamento radicale del fatto, va ribadito che si tratta di un'argomentazione utilizzata ad ulteriore supporto del giudizio di responsabilità formulato in base alle complessive e già ampie risultanze istruttorie.

3. Parimenti inammissibile è il terzo motivo, in quanto pur essendo trattata in poche righe la posizione della DD, ne risulta pacifico il concorso nel disegno del coniuge, tenuto conto della strumentalità dell'operazione di incorporazione della G.L.G. RL nella DI per eliminare la situazione di conflitto aperto, che aveva portato all'annullamento della prima gara, nonché dell'attività svolta per curare gli aspetti formali della procedura di gara, come ammesso anche nel ricorso, ma, soprattutto, della consapevolezza, risultante anche dalla comunicazione inviata alla DI dal comune, di cui si è detto in precedenza, dell'impossibilità per la stazione appaltante di partecipare alla gara.

4. Anche l'ultimo motivo è manifestamente infondato. Premesso che non ogni omissione integra il vizio di motivazione e che in sede di legittimità non è censurabile una decisione per il suo silenzio su una specifica deduzione prospettata con il gravame, quando risulti che la stessa sia stata disattesa dalla motivazione del provvedimento, complessivamente considerata (Sez. 1, n. 27825 del 22/05/2013, Camello ed altri, Rv. 256340), la particolare tenuità del fatto risulta implicitamente esclusa dai giudici di merito, che, pur avendo valorizzato quali indici positivi per riconoscere le attenuanti generiche sia l'esecuzione dell'opera che le peculiari connotazioni della vicenda, hanno indicato le numerose irregolarità e ben individuato l'interesse economico sotteso all'assegnazione dei lavori ed alla determinazione della percentuale di ribasso, funzionale a contenere la somma da restituire al Comune, secondo quanto stabilito nella convenzione, in tal modo rimarcando anche il danno derivato all'ente pubblico dal mancato espletamento di una gara tra reali competitori (v. pag. 20). 7 r L'inammissibilità dei ricorsi preclude la possibilità di dichiarare la prescrizione del reato relativamente alla prima gara (Sez. U., n. 12602 del 17/12/2015, dep. 2016, Ricci;
Sez. U, n. 32 del 22/11/2000, De Luca, Rv. 217266; Sez. U., n. 33542 del 27/06/2001, Cavalera, Rv. 219531). All'inammissibilità dei ricorsi consegue ex art. 616 cod. proc. pen. la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali ed al versamento di una somma in favore della cassa delle ammende, equitativamente determinata in euro 2 mila ciascuno.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno al versamento della somma di euro duemila in favore della cassa delle ammende. Così deciso, il 10/10/2017. Il Consigliere estensore Il Presidente Vinceurs Rotundo Vincenzo Rotundo Anna Criscuolo DEPOSITATO IN CANCELLERIA] 26 OTT 2017 TEMA DIC IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Piera Esposito