Composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza pubblica
Dott. Pasquale Trojano Presidente del 30/9/1998

1. Dott. Oreste Ciampa Consigliere SENTENZA
2. " Francesco Trifone " N. 1207
3. " Antonino Assennato " REGISTRO GENERALE
4. " Nicola Milo (rel.) " N. 8005/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da 1-) De IM NA, nata a [...] il [...]; 2-) IS IO, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza 12/11/1997 della Corte d'Appello di Torino;

Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dr. Nicola Milo;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dr. Mario Favalli che ha concluso per l'annullamento senza rinvia, quanto al reato di cui all'art. 323 C.P.;
Udito, per la p.c., l'avv. Andrea Ferrari, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi, con le ulteriori spese;

Uditi i difensori avv. Graziano Masselli, (per IS), che si è associato alla richiesta del P.G.; avv. Giuseppe Gallenca (per De IM), che ha concluso per l'annullamento senza rinvio o, in subordine, per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

F A T T O
NA De IM e IO IS venivano tratti a giudizio dinanzi al Tribunale di Torino, per rispondere del seguente capo d'accusa:
" " "reato di cui agli art. 110, 323, 1^ e 2^ co., 353, 1^ e 2^ co., C.P., per avere la De IM abusato del suo ufficio di amministratore straordinario della U.S.L. 24 di Collegno, dando disposizioni all'ufficio provveditorato-economato di prendere contatti diretti con il IS e di invitare alla gara, per l'affidamento del servizio di realizzazione di un progetto di comunicazione istituzionale ai cittadini e di educazione sanitaria, la società SD&P di cui IS (consigliere comunale di Collegno ed ex collega della De IM) curava gli interessi come consulente (oltre ad essere proprietario di quote della SD&P, attraverso la SO.CEE), provvedendo contestualmente il IS a segnalare fraudolentemente al responsabile dell'ufficio provveditorato (PR) i nomi delle ditte MA IN e CA ON RA (quest'ultima costituita il 17/2/1992 - lo stesso giorno della spedizione delle lettere d'invito ed avente tra l'altro sede diversa da quella indicata sull'indirizzo cui venne inviato l'invito, noi restituito alla U.S.L. per mancato ritiro), quali ditte che potevano essere interessate a concorrere alla gara (tacendo il IS al PR che si trattava di ditte in realtà ricollegabili e/o in stretti rapporti di integrazione con la SD&P, avendo tra l'altro la MA sede dal 10/1/1992 negli stessi locali della SD&P), procurando la De IM al IS l'ingiusto vantaggio patrimoniale di assicurarsì l'aggiudicazione del servizio senza concorrenza, avendo in sostanza la De IM deciso previamente di affidare il servizio al IS (la MA e la CA infatti non risposero all'invito anche perché non erano in grado di prestare il servizio) e segnatamente la pubblicazione dell'opuscolo INFORMA USL 24 (tre numeri) a prezzo gonfiato (almeno doppio di quello praticato e praticabile da altra ditta cui era stata affidata in precedenza la pubblicazione del primo numero) e tra l'altro poi parzialmente realizzato anche dalla CA (stampa) e dalla MA. In Collegno il 6.4.1992, data della delibera dell'amministratore straordinario e fino alla data del pagamento dell'ultimo opuscolo (27/10/1992)""" Va precisato che la De IM, nella qualità indicata, tra la fine del 1991 e l'inizio del 1992, aveva avuto ripetuti contatti col IS, al quale aveva sollecitato una consulenza per la predisposizione di un progetto pubblicitario in tema di educazione sanitaria, progetto che era stato definito, nelle sue linee di massima, nel gennaio 1992. La De IM, quindi, avendo deciso di fare realizzare il progetto predisposto alla ditta SD&P, nella quale era direttamente interessato il IS, si era attivata ed aveva agito nei termini di cui al riportato capo d'imputazione.
Con sentenza 22/11/1994, il Tribunale dichiarava gli imputati colpevoli e, in concorso delle circostanze attenuanti generiche, li condannava alla pena di un anno e mesi cinque di reclusione ciascuno, la De IM, altresì, all'interdizione temporanea dai pubblici uffici e il IS all'incapacità di contrattare con la P.A. (con doppi benefici), oltre che entrambi, in solido. al risarcimento dei danni in favore della Regione Piemonte. costituitasi parte civile. A seguito di gravame degli imputati, la Corte d'Appello di Torino, con sentenza 12/11/1997, confermava la pronuncia di condanna, ma, avuto riguardo al novellato art. 323 C.P. anche in punto sanzionatorio, riduceva la pena, per ciascun imputato, a mesi cinque di reclusione.
I Giudici di merito ritenevano che, nella condotta degli imputati, erano ravvisabili gli estremi sia del reato di cui all'art.353 C.P. che di quello di cui all'art. 323 C.P..
In ordine al primo illecito, sostenevano che, pur essendosi proceduto all'aggiudicazione dell'appalto col sistema della trattativa privata, il bene giuridico protetto dalla norma era stato comunque leso, perché, nonostante si fosse dato apparentemente corso ad una gara c.d.' informale o di consultazione attraverso l'interpello di più ditte, in realtà tali ditte s'identificavano tutte in quella cui era interessato il IS, con l'effetto che -di fatto- la gara e quindi la concorrenza tra più potenziali offerenti erano state impedite, al preciso scopo di affidare l'appalto del servizio al predetto IS.
In ordine al secondo illecito, la Corte torinese, tenuto conto della modifica introdotta dalla legge n. 234/97, ravvisava la violazione di legge nella mancata osservanza dell'art. 70/10 n. 7 e 30 co. della legge della Regione Piemonte n. 2/81 (che imponeva, per l'aggiudicazione dell'appalto in questione, la trattativa privata con interpello di almeno tre ditte) e il vantaggio ingiusto procurato intenzionalmente al IS nell'aggiudicazione del relativo appalto e nello squilibrio tra qualità del servizio prestato e costo dello stesso.
Avverso la pronuncia della Corte territoriale, hanno proposto ricorso per cassazione, tramite i rispettivi difensori, gli imputati. La De IM ha dedotto:
1-) violazione di legge e difetto di motivazione nella parte in cui la sentenza impugnata aveva riproposto gli stessi argomenti della decisione di primo grado e non aveva tenuto conto degli specifici rilievi mossi in sede di appello, con specifico riferimento a quella parte delle dichiarazioni del PR a lei favorevoli;

2-) Violazione di legge, in relazione all'art. 522 C.P.P., e difetto di motivazione sull'abuso di ufficio: le era stato con testato di avere procurato l'ingiusto vantaggio patrimoniale, rappresentato dalla pubblicazione dell'opuscolo a prezzo "gonfiato", mentre in sentenza si era ritenuto che tale vantaggio sarebbe consistito in altro;
si era ritenuta la violazione dell'art. 70 della legge regionale n. 2/81, mai con testata nel capo d'imputazione, e contraddittoriamente si era fatto anche riferimento al principio di autolimitazione della P.A., che avrebbe comportato un eccesso di potere;
le era stata contestata una condotta autonoma ed isolata, mentre in sentenza si era ritenuto il collegamento concertato tra i comportamenti tenuti dai due imputati;

3-) violazione di legge e difetto di motivazione circa la configurabilità del reato di cui all'art. 353 C.P., considerato che il sistema della trattativa privata non era tipizzato in tale norma e comunque, non prevedendo una vera e propria gara, non avrebbe mai potuto determinare la postulata turbativa;

4-) Violazione di legge e difetto di motivazione in relazione al reato di cui all'art. 323 C.P.: contraddittoriamente si era assolto il PR, che era stato l'esecutore materiale dei fatti, e si era condannata lei , che non aveva spiegato alcuna attività nel corso della fase amministrativa della trattativa privata;
nulla aveva saputo in ordine ai rapporti tra le ditte interpellate per la trattativa;
non era apprezzabile l'ingiusto vantaggio patrimoniale procurato al IS, posto che l'appalto aggiudicatogli andava a retribuire l'attività di consulenza da lui offerta, in precedenza, alla U.S.L. n. 24 di Collegno;

5-) violazione di legge e difetto di motivazione sul suo concorso nella condotta tipica del PR Giovanni, funzionario dell'ufficio provveditorato della U.S.L., che aveva direttamente curato la trattativa privata;

6-) violazione di legge e difetto di motivazione sul mancato accoglimento dell'istanza, proposta in appello, di rinnovazione del dibattimento;

7-) mancata specificazione in dispositivo circa la sospensione anche della pena accessoria.
La De IM ha depositato memoria, datata 28/7/1998, con la quale ha ribadito e meglio illustrato i motivi di ricorso testè accennati.
Il IS ha articolato le seguenti censure:
1-) violazione della legge penale, con riferimento agli art. 25/20 Cost. e 353 C.P., in quanto ai era operata una inammissibile interpretazione analogica "in malam partem" di quest'ultima norma, ritenendo in essa ricompresa un'ipotesi non tipizzata, quale la trattativa privata;

2-) manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui non si era adeguatamente apprezzata l'attività complessiva svolta da lui (consulenza sul progetto pubblicitario e realizzazione dello stesso) in favore della U.S.L. 24, per inferirne che. dato l'alto profilo professionale della sua opera, ben poteva l'appalto essergli affidato direttamente, senza la necessità di alcuna gara;

3-) violazione di legge, con riferimento all'art. 323 C.P., come modificato dalla legge n. 234/97: non era configurabile tale ipotesi delittuosa, non essendo stata posta in essere, nel corso della procedura di aggiudicazione dell'appalto, alcuna violazione di legge e dovendosi comunque escludere l'elemento soggettivo del reato. All'odierna udienza pubblica, il P.G., il difensore della parte civile e i difensori dei ricorrenti hanno concluso come da epigrafe. D I R I T T O
I ricorsi sono parzialmente fondati e vanno accolti nei limiti di seguito precisati.
Sul reato di turbata libertà degli incanti
Il problema, evidenziato dalla sentenza impugnata e dal corrispondenti motivi di ricorso (sub l ricorso IS;
sub l, 3 ricorso De IM e relativi motivi aggiunti), è di stabilire se la previsione normativa di cui all'art. 353 C.P. sia suscettibile o no di interpretazione estensiva. se cioè la sanzione in essa prevista possa o no essere applicata, in caso di riscontrate irregolarità nella scelta del contraente, anche alla trattativa privata, nella quale -di norma- non è prevista alcuna gara.
Non vi è dubbio che tale sistema di individuazione del contraente della P.A., che, secondo la legge sulla contabilità generale dello Stato (R.D. n.2240/23) e il relativo regolamento (R.D. n. 827/24), ha carattere eccezionale o, se si vuole, residuale, non figura tra le procedure cui fa riferimento l'art. 353 C.P., che parla unicamente di turbativa alla libertà dei "pubblici incanti" e delle "licitazioni private", sicché, sulla base dell'elemento letterale, devesi escludere che la richiamata norma possa riferirsi anche alla trattativa privata.
È vero, però, che la lettera della norma non è, in assoluto, ostativa a una estensione della tutela penale, che, avendo per oggetto la "gara", può certo ricomprendere -secondo i più- l'appalto-concorso, altra procedura prevista dalla disciplina sulla contabilità di Stato e non menzionata nel testo dell'articolo, ma è anche vero che la legittimità di tale operazione ermeneutica riposa sul presupposto di un'assimilazione dell'appalto-concorso alla licitazione privata, che è una delle due procedure espressamente previste dalla norma penale, assimilazione condivisa da gran parte della dottrina amministrativistica, che, quanto alla natura giuridica dell'appalto-concorso, parla di una figura "mediana" tra licitazione privata e trattativa privata.
Tale possibilità, invece, è nettamente da escludere, in via generale, salvo quanto si puntualizzerà in seguito, per la trattativa privata, la quale, per le sue connotazioni strutturali e funzionali, non è rapportabile ad alcuna delle altre procedure previste dalle norme di contabilità di Stato e ricomprese nei confini della tutela penale.
I pubblici incanti, la licitazione privata e l'appalto-concorso sono procedure finalizzate ad assicurare alla P.A., nel rispetto del principio della libera concorrenza, la pattuizione più vantaggiosa per la tutela del pubblico interesse, sia sotto il profilo della trasparenza e della imparzialità dell'attività amministrativa, sia sotto quello relativo alla sostanza del rapporto giuridico cui si dà vita.
Il legislatore ha indicato le dette procedura secondo un ordine decrescente di importanza, privilegiando il sistema dell'asta pubblica per le maggiori garanzie che esso offre, sicché, in linea generale, ogni contratto da cui derivi una entrata o una spesa per la P.A. deve essere preceduto da pubblici incanti (art. 3 legge di contabilità dello Stato;
artt. 87 e 140 T.U. legge com. e Prov.; e sostanzialmente anche la legge della Regione Piemonte 13/1/1981 n.2), salva la possibilità, per "particolari ragioni" e illimitatamente ai casi previsti nel regolamento, di dare luogo alla licitazione privata (art. 3 legge sulla contabilità di Stato, 38 e 39 del relativo regolamento). All'appalto-concorso si fa ricorso per motivi di opportunità tecnica, nei casi di complessità e di particolarità delle opere da realizzare, si da rendersi necessaria una specifica competenza dei soggetti privati concorrenti (artt. 4 sulla contabilità dello Stato e 40 del regolamento;
art 69 legge Reg. Piemonte n. 2/81). Il sistema della trattativa privata, infine, è seguito solo in una serie di casi, che hanno come comune denominatore il ricorrere di circostanze straordinarie ed eccezionali (artt. 41 e 92 regolamento sulla contabilità di Stato;
140 u.co. legge com. e prov.; art. 70 legge Reg. Piemonte n.2/81). Anche se l'esperienza giuridica e la prassi amministrativa dimostrano che il ricorso a tale sistema, contrariamente all'intenzione del legislatore. è divenuto, nel corso degli anni, sempre più diffuso, per essere la sua adozione subordinata alla larga discrezionalità di un giudizio circa l'esistenza di casi "speciali ed eccezionali", rimane il fatto che conserva sempre e sicuramente un carattere del tutto eccezionale, proprio per la posizione peculiare che occupa nel quadro delle procedure previste dalla normativa sulla contabilità. In tale sistema, a differenza che negli altri previsti per la scelta del contraente, di norma, manca una procedura amministrativa, non imponendo la legge alcuna regola specifica per il suo svolgimento, al di là del rispetto del principio generale, costituzionalmente garantito, dell'imparzialità dell'attività amministrativà. La trattativa privata, infatti, si configura come una forma di contrattazione diretta tra la P.A. e i soggetti privati, il che implica che questi ultimi, intervenendo nella trattativa, partecipano effettivamente alla formazione del contenuto contrattuale. Nei pubblici incanti e nella licitazione privata, procedure di tipo-per così dire- meccanico, invece, può parlarsi solo di "individuazione" della "controparte" da parte della P.A., posto che la scelta avviene non per trattativa diretta, ma attraverso un meccanismo che prende il nome di "gara", che consiste in un procedimento formale, finalizzato a selezionare, secondo modalità diverse, ma comunque dettagliatamente previste dalle norme e preventivamente determinate, le offerte dei concorrenti, ai quali deve essere assicurata una posizione paritaria di partenza;
tale procedimento è garantito da uno svolgimento che potrebbe definirsi "meccanico", in contrapposizione a quello "negoziato" della trattativa privata.
La presenza nell'asta pubblica e nella licitazione privata di una "gara formale", che dà espansione al principio della libera concorrenza. nella prospettiva sempre di meglio tutelare l'interesse pubblico, attraverso una più tangibile imparzialità e trasparenza dell'attività amministrativa, e l'esigenza di garantire la regolarità sostanziale di tali sistemi giustificano la previsione criminosa di cui all'art. 353 C.P., reato contro la P.A., posto a presidio del bene protetto, che è proprio quello della richiamata libera competizione tra più concorrenti.
Non può, tuttavia, ignorarsi che se, di norma, nella trattativa privata, manca una gara in senso o formale spesso non manca una "gara non formale" o, secondo una terminologia invalsa in dottrina e giurisprudenza, "gara ufficiosa", "gara di sondaggio", "gara esplorativa" "gara di consultazione". Anzi, va sottolineato che, al di là della generica e vaga previsione di cui all'art. 92 del regolamento sulla contabilità di Stato ("la trattativa privata ha luogo quando, dopo avere interpellato, se ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte, si tratta con una di esse") vi è stata una progressiva tendenza, favorita prima da norme interne (circolari e istruzioni) delle singole amministrazioni e oggetto poi di chiara codificazione, a "procedimentalizzare" le gare ufficiose, stabilendosi precise regole procedurali per il loro svolgimento:
dalla presentazione di offerte scritte da parte degli interpellati, alla segretezza di tali offerte (da pubblicizzarsi contestualmente), all'indicazione dei criteri per la selezione delle offerte, elemento questo ultimo che delimita enormemente i confini di discrezionalità della P.A. nella scelta del contraente e snatura non poco per lo meno da un certo angolo visuale, il carattere negoziale della trattativa privata. Si pensi alle varie norme emanate -in attuazione delle direttive CEE 89-440, 92-502 93-38-quali il D. Lgl. 19/12/1991 n. 406. la legge n. 109/'90 (legge Merloni), il D. Lgl. 17/3/1905 n. 157: in questi testi legislativi, anche con riferimento alla trattativa privata, si parla espressamente di "bando di gara" (art. 9 D.Lgs. n. 406/91, art. 8 D.Lgs. 157/95) e di "criteri di aggiudicazione" dell'appalto e di "verbale di gara" (art. 29-32 D.Lgs. n. 406/91 e artt. 23-27 D.Lgs. n. 157/95), a differenza di quanto previsto nell'art. 92 del regolamento sulla contabilità di Stato o nell'art. 70 u.p. della legge Reg. Piemonte n. 2/81. in cui parla di mero "interpello", prodromico alla trattativa privata. Questa chiara tendenza a "procedimentalizzare", nella trattativa privata, la c.d. "gara esplorativa" rende arduo sostenere che questa non sia una vera e propria gara, ma una semplice messa a confronto di offerte o una mera indagine di mercato, espressione di un potere di autolimitazione da parte della P.A., di fronte al quale i privati non sarebbero che portatori di un interesse di fatto. Al contrario, è più corretto sostenere, avuto riguardo alla sostanza delle cose, che i soggetti che aderiscono all'invito della P.A. a presentare l'offerta richiesta. che va ad inserirsi in una regolamentazione predeterminata e sostanzialmente preordinata alla individuazione del contraente giusto tra più potenziali contraenti in concorrenza tra loro, entrano con la P.A. in un rapporto giuridicamente rilevante, perché destinatari di dichiarazioni di volontà emesse dall'Amministrazione, le quali sono sostanzialmente atti amministrativi, che, anche se non si inquadrano in un procedimento formale tipico, come nell'asta pubblica o nella licitazione privata, creano comunque in capo ai destinatari interessi procedimentali e legittimi.
Ciò posto, se si ha riguardo all'oggettività giuridica dell'art. 353 C.P., che consiste nell'interesse della P.A. alla regolarità e alla libertà della gara, cioè a dire alla esigenza della protezione dello "svolgimento" della regolarità della gara e alla pretesa della genuinità del risultato della stessa, come effetto di una competizione svoltasi in libera concorrenza, non può esservi dubbio che tale oggettività e, quindi, la "ratio" ispiratrice della norma incriminatrice siano rinvenibili anche nell'impedimento o nella turbativa della "gara ufficiosa" della trattativa privata, a condizione, però, che tale gara sia, per scelta della P.A. o per previsione legislativa, procedimentalizzata, nel senso che il suo espletamento sia sottoposto, così come avviene nell'asta pubblica o nella licitazione privata, a predeterminate regole, alle quali i privati debbono sottostare e la P.A. deve adeguarsi (per quest'ultima, il riferimento specifico è all'individuazione del contraente). Rispetto a tale situazione, deve privilegiarsi un'interpretazione estensiva dell'art. 353 C.P., tenuto conto dell'evoluzione, prima, della prassi amministrativa, poi, della legislazione. Il fatto che il legislatore penale non abbia espressamente previsto tra i procedimenti tutelati quello della trattativa privata è dovuto al fatto che, all'epoca (1930), essa si svolgeva senza il ricorso ad una gara;
l'istituto, però, ha subito, come si è detto, un'evoluzione e, nella realtà attuale, si verifica spesso l'esatto contrario, perché oggi la P.A. ricorre, sempre più di frequente, alla trattativa privata, coniugandola, però, con sistemi procedimentali finalizzati ad offrire meccanismi selettivi delle offerte. Se la trattativa privata è il sistema che, per i suoi caratteri strutturali, più si presta ad abusi, tanto da essere stato visto con sfavore dal legislatore del 1923, a maggiore ragione non deve escludersi, quando ricorrono particolari condizioni, la possibilità di una sua tutela penale che meglio garantisca l'esigenza che l'azione della P.A. sia sempre ed in ogni modo ispirata ai principi di imparzialità, di trasparenza e di correttezza: questo è il caso di quando la trattativa privata è preceduta da una fase prodromica di "gara esplorativa", autoregolamentata dalla P.A. o prevista dalla legge, gara che, per le sue connotazioni sostanziali, si atteggia come la "gara formale" dei pubblici incanti o della licitazione privata.
L'operatività, in questo caso, dell'art. 353 C.P., che ha di mira, giova ricordarlo, la "gara", non consegue ad un'applicazione analogica della norma "in malam partem", vietata in sede penale, ma semplicemente ad un'interpretazione del testo nel solco della sua "ratio", vista in un'ottica di attualità, vale a dire in modo adeguata alla mutata realtà dell'esperienza giuridica o dell'evoluzione legislativa.
Ovviamente va da sè che, se difettano qualificanti forme procedimentali, nel senso che, nonostante l'interpello di più soggetti, non è prestabilito alcun meccanismo selettivo delle offerte e non viene in rilievo alcuna forma di competizione e di concorrenza tra gli offerenti, si rimane al di fuori dello schema concettuale di "gara" e si è in presenza di una semplice comparazione di offerte, che la P.A. è libera di valutare come meglio crede, sia pura attraverso un contestuale esame delle stesse. La possibilità di turbare la gara esiste solo laddove c'è la possibilità di influenzare negativamente il regolare funzionamento di questo meccanismo;
se esso manca, non essendoci una gara, dovrà necessariamente escludersi una sua turbativa.
Conclusivamente, il reato di turbata libertà degli incanti non è configurabile nell'ipotesi di contratti conclusi dalla P.A. a mezzo di trattativa privata, che sia svincolata, come è nell'ortodossia di tale sistema, da ogni schema concorsuale, a meno che la trattativa privata, al di là del "nomen iuris", si svolga a mezzo di una gara, sia pura informale, finendo con l'atteggiarsi, per le sue connotazioni sostanziali, come una licitazione privata, per modo che identico finisce per risultare il bene giuridico tutelato. In difetto di una reale e libera competizione tra più concorrenti, non è a parlarsi di gara: è il caso di pià soggetti interpellati dalla P.A., che, quali potenziali contraenti, presentano ciascuno la propria offerta, ma l'Amministrazione resta libera di scegliere il proprio contraente secondo criteri di convenienza e di opportunità propri della contrattazione tra privati, prescindendo da qualunque parametro di individuazione meccanica dell'altra parte negoziale Applicando al caso di specie i principi esposti, osserva la Corte che va esclusa la configurabilità del reato di turbata libertà degli incanti, sulla base della stessa ricostruzione fattuale operata dai Giudici di merito.
Ed invero, è pacifico che la U.S.L. n. 24,di Collegno, per l'appalto del servizio di comunicazione aziendale da realizzarsi con la pubblicazione periodica dell'opuscolo "Informa USL 24", fece ricorso alla trattativa privata con preventivo interpello, rivelatosi fittizio, di tre ditte, cosi come previsto dall'art. 70 u.co. legge regionale n. 2/81. Devesi, però, escludere che tale interpello,, per come autoregolamentato dalla Amministrazione sanitaria, abbia concretamente integrato gli estremi di una "gara" sia pure l'informale". Tale conclusione è confortata dal tenore della lettera d'invito diretta agli interpellati e della quale la sentenza impugnata ha analizzato il contenuto: al di là, infatti, di alcuni adempimenti formali che dovevano caratterizzare le offerte, del termine perentorio entro il quale le stesse dovevano pervenire, della specializzazione nel settore specifico delle ditte invitate e della circostanza che le offerte dovevano essere esaminate contestualmente con redazione del relativo verbale, nessun riferimento veniva fatta a prestabiliti criteri selettivi per l'individuazione del potenziale contraente e, quindi, nessun vincolo veniva posta, a questo proposito, per la P.A., con l'effetto che l'interpello era funzionale a una semplice comparazione di offerte o a un'indagine di mercato e la trattativa rimaneva svincolata da ogni schema concorsuale. Ciò è tanto vero che, pur dopo la presentazione dell'offerta da parte della SD&P, il corrispettivo dell'appalto fu oggetto di specifica contrattazione e fu determinato in misura inferiore a quello indicato nell'offerta della ditta aggiudicataria, sicché non rappresentò la risultante di una procedura selettiva di gara.
Non si è, pertanto, impedita o turbata alcuna "gara", nonostante l'invito rivolto a tre ditte per formulare le rispettive offerte, perché non si è fatto ricorso ad alcun meccanismo procedurale che preludesse ad una effettiva competizione tra più soggetti.
La sentenza della Corte territoriale deve, quindi, essere annullata senza rinvio, limitatamente al reato di cui all'art. 353 C.P., perché il fatto non sussiste, con la conseguenza che va eliminata la corrispondente pena inflitta ai ricorrenti di un mese di reclusione.
Sul reato di abuso di ufficio
La Corte territoriale ha ravvisato la sussistenza del reato di abuso di ufficio -secondo la previsione novellata dell'art. 323 C.P. (legge n. 234/97)- nella concertata condotta della De IM, quale Amministratore straordinario della USL 24 di Collegno, e del IS, i quali, servendosi dell'indispensabile collaborazione del responsabile dell'ufficio provveditorata della stessa Unità Sanitaria, Giovanni PR, avevano operato in modo tale da assicurare, attraverso il rispetto solo formale delle regole,(nella sostanza, però, disattese), l'aggiudicazione del servizio di comunicazione aziendale alla ditta "SD & P", in cui era direttamente interessato il IS, al quale così procuravano un ingiusto vantaggio patrimoniale. A fronte di questa impostazione della sentenza impugnata, si è, innanzi tutto, opposto la violazione del principio di correlazione tra l'imputazione contestata e la sentenza (artt. 521 e 522 C.P.P.), sotto vari profili (2^ motivo di ricorso e motivi aggiunti della De IM).
La censura non ha alcun pregio.
Già i Giudici di appello, con motivazione corretta ed esauriente (cfr. fI. 11 sent.), hanno escluso qualunque discrasia tra contestazione e decisione, con riferimento alla indicazione, contenuta nella prima e non nella seconda, del prezzo indebito e sproporzionato per eccesso ("gonfiato") della pubblicazione dell'opuscolo affidata alla ditta aggiudicataria del servizio, in considerazione del fatto che tale elemento (il quale avrebbe concretato un danno per la P.A.) non va ad integrare necessariamente la struttura della fattispecie dell'abuso di ufficio in discussione, nella cui economia assume, invece, importanza primaria, sotto il profilo dell'evento, l'ingiusto vantaggio patrimoniale conseguito dal IS e rappresentato, come meglio si dirà in seguito, dalla aggiudicazione "contra ius" del servizio appaltatogli. Anche l'omessa indicazione, nel capo d'accusa, della specifica norma di legge disattesa non viola il disposto di cui all'art. 521 C.P.P., posto che l'immutazione deve riguardare il "fatto" e non già
la previsione normativa, la cui violazione va a connotare di illiceità il fatto medesimo. Essendosi, invero, contestato alla De IM di avere abusato del proprio ufficio e, in particolare, di avere dato corso a una trattativa privata, ricorrendo al fittizio interpello di più ditte, nella preordinata e chiara prospettiva di aggiudicare comunque il servizio da appaltare, senza alcuna reale valutazione comparativa dalle offerte, alla ditta SD&P, è evidente l'esatta delineazione dei confini dell'accusa, che non risultano essere stati varcati dalla sentenza di appello, limitatasi a indicare la norma di legge violata, quale chiaro segno della già postulata antigiuridicità della condotta contestata. D'altra parte, il precetto dell'art. 521 C.P.P., che enuncia il principio della correlazione tra accusa e sentenza, va inteso non in senso "meccanicistico-formale", ma in funzione della finalità cui è ispirato, quella cioè della tutela del diritto di difesa. Ne consegue che la verifica dell'osservanza di detto principio non può esaurirsi in un mero confronto letterale tra imputazione e sentenza, occorrendo che ogni indagine in proposito venga condotta attraverso l'accertamento della possibilità per l'imputato di difendersi in relazione a tutte le circostanze del fatto. Nel caso concreto, non v'è stata, sotto questo aspetto, alcuna violazione del diritto di difesa, considerato che, sin dal primo grado (cfr. pag. 20 sent. Trib.), si è dibattuto il problema relativo all'operatività della legge regionale n. 2/81,in tema di regolamentazione della trattativa privata con interpello di più potenziali contraenti, ed entrambi gli imputati hanno avuto modo di dare ampio sfogo alla propria difesa sul punto.
Nè la violazione del principio di correlazione può essere ravvisata nell'assunto che il caro d'accusa farebbe riferimento a condotte isolate e autonome degli imputati, laddove la sentenza considererebbe tali condotte come strettamente collegate tra loro, nella comune prospettiva di raggiungere l'illecito fine: è sufficiente leggere la imputazione contestata, per rendersi conto che la stessa fa riferimento all'ipotesi concorsuale di reato, con esplicitazione analitica delle condotte degli agenti, accomunate, in sinergia tra loro, da una stessa sintonia d'intenti. Nè va sottaciuto che gli esposti ultimi due profili di presunta violazione dell'art. 521 C.P.P. non costituirono oggetto di appello e sono stati prospettati solo in questa sede, con l'effetto che sussiste, al riguardo, anche la causa d'inammissibilità ex art. 606/30 u.p. C.P.P..
Destituite di fondamento sono anche le censure di violazione di legge e di difetto di motivazione circa la ritenuta configurabilità, nella condotta ascritta ai prevenuti, del delitto di abuso di ufficio (motivi sub 2 e 3 del ricorso IS;
sub 4 e 5 del ricorso e dei motivi aggiunti della De IM).
Va, innanzi tutto, rilevato che non può essere messa in discussione in questa sede la valutazione, squisitamente di merito, che la Corte territoriale ha fatto, sulla base di un approfondito esame degli atti, circa la sostanziale portata del servizio di comunicazione aziendale, oggetto dell'appalto di cui si discute. Si è, infatti, sostenuto che detto servizio, finalizzato alla realizzazione di un opuscolo informativo a cadenza periodica "Informa USL 24", si concretizzava in una iniziativa pubblicitaria "di livello non particolarmente elevato", in quanto, pur avendo richiesto una preliminare opera di consulenza, anch'essa -però- "non di alto livello tecnico o scientifico", non era caratterizzata "da particolari elementi di specializzazione o di straordinarietà". Si è, quindi, da ciò correttamente inferito che l'affidamento del relativo appalto a trattativa privata non poteva essere regolato dal punto n.5 dell'art. 70 della legge regionale n. 2/81, che riguarda "studi, ricerche, sperimentazioni e consulenze" da affidare a soggetti l'aventi alta competenza tecnica o scientifica", bensì dal punto n. 7 della richiamata norma, il quale fa riferimento solo al valore economico del contratto (non superiore a 200.000 ECU) e impone, per il richiamo contenuto nell'ultima parte dell'art. 70, l'obbligo di interpellare almeno tre ditte. Si è, inoltre, sottolineato che il riferimento alla disciplina di cui all'art. 70/70 della legge regionale venne sostanzialmente e coscientemente apprezzato dallo stesso Amministratore straordinario dell'USL 24 di Collegno, NA De IM, nel momento in cui dispose che la realizzazione dell'opuscolo avvenisse a trattativa privata con interpello di almeno tre ditte (si confrontino le dichiarazione della stessa De IM riportate a pag. 5 della sentenza di I grado). Tale ultimo argomento, di indubbia valenza logica, chiarisce, in modo inequivoco, come, già prima di dare avvio alla trattativa privata, l'organo apicale della USL 24 avesse correttamente individuato la disciplina legale da osservare per l'affidamento dell'appalto. In concreto, però, accadde che al rispetto formale della legge (art. 70 1^ n. 7 e 3^ co . legge reg. ) non fece seguito quello della sostanza, nel senso che-attraverso una condotta artificiosa e fraudolenta, della quale fu abile regista il IS, il cui intervento nell'attività ufficiale dell'Amministrazione sanitaria locale fu sollecitato proprio dalla De IM-il prodromico interpello per la trattativa privata fu rivolto alla SD&P (vale a dire al IS) e ad altre due ditte di comodo, La Makab, e la Cast, che alla prima facevano riferimento, con la conseguenza pratica che si volle e si ottenne un'unica offerta, sulla cui base e in assenza di qualunque valutazione comparativa si portò a compimento la trattativa con la SD&P, già preventivamente destinata ad assicurarsi l'appalto. Ciò posto, è evidente la violazione di legge posta in essere dai protagonisti della presente vicenda: la trattativa privata, che doveva essere espletata con l'obbligatorio interpello di almeno tre ditte. onde rendere -in tesi- possibile, nell'interesse della P.A., una comparazione delle relative offerte, fu. di fatto, al di là della forma, voluta e condotta con la sola SD&P, ricorrendo all'espediente dell'interpello fittizio;
ciò ha comportato la violazione sostanziale dell'art. 70/1^ n. 7 e 3^ co. della legge regionale n. 2/81.
Si tratta ora di verificare, alla luce della nuova formulazione dell'art. 323 C.P. (legge n. 234/97), se tale violazione di legge va o no ad inserirsi nella materialità del reato "de quo". È necessario cioè stabilire l'esatta portata applicativa da allegare all'estremo della violazione di norme di legge (o di regolamento), quale requisito strutturale di specificazione normativa dell'abuso punibile, ciò al fine di scongiurare il rischio che un'interpretazione formalistica del requisito della "violazione di norme di legge di regolamento" possa vanificare, in un quadro prospettico eterogeneo rispetto a quello voluto dal legislatore del 1997, le ragioni politico-criminali della riforma e consentire al magistrato penale un ricorso disinvolto, improprio e anomalo al reato in questione, determinando indebite forme di interventismo giudiziario in contrasto con il principio costituzionale della divisione dei poteri.
Partendo dal presupposto che, a seguito della riforma del 1971 il delitto di abuso di ufficio va considerato come "reato causalmente orientato", non . -può non puntarsi l'attenzione sulla imprescindibile necessità di verificare la sussistanza di un nesso di derivazione causale o concausale tra la violazione di legge o di regolamento, posta in essere dall'agente pubblico, e l'evento conseguenza dell'abuso. È la stessa formulazione della norma che legittima una simile conclusione, posto che si ricollega allo "svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento..." l'intenzionalità dell'evento di procurare " ... a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero ad altri un danno ingiusto...".
È fuorviante avere riguardo, in maniera asettica e quasi meccanicistica, alla sola violazione di legge (o di regolamento) quale elemento strutturale dell'abuso punibile, senza operare alcuna distinzione tra le leggi ( i regolamenti) oggetto di violazione. Cosi ragionando, è alto il rischio di fare ricadere nel campo dell'illiceità penale la mera illegittimità formale o la mera irregolarità dell'attività amministrativa, privilegiando così pericolose soluzioni formalistiche, ripudiate dalla giurisprudenza anche sotto la previgente disciplina dell'abuso, essendosi più volte ribadito che la violazione di legge potrebbe di per sè non essere sufficiente a integrare gli estremi di un abuso funzionale meritevole di punizione.
Per neutralizzare tale rischio, è necessario, quindi, fare riferimento solo a quelle norme dotate di specifico contenuto prescrittivo, la cui violazione va a incidere su posizioni soggettive "sostanziali" (o finali). Dall'area della punibilità va conseguentemente esclusa l'inosservanza di norme meramente programmatiche, prive di immediata portata precettiva, quale quella prevista dall'art. 97 della Costituzione sul buon andamento e sull'imparzialità dell'Amministrazione, o di norme procedurali destinate a svolgere la loro funzione solo all'interno del procedimento senza incidere in modo diretto o mediato sulla così detta fase decisiva di composizione del conflitto di interessi materiali oggetto di valutazione amministrativa. Si deve richiedere, in sostanza. che la norma violata sia intrinsecamente dotata di un "sufficiente livello di significatività sul piano del disvalore criminale", sia specificamente orientata a vietare il comportamento sostanziale del soggetto pubblico e abbia un qualche riflesso sul contenuto dispositivo della determinazione finale. S'impone, quindi, un'indagine di tipo contenutistico-funzionale sul disposto della norma trasgredita, al fine di verificare se la sua violazione sia stata in grado di alterare gli effetti giuridici che, in base alla fattispecie normativa di conferimento del potere, il provvedimento è tipicamente destinato a produrre all'esterno e se quindi ad essa norma rossa essere attribuita anche una finalità sostanziale di tutela degli interessi pubblici e privati compresenti nella fattispecie oggetto della decisione amministrativa. Solo l'accertamento di un'effettiva relazione tra condotta antidoverosa ed evento finale evita le insidie del "post hoc propter hoc" e lascia apprezzare l'evento come conseguenza naturale e adeguata, e non già fortuita o accidentale, della violazione di legge commessa dal pubblico funzionario.
Ciò posto , non può esservi dubbio, come implicitamente si evince dall'iter argomentativo della sentenza impugnata, che l'inosservanza della disposizione normativa di cui all'art. 70/10 n. 7 della legge reg. spiega una sua efficienza causale sulla conclusione della trattativa privata tra la USL 24 di Collegno e la ditta SD&P, non fosse altro che sotto il profilo di una semplificazione e di una maggiore snellezza della procedura a tutto vantaggio della ditta affidataria del servizio, la cui offerta venne, di fatto, sottratta a qualunque confronto comparativo con altri potenziali offerenti, confronto che, in uno standard di legittimità, invece, avrebbe potuto orientare diversamente la volontà della P.A.. Nè può essere posta in dubbio, come pure correttamente hanno sostenuto i Giudici di merito, la sussistenza dell'altro elemento strutturale del reato "de quo", l'ingiusto vantaggio patrimoniale procurato al IS con l'aggiudicazione -contra ius- dell'appalto. La struttura del reato postula il requisito della doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge o di regolamento ovvero da omessa astensione nei casi previsti, e ingiusto deve essere l'evento di vantaggio patrimoniale proprio o di altri ovvero di danno ad altri. L'ingiustizia dell'evento comporta, quindi, una valutazione distinta e autonoma rispetto a quella che riguarda il mezzo impiegato. In tesi, è possibile che il reato in esame non rimanga integrato se, pur essendo illegittimo il mezzo impiegato, l'evento di vantaggio o di danno non sia, di per sè, ingiusto. Questa conclusione trova conforto sia nel dato letterale, che fa riferimento all'illegittimità della condotta e alla ingiustizia dell'evento, sia nella "ratio" della norma, che mira a sottrarre alla sanzione penale quelle ipotesi in cui, sia pura attraverso un'attività amministrativa illegittima, si realizza un evento di per sè legittimo.
Quest'ultima affermazione, però, abbisogna di essere maggiormente chiarita, nel senso che l'ingiustizia della condotta spesso si riverbera causalmente sull'evento, rendendolo ingiusto, ma può anche accadere che tale determinismo eziologico non si verifichi, come quando l'evento (il danno del terzo o il vantaggio proprio o altrui) corrisponda a una posizione soggettiva meritevole di essere giuridicamente tutelata, quale ad esempio un potere della P.A., un diritto soggettivo o un interesse legittimo del terzo o del soggetto attivo considerato nello "status" di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio.
Nella specie, il vantaggio conseguito dal IS è sicuramente ingiusto, in quanto in capo al predetto non sussisteva alcuna posizione soggettiva, giuridicamente tutelata, ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto e la conseguente opportunità di guadagnare, ma solo un interesse di fatto che, in quanto tale, non è idoneo a impedire il propagarsi dell'illegalità del mezzo sull'evento e a recidere quindi il nesso di causalità tra la prima e il secondo.
Gli altri motivi di ricorso relativi alla pronuncia di colpevolezza in ordine al reato di abuso di ufficio e dedotti, in particolare, dalla De IM (motivo sub l ricorso), la quale ha lamentato che sarebbe rimasta estranea a qualunque attività materiale e, comunque, non si sarebbe resa conto delle illegalità poste in essere dal funzionario che curò l'espletamento della trattativa privata, si risolvono, al di là del riferimento formale ai vizi del difetto di motivazione e della violazione di legge, in censure in fatto all'iter argomentativo della Corte di merito e sono, pertanto, inammissibili.
La sentenza di appello, invero, nell'analizzare la posizione individuale di ciascun imputato, si è fatta carico di evidenziare, in maniera esaustiva e assolutamente logica, una serie di circostanze fattuali che conclamano l'articolato in treccio tra le condotte tenute dai protagonisti della presente vicenda, nell'unica prospettiva di favorire il IS: la De IM che ben conosceva il IS, del quale si era avvalsa per una consulenza preventiva sul progetto di comunicazione aziendale, dette disposizioni, nella sua qualità di Amministratore della USL, al PR di avviare una trattativa privata con interpello di più ditte e contestualmente invitò il predetto funzionario ad avvalersi, nella circostanza, delle indicazioni fornite dallo stesso IS, che in effetti suggeriti termini della lettera di invito e i nominativi delle ditte (di comodo) da interpellare, sicché venne a determinarsi quella situazione, già sopra illustrata, di formale rispetto della legge, nella sostanza platealmente disattesa privilegiare, attraverso un interpello fittizio, la sola ditta SD&P, facente capo al IS. La De IM suggellò definitivamente tale attività amministrativa illegittima con l'adozione della delibera di aggiudicazione n. 723 del 6/4/1992, cui fece seguito l'affidamento del servizio appaltato. Questa limpida e persuasiva ricostruzione dei fatti non può essere posta in discussione in questa sede, neppure facendo leva su emergenze processuali (alcune dichiarazioni del PR), che, a dire della ricorrente De IM, sarebbero a lei favorevoli, considerato che è preclusa a questa Corte qualunque valutazione fattuale, che deve rimanere -prerogativa esclusiva del Giudice di merito, il quale ha ritenuto di dare valenza primaria ed assorbente alle circostanze sopra evidenziate, il che non comportava l'obbligo di motivare su altre emergenze processuali, che, non avendo carattere decisivo, perché non incompatibili con la decisione adottata, sono state implicitamente disattesa.
Infondata è la doglianza con la quale si censura il diniego di assunzione di nuova prova in appello (motivo sub 6 ric. De IM), in quanto a mente dell'art. 603 C.P.P., la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale è consentita solo nel caso in cui il Giudice del gravame ritenga di non potere decidere allo stato degli atti, ipotesi nella specie non verificatasi, tanto che la Corte territoriale, a pag. 16 della propria decisione, ha dato congrua spiegazione della ultroneità del sollecitato supplemento istruttorio.
Sono stati accordati alla De IM (come chiaramente si evince dal dispositivo della sentenza di I grado, confermata, sul punto, in appello) i benefici della sospensione delle pene (principale ed accessoria) e della non menzione della condanna, sicché non ha alcun senso la doglianza della predetta circa la mancata sospensione della pena accessoria (motivo n. 7 ric.).
La pronuncia di colpevolezza degli imputati in ordine al reato di abuso di ufficio va, pertanto, confermata, con conseguente rigetto dei ricorsi nella parte corrispondente e rideterminazione della pena principale in mesi quattro di reclusione, per ciascun imputato. I ricorrenti vanno condannati, in solido, alla rifusione delle spese sostenute in questo grado dalla costituita parte civile e liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'impugnata sentenza, limitatamente al reato di cui all'art. 353, 1^ e 2^ co., C.P., perché il fatto non sussiste e, per l'effetto, elimina dalla pena, inflitta ai ricorrenti, mesi uno di reclusione e la ridetermina in mesi quattro di reclusione.
Rigetta nel resto i ricorsi.
Condanna i ricorrenti, in solido, alla rifusione a favore della parte civile della somma di lire 2.700.000, di cui lire 440.000 per spese, oltre iva e cpa.
Così deciso in Roma, il 30 settembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 23 novembre 1998