36 246 / 12 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 29/05/2012 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Consigliere - N. 1540/201 PAOLO BARDOVAGNIDott. Presidente SENTENZA - Dott. UMBERTO ZAMPETTI N. 46001/2011- Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. LUIGI PIETRO CAIAZZO - Consigliere - Dott. EL TARDIO - Consigliere - Dott. ANTONELLA PATRIZIA MAZZEI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: 1) ER EL N. IL 14/09/1963 avverso l'ordinanza n. 424/2011 TRIB. LIBERTA' di REGGIO CALABRIA, del 12/05/2011 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUIGI PIETRO Date/sentite le conclusioni del PG Dott. Merio Fraticelli CAIAZZO;
dhe ha chiesto il rifecto el пісочно Udit i difensor Avv.; RILEVATO IN FATTO Con ordinanza in data 12.5.2011 il Tribunale del riesame di Reggio Calabria confermava l'ordinanza del GIP del Tribunale di Reggio Calabria del 15.4.2011 con la quale era stata applicata la custodia cautelare in carcere a ER EL in ordine ai seguenti delitti: capo 1) delitto di cui all'art. 416-bis c.p. per aver preso parte, in qualità di partecipe, alla associazione di tipo mafioso denominata 'ndrina ES, operante in Rosarno e zone limitrofe, in particolare per avere svolto un ruolo di collegamento e trasferimento di comunicazioni ed ordini tra il marito detenuto ES TO e gli altri membri del clan, sia detenuti (ad esempio il fratello AR GI) che in libertà; capo 12) delitto di cui all'art. 12-quinquies D.L. 306/92, aggravato dall'art. 7 D.L. 152/91, per avere in concorso con il marito e i figli ES NC e - partecipato alla fittizia intestazione di mezzi di autotrasportoES AR - alla società TRAVEL SUD di ME NO;
capo 13) delitto di cui all'art. 629 c.p., aggravato dall'art. 7 D.L. 152/91, perché, in concorso con altri, con violenza e minaccia costringeva ME NO, titolare della TRAVEL SUD, a versare mensilmente una somma di denaro compresa tra gli 800 e i 1.000 euro, in periodo compreso tra ottobre 2006 e febbraio 2007. Il Tribunale del riesame preliminarmente respingeva le seguenti eccezioni procedurali sollevate dalla difesa. Secondo la difesa, non poteva essere emessa la suddetta ordinanza cautelare nei confronti di AR EL, poiché per gli stessi fatti il GIP del Tribunale di Milano, con provvedimento in data 1.5.2010, aveva respinto la richiesta di ordinanza cautelare per insussistenza delle esigenze cautelari (AR EL, insieme alla figlia ES AR, era stata sottoposta a fermo in Milano il 28.4.2010, a seguito di provvedimento emesso dalla Procura della Repubblica di Reggio Calabria). Il Tribunale del riesame riteneva che il provvedimento del GIP di Milano non rappresentasse un giudicato cautelare, essendo un provvedimento provvisorio emesso da giudice incompetente. Inoltre, l'ordinanza cautelare era stata richiesta dal P.M. di Reggio Calabria anche a seguito di un fatto nuovo, rappresentato dalle dichiarazioni rese da ES SE a partire dal 14.10.2010. La difesa, inoltre, aveva sollevato eccezione di nullità dell'ordinanza cautelare, in quanto il P.M., in violazione dell'art. 291/1 c.p.p., non aveva trasmesso, unitamente agli atti a sostegno della richiesta di ordinanza cautelare nei confronti di AR EL, la documentazione e le memorie difensive presentate dalla difesa nel corso della precedente fase svoltasi a Milano. NO Il Tribunale del riesame riteneva che era onere dei difensori provvedere direttamente e personalmente alla produzione della suddetta documentazione al giudice. La difesa, infine, aveva eccepito l'incompetenza funzionale del GUP ad emettere la misura cautelare, essendo stata la richiesta della misura inizialmente presentata al GIP che si era riservato di decidere. Il Tribunale del riesame riteneva invece che la prima richiesta in data 4.2.2011 presentata al GIP fosse stata in sostanza rigettata dallo stesso, e quindi la seconda richiesta di ordinanza cautelare, in data 28.3.2011, dovesse essere necessariamente presentata al GUP ai sensi dell'art. 279 c.p.p., in quanto nel frattempo il P.M. aveva chiesto l'udienza preliminare e quindi la competenza ad emettere la misura cautelare si era trasferita in capo al giudice dell'udienza preliminare. Prima di esaminare il complesso degli indizi, ritenuti gravi, a carico di AR EL in ordine ai delitti sopra indicati, il Tribunale indicava gli elementi in base ai quali erano state accertate l'esistenza e l'operatività della cosca ES, precisando quali fossero gli esponenti della stessa più rappresentativi che avevano continuato a dirigere attività della cosca anche nel periodo in cui erano ristretti in carcere. Indicava altresì gli elementi di prova attraverso i quali era stato possibile ricostruire le attività criminali della cosca ES, illustrando la valenza probatoria delle intercettazioni captate nella sala colloqui del carcere, poiché gran parte degli elementi a carico di AR EL erano stati desunti da colloqui intercettati (nella seconda metà dell'anno 2006, con inizio il 10.6.2006) nella sala colloqui del carcere in cui erano detenuti ES TO (marito dell'indagata), AR GI (fratello dell'indagata), ES NC (arrestato il 30.10.2006, figlio dell'indagata); colloqui intercorsi tra i predetti detenuti e i loro congiunti che erano andati a trovarli, tra i quali la stessa AR EL. Dal complesso dei suddetti colloqui, dall'esito delle indagini e dalla dichiarazioni di ES SE divenuta nel frattempo collaboratrice di giustizia - emergevano, a giudizio del Tribunale del riesame, gravi indizi di colpevolezza in ordine a tutti i delitti contestati con la menzionata ordinanza cautelare. Risultava, in particolare, che la AR si proponeva come ambasciatrice delle direttive che ora l'uno ora l'altro dei componenti della famiglia inviavano dal carcere all'esterno. Si era dimostrata a conoscenza dei particolari dell'omicidio di NO IC, amico fraterno di suo figlio NC. Cмо 2 Appariva coinvolta nella riscossione dei proventi dell'estorsione in danno di ME NO e nella gestione di somme utilizzate per le spese della difesa di membri del clan. ES SE aveva dichiarato che anche sua madre AR EL faceva parte dell'associazione, con il compito di fare da intermediaria tra il marito detenuto e il fratello AR GI, oltre che nei confronti del figlio NC e degli altri sodali in libertà. Aveva anche precisato che i suoi (di ES SE) cugini affidavano il denaro provento delle estorsioni alla nonna IG PP, presso la quale, tra gli altri, andava a ritirarlo anche AR EL. Nei confronti della stessa, a giudizio del Tribunale del riesame, sussistevano anche esigenze cautelari, non essendo stata superata la presunzione di pericolosità di cui all'art. 275/3 c.p.p.. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi. Con un primo motivo ha eccepito la nullità dell'ordinanza cautelare, in quanto Pubblico Ministero allorquando aveva formulato la richiesta di applicazione della custodia cautelare in carcere aveva omesso di trasmettere al GIP - memorie e documenti prodotti dalla difesa nell'interesse di AR EL sia in sede di convalida di fermo sia in sede di riesame. Il Tribunale del riesame aveva commesso un errore di diritto poiché, per respingere la predetta eccezione di nullità, aveva citato giurisprudenza afferente non già alla dedotta questione, bensì a quella relativa all'obbligo del P.M. di trasmettere al Tribunale del riesame gli elementi sopravvenuti alla richiesta di applicazione della custodia cautelare in carcere favorevoli all'indagato. Con un secondo motivo ha riproposto l'eccezione di incompetenza funzionale del GUP ad emettere la misura cautelare. In data 4.2.2011 il Pubblico Ministero aveva fatto richiesta di applicazione della misura cautelare al GIP del Tribunale di Reggio Calabria, il quale aveva ritenuto di dover sospendere la decisione, in attesa di conoscere le motivazioni della sentenza della Corte di cassazione che aveva annullato senza rinvio il provvedimento del Tribunale del riesame di Milano in data 17.6.2010 con il quale, a seguito di appello del P.M. avverso l'ordinanza 1.5.2010 del GIP del Tribunale di Milano, era stata emessa ordinanza di custodia cautelare in carcere nei confronti di AR EL. Il P.M. di Reggio Calabria, in data 28.3.2011, aveva reiterato la richiesta di misura, producendo la suddetta sentenza della Corte di Cassazione. 3 ле Secondo la ricorrente, competente a decidere su questa seconda richiesta era lo stesso GIP che aveva sospeso la decisione in attesa di conoscere la motivazione della predetta sentenza, e non il giudice dell'udienza preliminare al quale nel frattempo (in data 23.3.2011) erano stati trasmessi gli atti, a seguito della richiesta di rinvio a giudizio di AR EL avanzata dal Pubblico Ministero. Con un terzo motivo ha dedotto la preclusione derivante dal giudicato cautelare, sostenendo che, dopo la decisione del GIP del Tribunale di Milano che aveva negato la sussistenza di esigenze cautelari nei confronti della ricorrente, non era intervenuto alcun fatto nuovo, poiché le dichiarazione di ES SE riguardavano solo la gravità indiziaria. Con un quarto motivo ha contestato la logicità della motivazione dell'ordinanza impugnata nella parte in cui aveva ritenuto sussistenti i gravi indizi di colpevolezza in relazione ai delitti addebitati alla ricorrente. In ordine al delitto di cui all'art. 416-bis c.p., ha messo in evidenza che la ricorrente non risultava implicata in affari illeciti della cosca ma solo in questioni riguardanti la sua famiglia. Secondo la difesa, la ricorrente non aveva riferito alcun particolare sull'omicidio di IC NO dal quale desumere che avesse una speciale conoscenza delle motivazioni o delle modalità del delitto. Non aveva rapporti con i parenti del marito, accusati di appartenere alla cosca e la sua condotta era strettamente legata solo al marito, ai figli ed al fratello. Per il delitto di estorsione risultava evidente dallo stesso testo delle conversazioni intercettate che la ricorrente era convinta che l'ME dovesse effettivamente, per un motivo lecito, il denaro richiesto da ES NC. In tal senso, peraltro, erano anche le dichiarazioni rese da ES SE. Per i reati di cui ai capi 12) e 13) l'ordinanza impugnata, secondo la ricorrente, si poneva in contrasto anche con altri provvedimenti del GIP del Tribunale di Reggio Calabria che aveva ritenuto non sussistessero gravi indizi di colpevolezza per i predetti reati a carico di ES TO e ES SE, i quali si trovavano nella stessa posizione di AR EL. Responsabile dei reati in questione, infatti, era stato ritenuto solo ES NC, basandosi sul contenuto degli stessi colloqui intercettati e presi in esame dal Tribunale del riesame nell'ordinanza impugnata. Infine, con riguardo alle esigenze cautelari, Tribunale del riesame non aveva verificato se, dopo la misura della custodia cautelare in carcere, apparisse ancora adeguata detta misura, non considerando che la presunzione di pericolosità stabilita dall'art. 275/3 c.p.p. e il divieto di applicare una misura diversa rispetto alla custodia cautelare riguardano solo il provvedimento genetico e non le vicende successive della misura, per le quali deve valutarsi in concreto la sussistenza della pericolosità sociale. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è fondato nei limiti che saranno precisati nel prosieguo. Con riguardo alle eccezioni preliminari, il Tribunale del riesame ha risposto in modo incongruo alla prima eccezione sollevata dalla ricorrente, la quale si era lamentata della mancata trasmissione al GIP - all'atto della richiesta avanzata dal P.M. di Reggio Calabria dell'ordinanza di custodia cautelare della - documentazione e della memoria difensiva presentate dalla difesa all'udienza in data 1.5.2010 davanti al GIP di Milano per la convalida del fermo, atti che il P.M. aveva l'obbligo di trasmettere al GIP per il disposto dell'art. 291/1 c.p.p.. E' di tutta evidenza, infatti, che alla difesa, non informata della richiesta di misura cautelare da parte del P.M., non può essere addossato l'onere di (ri)produrre la suddetta documentazione difensiva. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, la mancata trasmissione, da parte del Pubblico Ministero, in violazione del disposto di cui all'art. 291, commal, ultima parte, c.p.p., delle eventuali memorie difensive già depositate (anche se riferibili, come nella specie, a precedenti richieste di misure cautelari, successivamente divenute inefficaci e relative sempre agli stessi fatti), si traduce in una causa di nullità dell'ordinanza applicativa della misura, per violazione dell'art.292, comma 2, lett.c) bis, c.p.p., nella parte in cui esso impone al giudice l'esposizione dei motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa;
nullità, quella anzidetta, da qualificare come "intermedia" e quindi destinata ad essere sanata se non rilevata o dedotta, nel caso in cui venga proposta richiesta di riesame, prima che su tale richiesta intervenga il provvedimento del Tribunale (V. Sez. 1 sent. n. 895 del 13.2.1998, Rv. 209904 e Sez. 1 sent. n. 11524 del 3.2.2005, Rv. 231082). Il Tribunale del riesame, quindi, avrebbe dovuto (e dovrà in sede di rinvio) innanzi tutto accertare se la documentazione suddetta fosse stata effettivamente depositata dalla difesa davanti al GIP del Tribunale di Milano e, in secondo luogo, verificare che la documentazione in questione non fosse stata trasmessa dal P.M. al GIP di Reggio Calabria, unitamente agli atti posti a fondamento della richiesta di ordinanza cautelare. Correttamente, invece, il Tribunale del riesame ha respinto l'eccezione di incompetenza funzionale del GUP ad emettere la misura, poiché la prima richiesta in data 4.2.2011 era stata disattesa e, per il disposto dell'art. 279 c.p.p., competente a decidere sulla seconda richiesta in data 28.3.2011, una volta che gli atti erano stati trasmessi al GUP con richiesta di rinvio a giudizio, era il giudice che all'atto della richiesta del 28.3.2011 stava procedendo ed al quale erano stati trasmessi gli atti in data 23.3.2011. Destituita di fondamento è anche l'asserita preclusione derivante dal giudicato 5 NC cautelare, perché - come correttamente ha motivato il Tribunale del riesame era intervenuto - dopo il provvedimento del GIP del Tribunale di Milano in data 1.5.2010 un fatto nuovo, costituito dalle dichiarazioni accusatorie nei - confronti di AR EL rese da ES SE, e questo fatto nuovo avrebbe comunque consentito di rivalutare la precedente situazione, anche riconsiderando le esigenze cautelari, a nulla rilevando il motivo per il quale il GIP del Tribunale di Milano aveva ritenuto di non dover emettere alcuna misura. Si deve anche osservare che il provvedimento del GIP del Tribunale di Milano non è idoneo a formare il giudicato cautelare, essendo strutturalmente provvisorio. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, Il provvedimento di rigetto della richiesta di misura cautelare adottato dal giudice delle indagini preliminari, competente per la convalida del fermo eseguito fuori dal circondario, non preclude al PM territorialmente competente la reiterazione della suddetta richiesta al giudice naturale, in quanto, qualora il luogo dell'arresto o del fermo sia diverso da quello della commissione del reato, l'eventuale ordinanza coercitiva emessa dal G.i.p. competente per la convalida ha efficacia provvisoria, ex art. 27 cod. proc. pen., che si applica anche ai provvedimenti adottati in esito alla udienza di convalida del fermo o dell'arresto, senza che rilevi la formale dichiarazione di incompetenza del giudice con riguardo al reato in contestazione;
ne consegue che, nell'ipotesi di provvedimento di rigetto della misura, non si forma alcun giudicato cautelare (V. Sez. 6 sent. N. 24639 del 28.4.2006, Rv. 235187). Fondate risultano, invece, le censure rivolte alla motivazione dell'ordinanza impugnata con le quali è stata contestata la gravità degli indizi a carico della ricorrente in ordine ai delitti contestati. Con riguardo al delitto di estorsione di cui al capo 13 in danno di ME NO, non sono stati indicati gli elementi dai quali è stata desunta la consapevolezza dell'indagata che i versamenti effettuati dalla predetta parte offesa fossero frutto di imposizioni estorsive da parte di familiari della stessa indagata. Non risulta dalla motivazione dell'ordinanza impugnata che AR EL sia in qualche modo intervenuta nel rapporto instauratosi tra ES NC e ME NO, in base al quale il primo che aveva la proprietà degli - autocarri che aveva fatto intestare alla società TRAVEL SUD amministrata dall'ME - pretendeva da quest'ultimo il versamento di una somma mensile, a prescindere dal fatto che gli autocarri in questione fossero stati impiegati nelle attività della suddetta società. Il fatto che l'indagata abbia, in qualche occasione, riscosso somme dall'ME per conto del proprio figlio ES NC non costituisce di per sé un grave indizio della partecipazione al reato di estorsione, se non vengono indicati 6 NO elementi dai quali desumere che la AR fosse a conoscenza della causa illecita in base alla quale venivano consegnate le somme in questione. Con riguardo al delitto di cui al capo 12, concernente l'intestazione fittizia di più mezzi di trasporto di proprietà di ES NC alla società di ME NO, dalla ordinanza impugnata non si evince quale sia stata la specifica condotta addebitata alla ricorrente, dovendosi comunque tenere conto che il reato di cui all'art. 12-quinquies D.L. 306/92 è reato istantaneo con effetti permanenti, e quindi il contributo dato da AR EL deve essere individuato nella fase della intestazione fittizia dei beni. Con riguardo al delitto associativo, premesso che l'indagata aveva ovviamente rapporti di natura familiare con il marito, i figli ed il fratello, devono essere precisati ai fini della individuazione di gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all'art. 416-bis c.p. - i comportamenti della predetta non collegabili alla sfera familiare intrattenuti anche con gli stessi familiari, ma inequivocabilmente indicativi di una partecipazione della AR alle attività della cosca, non apparendo tali la contestata partecipazione a reati fine, per carenza di motivazione sulla gravità indiziaria;
la conoscenza di particolari dell'omicidio di NO IC, se non si mettono in luce i particolari di questo delitto che solo un affiliato poteva conoscere;
la gestione di somme per la difesa di membri del clan, se non si specifica da quali elementi risulti che dette somme provenivano da attività riferibili alla cosca e nei confronti di quali altri membri del clan diversi dai suoi stretti familiari la AR si sia - interessata per dare loro assistenza legale. Pertanto, l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Reggio Calabria.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Reggio Calabria. Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario, ai sensi dell'art. 94/1-ter disp. att. c.p.p... Così deciso in Roma in data 29 maggio 2012 Il Consigliere estensore Il Presidente Luigi Pietro Caiazzo Paolo Bardovagni B ardonave POSITATA IN CANCELLERIA 20 SET. 2012 IL CANCELLIERE IA E lla