Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARCHESE ANTONIO Presidente del 13/02/1998

1. Dott. GIORDANO UMBERTO Consigliere SENTENZA

2. Dott. TARDINO VINCENZO LUIGI " N. 895

3. Dott. VANCHERI ANGELO " REGISTRO GENERALE

4. Dott. DELEHAYE ENRICO " N. 18911/1997
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
I) IG GI n. il 23.07.1956
2) DI AU PA n. il 26.08.1953
avverso ordinanza del 07.02.1997 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Vancheri Angelo sentite le conclusioni del P.G. Dr. Gianfranco Viglietta che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;

uditi i difensori Avv.ti Vittorio Giaquinto e NI Aricò, che hanno chiesto l'annullamento senza rinvio o, in subordine, con rinvio dell'ordinanza impugnata, osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Ricorrono DI AU PA e IG GI avverso l'ordinanza emessa il 7.2.1997 dal Tribunale del Riesame di Napoli, con la quale è stata confermata l'ordinanza 13.1.1997 del GIP del Tribunale della stessa città, applicativa della misura della custodia cautelare in carcere nei confronti dei predetti Di AU e CI, indagati rispettivamente: il primo, di duplice omicidio in danno di AT VI e Di ET IU e di violazioni delle leggi sulle armi, reati commessi in Napoli il 9.12.1983, nonché di omicidio in danno di TT HE e tentato omicidio ai danni di EN VI e reati connessi, avvenuti in Marano il 13.7.1984; ed il secondo di concorso nell'omicidio di CI CO, commesso in Mugnano il 15.2.1990.
Il tribunale, rispondendo alle relative doglianze degli indagati ha osservato:
che non era accoglibile l'eccezione di inefficacia dell'ordinanza applicativa della custodia cautelare, basata sul rilievo che il Procuratore della Repubblica di Napoli non aveva trasmesso anche le memorie difensive presentate nell'interesse degli indagati ancor prima della presentazione della richiesta di emissione dell'ordinanza custodiale, sia perché la difesa non aveva dato alcuna dimostrazione di tale assunto, limitandosi a presentare una copia informe di tali atti difensivi priva di qualsiasi indicazione circa la data del deposito, sia perché dagli esami degli atti si desumeva soltanto l'avvenuta presentazione di memorie difensive, in connessione con precedenti richieste di provvedimenti custodiali, poi dichiarati inefficaci per ragioni formali, e non anche in relazione alla richiesta riguardante il titolo custodiale in esame;

che i gravi indizi a carico degli odierni ricorrenti erano desumibili dalle dettagliatissime e reiterate dichiarazioni rese dal collaborante UO NI, che avevano riguardato l'attività criminosa della associazione camorristica denominata "nuova famiglia", cui era affiliato sin dal 1980, della quale faceva già parte il Di AU OL, e all'interno della quale aveva assunto un ruolo sempre più importante sino a divenire il capo della zona di Mugnano;

che il racconto del UO in ordine ai reati ascritti al Di AU, dei quali il dichiarante si era autoaccusato senza essere minimamente sospettato, era riscontrato dalla collocazione temporale e dai moventi, individuato dagli inquirenti sin dall'epoca dei fatti, oltre che dagli elementi obbiettivi emersi in sede di accertamenti sui luoghi dei delitti e sui corpi delle vittime relativamente al tipo delle cartucce repertate e alla allocazione delle ferite;

che non poteva considerarsi circostanza idonea ad invalidare le dichiarazioni del UO il fatto che questi nutrisse del rancore nei confronti del Di AU per il forte sospetto che questi fosse il mandante della morte della di lui madre, dovendosi piuttosto ritenere che tale evento avesse rafforzato il proposito del UO di collaborare con la giustizia;

che, in ordine all'omicidio del CI CO con la partecipazione, come fiancheggiatore, del CI NI, il UO aveva dichiarato di averne apprese le modalità da Di GI NN, il quale, durante la sua detenzione, ne aveva preso il posto come suo "alter ego" al vertice della cosca di Mugnano, e che gli aveva descritto movente, partecipanti e modalità, precisando che a sparare erano stati AN NN e TI NI, mentre il CI NI, insieme ad altri, erano rimasti nascosti all'esterno della casa della vittima, pronti ad intervenire in caso di bisogno;

che le esigenze cautelari si evincevano, oltre che dalle modalità dei fatti, dalla personalità degli indagati, stabilmente inseriti in una pericolosissima organizzazione criminale e dotati di una allarmante capacità di delinquere, oltre che dalla perdurante latitanza del Di AU e dal fatto che il CI era stato già condannato per partecipazione ad associazione camorristica e sottoposto a misura di prevenzione, elementi che rendevano concreto il pericolo di reiterazione di gravi delitti della stessa specie. Lamentano i difensori dei ricorrenti:
a) violazione dell'art. 292 co.2 lett. c-bis) e 309, commi 5 e 10, c.p.p., per avere il tribunale respinto la eccezione di nullità del procedimento, avanzata dalla difesa, sull'erroneo presupposto che l'obbligo per il P.M. di presentare al GIP, unitamente alla richiesta di custodia cautelare, anche le memorie difensive, sussisterebbe solo in relazione alle memorie difensive presentate immediatamente prima di tale richiesta e non anche in relazione a quelle presentate in precedenza e prima di richieste di misure cautelari già applicate e poì dichiarate inefficaci;

b) illogicità e contraddittorietà della motivazione in relazione alla asserita sussistenza dei gravi indizi fondata, per il Di AU, quasi esclusivamente sulla parola del UO, la cui attendibilità sarebbe fortemente minata dall'aspro risentimento che egli nutre nei confronti dell'indagato, oltre che dalla palese smentita del suo racconto, nella parte in cui ha riferito della partecipazione di tale OS OL con la mansione di "specchietto" all'omicidio AT, dato che all'epoca lo OS risultava detenuto;

c) mancanza di motivazione in ordine alla segnalata inattendibilità del UO per avere egli, fra l'altro, falsamente accusato il Di AU e tale PA RI di essere gli esecutori materiali di altro omicidio;

d) illogicità e carenza motivazionale in ordine alla asserita gravità degli indizi a carico del CI NI, basata sulle contraddittorie dichiarazioni del UO, per di più provenienti "de relato" da fonte non più controllabile perché trattasi di soggetto ucciso per mano dello stesso UO;

e) mancanza di motivazione e disapplicazione della legge con riferimento alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari sotto il profilo che il tribunale non aveva tenuto alcun conto del lungo periodo di tempo trascorso dai fatti e della circostanza che la proposta di sottoposizione del Di AU a misura di prevenzione, avanzata dagli organi di polizia, era stata ritenuta insufficientemente motivata anche dal P.M..-
Vanno innanzitutto esaminate, per il loro carattere di assorbenza, le eccezioni preliminari con le quali è stata rilevata la mancata valutazione, da parte del GIP, del contenuto delle memorie difensive in precedenza presentate al P.M. e allo stesso GIP e la mancata trasmissione di esse, da parte del P.M., al tribunale del riesame, ed è stata conseguentemente eccepita, in primis, la nullità insanabile dell'ordinanza impositiva della custodia cautelare e, in secondo luogo, la inefficacia dell'ordinanza del predetto GIP. I giudici del tribunale hanno ritenuto di potere respingere entrambe le eccezioni, osservando che nessuna memoria difensiva risultava essere stata presentata in relazione alla richiesta posta a fondamento del titolo di custodia cautelare impugnato, e che le memorie, in atti riguardavano esclusivamente precedenti richieste di emissione di provvedimenti custodiali, successivamente dichiarati inefficaci.
Tale affermazione, a parere di questa Corte, si pone in netto contrasto con la disposizione di cui al primo comma dell'art. 291 c.p.p., che impone al P.M. l'obbligo di presentare al giudice competente, oltre agli elementi su cui la richiesta si fonda, tutti gli elementi a favore dell'imputato e, per quel che qui in particolare interessa, "1è eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate".
Non v'è dubbio, quindi, che, una. volta presentate delle memorie difensive, queste ultime dovevano essere presentate dal P.M. al GIP, in maniera da porre quest'ultimo nella condizione di procedere alla valutazione del contenuto di tali memorie.
Non si può condividere l'assunto del tribunale, secondo cui tale obbligo sussisteva solo in relazione alle precedenti richieste di emissione di provvedimenti custodiali, sia perché, una volta presentate, esse conservavano piena validità in relazione a tutte le eventuali successive richieste di misure concernenti le medesime imputazioni oggetto delle precedenti, e non essendo in alcun modo prevista una sorta di scadenza della validità temporale delle memorie stesse (il riferimento alle "memorie difensive già depositate non può avere altro significato); sia perché l'indagato, che ritenga di presentare alla procura procedente delle memorie difensive, non è normalmente in grado di conoscere ne' il tempo in cui le richieste di misura cautelare saranno presentate dal P.M., ne' se quest'organo presenterà o meno delle richieste in tal senso. La legge, nel prevedere l'obbligo di cui al citato primo comma dell'art. 291 c.p.p. e nel prevedere correlativamente la sanzione di nullità, rilevabile anche d'ufficio, dell'ordinanza custodiale qualora il giudice non esponga i motivi per i quali abbia ritenuto non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa (comma 2 lett. c-bis dell'art. 292 stesso codice), intende garantire il contraddittorio tra le parti, portatrici di interessi contrapposti, in maniera tale che, prima di emettere un'ordinanza che applica una misura custodiale, il giudice sia in grado di soppesare e valutare le opposte argomentazioni addotte sia dall'accusa che dalla difesa. Il fatto che il legislatore abbia voluto colpire con una sanzione così drastica il mancato rispetto di tale contraddittorio, significa chiaramente che egli ha inteso evitare che il giudice si pronunci senza avere preso comunque in esame le deduzioni difensive presentate dall'imputato.
Si è discusso e si discute tuttora circa la natura della nullità prevista dalla norma sopra menzionata, ritenendosi da, taluno che, trattandosi di nullità rilevabile anche d'ufficio, essa sia una nullità assoluta, mentre altri, nell'osservare che si tratta in sostanza di una nullità attinente al contenuto motivazionale di un provvedimento, non potrebbe che essere una nullità di carattere intermedio ex art. 180 c.p.p., in quanto concernente l'assistenza dell'imputato.
A parere di questa Corte, anche se definita nullità "rilevabile anche d'ufficio", non può che essere inquadrata fra le nullità di carattere intermedio, per la semplice ragione che non è conseguente nè alla omessa citazione dell'imputato ne' all'assenza del suo difensore, ed anche le nullità a regime intermedio possono essere rilevate anche d'ufficio.
Di conseguenza, esse debbono essere rilevate o dedotte prima della deliberazione del provvedimento cui si riferiscono. Poiché non possono, per ovvie ragioni, essere rilevate prima della emissione del provvedimento custodiale, esse debbono essere necessariamente rilevate o dedotte prima del provvedimento del tribunale del riesame avanti al quale l'ordinanza custodiale sia stata impugnata. Nella specie la difesa ha tempestivamente dedotto la nullità sopra indicata, avendovi provveduto con la richiesta di riesame. Di conseguenza, anche se nel caso in esame il GIP non era obiettivamente in condizioni di esporre i motivi per i quali aveva ritenuto non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa, per la semplice ragione che esso non era materialmente in possesso delle memorie difensive a suo tempo presentate dagli imputati, tuttavia essendovi stata, da parte del P.M., violazione dell'obbligo di cui all'art. 291 c.p.p., è venuta meno, di fatto, la valutazione degli argomenti difensivi, imposta dalla legge a pena di nullità. Tale omissione, avente carattere obbiettivo, in quanto tempestivamente dedotta e segnalata, comporta la nullità dell'ordinanza emessa dal GIP del tribunale di Napoli il 13.1.1997 nei confronti degli odierni ricorrenti CI NI e Di AU OL.
Il tribunale del riesame adito non aveva alcun potere di procedere ad una sorta di sanatoria di tale nullità, procedendo all'esame delle deduzioni contenute nelle memorie difensive e confutandone, come ha fatto, la rilevanza, in quanto, una volta che la difesa aveva tempestivamente dedotto la esistenza del suddetto vizio, i giudici di merito non potevano che rilevarlo e trarne le necessarie conseguenze, dichiarando la nullità dell'ordinanza custodiale. Ciò per la elementare considerazione che, diversamente opinando - ritenendo, cioè, che il tribunale del riesame abbia, in casi del genere il potere di sanare tale nullità sostituendo alla valutazione degli elementi difensivi, omessa dal GIP, una propria valutazione - si porrebbe nel nulla e si svuoterebbe di qualsiasi significato e pregnanza la portata stessa della disposizione di cui al comma 2 dell'art. 292 c.p.p., che prevede e regola un vizio originario della ordinanza custodiale e, in quanto tale, non suscettibile di sanatoria, qualora tempestivamente dedotta o rilevata nei tempi previsti dall'art. 180 c.p.p.- Dalla nullita dell'ordinanza impositiva della custodia cautelare deriva imprescindibilmente anche la nullità dell'ordinanza emessa il 7.2.1997 dal Tribunale del Riesame di Napoli. Non si ritiene che nella specie sia applicabile la sanzione di inefficacia di cui al comma 10 dell'art. 309 c.p.p. per la semplice ragione che, avendo il P.M. trasmesso al tribunale del riesame gli stessi "atti presentati al GIP a norma dell'art. 291 c.p.p." unitamente alla richiesta di applicazione di custodia cautelare, egli ha formalmente rispettato la disposizione di cui al comma 5 del medesimo art. 309, laddove la perdita di efficacia della misura cautelare è conseguenza esclusiva della mancata trasmissione degli elementi su cui si è fondata la,richiesta del P.M..-
L'accoglimento della suddetta eccezione preliminare, esime questa Corte dall'esame delle altre doglianze attinenti al merito. La dichiarazione di nullità dell'ordinanza impositiva della custodia cautelare in carcere determina. la caducazione della misura imposta e la conseguente scarcerazione degli indagati, qualora non detenuti per altra causa.
Va pertanto disposta l'immediata comunicazione del presente provvedimento al Procuratore Generale in sede per gli adempimenti di sua competenza a norma dell'art. 626 c.p.p.-

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, nonché l'ordinanza 13.1.1997 del GIP del Tribunale di Napoli, emessa nei confronti di Di AU OL e CI NI.
Manda alla cancelleria per la comunicazione ai sensi dell'art. 626 c.p.p..- Così deciso in Roma, il 13 febbraio 1998.
Depositato in Cancelleria il 13 marzo 1998