Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 27/11/2014
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. BELTRANI Sergio - Consigliere - N. 2733
Dott. RECCHIONE Sandra - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DI MARZIO Fabrizio - Consigliere - N. 39667/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NT LV N. IL 12/09/1984;
avverso la sentenza n. 1443/2013 CORTE APPELLO di MESSINA, del 28/03/2014;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 27/11/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SANDRA RECCHIONE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Pinelli Mario, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Messina confermava l'accertamento di responsabilità effettuato dal tribunale nei confronti del SA in relazione alla consumazione di diverse rapine e ricettazioni di autovetture. Dichiarata la prescrizione in relazione alle contestazioni relative alle armi, la Corte d'appello rideterminava la pena nella misura complessiva di anni 11 di reclusione ed Euro 3000 di multa. Il SA veniva individuato attraverso la comparazione tra il profilo genetico rinvenuto sui reperti presenti nei luoghi ove erano state consumate le rapine e quello ricavato dal liquido organico prelevato coattivamente all'imputato.

2. Avverso tale sentenza ricorreva il SA, a mezzo del difensore, deducendo violazione di legge in ordine alla inutilizzabilità degli esiti degli accertamenti tecnici per erronea applicazione di norme stabilite pena di nullità inutilizzabilità, inammissibilità o decadenza, con riferimento agli artt. 359 bis e 224 bis c.p.p., art. 191 c.p.p., comma 2 e art. 360 c.p.p.. 1.1.Premesso che l'accertamento della responsabilità derivava dalla comparazione tra il profilo genotipico dell'imputato con quello estratto dalle tracce di Dna presenti sugli oggetti sequestrati in occasione delle rapine, la difesa evidenziava che, poiché l'imputato non aveva prestato il consenso al prelievo di materiale biologico, le relative operazioni avrebbero dovuto essere svolte con l'osservanza delle disposizioni indicate dagli artt. 359 bis e 224 bis c.p.p.. Tuttavia l'ordinanza autorizzativa del gip non conteneva la nomina del perito prevista dall'art. 224 c.p.p., a sua volta richiamato dall'art. 224 bis c.p.p.. Si invocava pertanto la nullità delle operazioni di prelievo.

1.2. Si censurava, altresì, l'omissione dell'avviso dello svolgimento di attività di comparazione tra il profilo genetico rinvenuto sul Dna presente nei reperti e quello ricavato dal materiale biologico prelevato dall'imputato. Il SA veniva iscritto nel registro degli indagati in data antecedente rispetto alla valutazione comparativa: il che rendeva necessario che gli venisse notificato l'avviso relativo alla attività di comparazione che, nella prospettiva difensiva, costituiva un accertamento tecnico irripetibile.

1.3. Si contestava che gli accertamenti tecnici fossero stati effettuati, come ritenuto dalla Corte di appello, quando l'indagine era a carico di ignoti. Si rimarcava che il SA era stato iscritto in data antecedente rispetto alla effettuazione della valutazione comparativa dei profili genotipi ricavati dai reperti e dal materiale biologico prelevato dall'imputato, il che imponeva l'attivazione delle garanzie previste dall'art. 360 c.p.p.. 1.4 Infine, il ricorrente si doleva del fatto che le operazioni tecnico scientifiche censurate si sarebbero svolte in epoca successiva rispetto alla scadenza del termine previsto per lo svolgimento delle indagini preliminari e dunque fossero anche per tale ragione inutilizzabili.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La doglianza relativo alla mancata nomina del perito per eseguire le operazioni di prelievo è infondata.

1.1. Si osserva che l'attività di prelievo coattivo disciplinata dall'art. 359 bis c.p.p., si colloca nell'ambito del titolo 5^ del codice, che regolamenta l'attività del pubblico ministero, dunque si presenta come una attività direttamente gestita dall'organo dell'accusa, previa autorizzazione del giudice. Questa è necessaria per garantire il massimo controllo di legalità disponibile relativo ad una operazione che incide sul diritto fondamentale alla autodeterminazione.

1.2. Deve essere chiarito che l'attività di prelievo non ha una sua autonomia probatoria essendo una operazione prodromica alla effettuazione di analisi tecniche successive che, nel caso della analisi del Dna, si individuano nella attività tecnica di estrazione del profilo genetico sia dai campioni prelevati coattivamente che dalle tracce presenti sui reperti e nella successiva attività di comparazione dei profili estratti.
Nel caso della attività di identificazione attraverso il Dna è sufficiente carpire un campione salivare o acquisire capelli o peli:
si tratta di un intervento che non richiede l'utilizzo di competenze tecniche tali da attivare i presidi di tutela che regolamentano l'acquisizione della prova scientifica.
La conferma del fatto che il prelievo in questione non richiede competenze tecniche specialistiche si ricava anche da quanto previsto dall'art. 349 c.p.p., comma 2 bis che nel disciplinare le operazioni di identificazione, dispone che "se gli accertamenti indicati dal comma 2 comportano il prelievo di capelli o saliva e manca il consenso dell'interessato, la polizia giudiziaria procede al prelievo coattivo nel rispetto della dignità personale del soggetto, previa autorizzazione scritta oppure resa oralmente e confermata per iscritto del pubblico ministero". Diversamente, se il prelievo dovesse richiedere una attività invasiva in quanto ai fini della prova dovesse risultare necessario acquisire campioni di tessuto interno, reperti riconducibili a materiale organico non apprendibile senza l'utilizzo di tecniche chirurgiche o senza il ricorso a competenze mediche, il ricorso al tecnico (consulente o perito) diventa opportuno anche ai soli fini del prelievo, sebbene la scelta di farvi ricorso resti, vale la pena di rimarcarlo, nella disponibilità del pubblico ministero. La possibilità di effettuare il prelievo senza ricorso a competenze tecniche specialistiche trova conferma anche nella struttura dell'art. 224 bis c.p.p. che regolamenta i provvedimenti del giudice per le perizie che richiedono il compimento di atti idonei ad incidere sulla libertà personale. Dalla lettura della norma si evince che il prelievo coattivo di capelli, peli o mucosa del cavo orale è attività materiale prodromica rispetto all'effettuazione degli accertamenti tecnici funzionali all'estrazione del profilo genetico.
La norma in questione disciplina i casi in cui l'"accertamento peritale", che non si conclude con l'attività di prelievo, ma da questa prende avvio, richieda atti incisivi della libertà personale. Il prelievo coatto ha dunque natura ancillare rispetto agli accertamenti peritali disciplinati dall'art. 224 bis c.p.p., evidentemente estesi ad attività tecnica che presuppone il prelievo, ma che in esso non si esaurisce.
Il che non esclude che potrebbero verificarsi dei casi in cui per la repertazione del campione biologico necessario agli accertamenti peritali sia necessario il ricorso a tecniche chirurgiche (si pensi alla necessità di acquisire un frammento di un organo interno per verificarne l'incidenza di agenti patogeni). In tal caso anche l'attività di prelievo assurge alla dignità di operazione tecnica non eseguibile senza il ricorso a competenze specialistiche e dovrà essere compiuta nel rispetto dello statuto che il codice prevede per la acquisizione della prova scientifica.
Diversamente, l'estrazione del profilo genetico rinvenibile sui campioni è attività che richiede sempre l'attivazione di competenze specialistiche, essendo una operazione tecnica di significativa complessità.

1.3. Pertanto, inquadrato il prelievo come attività prodromica ed ancillare rispetto alla estrazione del profilo genetico, attività quest'ultima che richiede invece sempre l'attivazione di competenze specialistiche, le possibilità che il codice offre al pubblico ministero per identificare il profilo genetico da persona vivente sono due: a) provvedervi direttamente attraverso la nomina di un consulente tecnico;
in questo il caso il prelievo coatto del campione biologico sarà acquisito con l'autorizzazione del giudice ai sensi dell'art. 359 bis c.p.p., per garantire il controllo di legalità nella esecuzione di un atto che incide sulla libertà personale;
b) chiedere al giudice che l'analisi sia effettuata con le forme della perizia incidentale, come consentito dall'art. 392 c.p.p., comma 2;
in questo caso il campione sarà prelevato nell'ambito delle operazioni peritali dirette all'estrazione del profilo genetico dai campioni organici ed alla successiva comparazione degli stessi.

1.4. In conclusione, deve ritenersi che il combinato disposto degli artt. 359 bis, 224 bis e 224 c.p.p., non indichi il necessario ricorso allo strumento della perizia per l'operazione di prelievo coattivo, che si inquadra come attività prodromica ed ancillare rispetto alla successiva analisi tecnica finalizzata alla estrazione del profilo genetico dalla traccia di Dna rinvenibile sul reperto. Quando l'assunzione dei reperti presenta caratteristiche di complessità tali da rendere opportuno il ricorso a competenze tecniche il pubblico ministero attiverà i presidi codicistici che governano l'acquisizione della prova scientifica nominando un consulente tecnico "anche" per il prelievo o chiedendo l'incidente probatorio indicato nell'art. 392 c.p.p., comma 2. 2. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato. Il procedimento di identificazione della persona attraverso l'utilizzo del profilo genetico prevede: a) la estrapolazione del profilo genetico presente sui reperti;
b) la decodificazione dell'impronta genica dell'indagato; c) la comparazione tra i due profili. Delle tre operazioni necessarie per giungere alla identificazione profili di irripetibilità possono eventualmente rinvenirsi solo nella prima, ovvero nella attività di estrapolazione dei profili genetici presenti sui reperti sequestrati in occasione dell'intervento sul luogo del delitto. La ragione della possibile irripetibilità può risiedere sia nella scarsa quantità della traccia, sia dalla scadente qualità del Dna presente nella stessa (come confermato in sede dibattimentale dagli operatori del RIS Cima e Maugeri). Sul punto tuttavia nessuna censura può essere rivolta alla sentenza impugnata che ha dichiarato pacificamente utilizzabili i dati emergenti dalla rilevazione dei profili genetici presenti sui reperti in quanto le relative operazioni tecniche sono state effettuate quando si procedeva a carico di ignoti e non vi erano indizi a carico del SA. Sul punto si condivide il consolidato orientamento della Corte di cassazione secondo cui qualora il P.M. debba procedere ad accertamenti tecnici non ripetibili previsti dall'art. 360 c.p.p., ricorre l'obbligo di dare l'avviso al difensore solo nel caso in cui al momento del conferimento dell'incarico al consulente sia già stata individuata la persona nei confronti della quale si procede, mentre tale obbligo non ricorre nel caso che la persona indagata sia stata individuata successivamente nel corso dell'espletamento delle operazioni peritali (Cass. sez. 4 n. 20591 del 23.2.2010 Rv. 247327;
Cass. Sez. 4, n. 36280 del 21.06.2012, Rv. 253564). In linea con tale consolidato orientamento è stato deciso, con specifico riguardo alla decodificazione del profilo genetico, che il prelievo di tracce biologiche su un oggetto rinvenuto nel luogo del commesso reato e le successive analisi dei polimorfismi del Dna, per l'individuazione del profilo genetico per eventuali confronti, sono utilizzabili se non sia stato possibile osservare, in quanto l'indagine preliminare si svolgeva contro ignoti, le garanzie di partecipazione difensiva previste per gli accertamenti tecnici irripetibili compiuti dal pubblico ministero (Cass. sez. 2 n. 37708 del 24.9.2008, Rv. 242094, Cass. sez. 2 n. 45929 del 24.11.11 Rv. 251373). Nel caso di specie, peraltro, come correttamente rilevato dalla Corte territoriale non è emersa in concreto la natura irripetibile dell'operazione di estrapolazione del profilo genetico dalle tracce presenti sui reperti, in quanto la difesa non ha chiesto ne' nel corso delle indagini preliminari, ne' nel corso del dibattimento la effettuazione di una nuova estrazione del profilo. Può dunque affermarsi che la natura irripetibile dell'accertamento tecnico che conduce alla estrapolazione del profilo genetico presente su reperti sequestrati deve essere accertata in concreto dipendendo dalla quantità della traccia e dalla qualità del Dna sulla stessa presente. Nei casi in cui tale accertamento si configuri in concreto come irripetibili i relativi risultati sono utilizzabili a carico degli indagati che all'epoca dell'analisi non erano iscritti nel registro delle notizie di reato, ne' risultavano individuabili sulla base degli elementi presenti in atti, non essendo possibile, ignoto l'indagato, attivare la procedura partecipata prevista dall'art. 360 c.p.p.. Diversamente la estrazione del profilo genetico dal materiale biologico proveniente dall'indagato è attività pacificamente ripetibile, sicché nessun avviso è dovuto, ferma restando il diritto della parte di chiedere l'accertamento peritale con conseguente attivazione del contraddittorio tecnico sulle operazioni di estrazione del profilo genetico.
La attività di identificazione richiede infine la comparazione tra i profili genetici estratti dai reperti;
questi vengono trasposti in supporti documentali nei quali è riversata la composizione della catena genomica rilevata dall'analisi dei campioni. I supporti documentali (di regola riversati anche su file) sono stabili e non modificabili. La comparazione si risolve pertanto nella attività di confronto dei supporti documentali (gli elettroferogrammi) sui quali sono stati impressi i profili genetici estratti attraverso la pregressa attività tecnica.

2.1. In conclusione, può affermarsi che la attività di comparazione tra profili genetici estratti dai reperti e riversati in supporti documentali è una operazione di confronto sempre ripetibile ogni volta che sia assicurata la corretta conservazione dei supporti documentali che ostendono l'impronta genetica. (Cass. sez. 2, n. 2087 del 10/01/2012, Rv. 251775). Si tratta di attività tecnica che, non richiedendo un nuovo accesso ai campioni, non involge alcun rischio di dispersione che non sia riconducibile alla inadeguata conservazione dei supporti documentali.
Si tratta di attività del tutto analoga a quella della comparazione delle impronte papillari prelevate con quelle già in possesso della polizia giudiziaria, rispetto alla quale la relazione della polizia giudiziaria riguardante la comparazione tra le impronte digitali dell'imputato e quelle rilevate sul luogo del delitto è atto ripetibile, acquisibile al fascicolo del dibattimento solo con il consenso delle parti, che può essere prestato anche tacitamente qualora il comportamento processuale delle stesse sia incompatibile con la volontà contraria all'acquisizione (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 34685 in data 8.5.2008 rv 241547).

3. infondata è infine la doglianza relativa alla inutilizzabilità degli atti in relazione alla scadenza del termine per lo svolgimento delle indagini. Tale termine pacificamente decorre da quando il nominativo dell'indagato è iscritto nel registro (Cass. sez. 4, n. 32776 del 06/07/2006, Rv. 234822, Cass. sez. 2 n. 150 del 18/10/2012, dep. 2013 Rv. 254676), a nulla rilevando il termine decorso quando il procedimento pendeva a carico di ignoti.
Il collegio condivide il consolidato orientamento della Corte di cassazione secondo cui la semplice iscrizione nel registro delle persone indagate del nome e del cognome di un soggetto non compiutamente generalizzato fa decorrere il termine di durata delle indagini contro persona ignota;
mentre è dalla iscrizione del nome della persona già individuata, eseguita a norma dell'art. 415 c.p.p., comma 2, ultima parte, che decorrono nei confronti della stessa gli effetti di legge (Cass. Sez. 6, n. 2281 del 01/06/1995 Rv. 203069; Sez. 4, n. 4603 del 19/11/2004, dep 2005, Rv. 231473).

4. Il ricorso deve dunque essere rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 27 novembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2015