CASS
Sentenza 19 ottobre 2023
Sentenza 19 ottobre 2023
Massime • 1
In tema di mezzi di prova, la messaggistica relativa a "chat" di gruppo sulla piattaforma "SKY ECC", acquisita mediante ordine europeo di indagine da autorità giudiziaria straniera che ne abbia eseguito la decriptazione, costituisce dato informativo documentale conservato all'estero, utilizzabile ai sensi dell'art. 234-bis cod. proc. pen., e non flusso comunicativo, sicché non trova applicazione la disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 e 266-bis cod. proc. pen. (In motivazione, la Corte ha chiarito che è irrilevante che i messaggi siano stati acquisiti dall'autorità giudiziaria straniera "ex post" o in tempo reale, posto che al momento della richiesta i flussi di comunicazione non erano in atto).
Commentari • 4
- 1. Più ombre che luci nelle sentenze delle Sezioni Unite in tema di criptofoniniOttavia Murro · https://www.penaledp.it/category/articoli/ · 21 ottobre 2024
SOMMARIO: 1. Le (esplicite) domande e le (velate) risposte. – 2.Le indagini francesi e i riflessi sui procedimenti nazionali. – 3. Le decisioni delle Sezioni Unite, il reflusso della Corte di Lussemburgo e le questioni devolute alla Corte di Strasburgo. – 4. I frastagliati precedenti nazionali. – 5. Nodi sciolti e grovigli irrisolti. – 5.1. Le condizioni di ammissibilità dell'O.E.I. – 5.2. L'utilizzabilità dei dati raccolti all'estero nei procedimenti interni. – 6. La necessaria tipizzazione delle “nuove” indagini: un appello al legislatore. ABSTRACT Con le pronunce in commento, le Sezioni Unite delineano le regole per procedere all'acquisizione dei dati criptati (“freddi” o flussi in …
Leggi di più… - 2. Sky ECC e criptofonini: legittima acquisizione da autorità estera con OIE (Cass. 44047/24)https://canestrinilex.com/risorse/category/articoli · 13 dicembre 2024
Il Pubblico Ministero, per acquisire prove in un procedimento italiano, può agire ai sensi dell'art. 45 del decreto OIE, ai limitati fini di chiedere la trasmissione di documentazione acquisita nel corso di un diverso procedimento pendente in quel Paese; è infatti sempre rimessa allo Stato di esecuzione, con le modalità previste in quell'ordinamento, la concreta acquisizione della prova da trasferire. L'emissione, da parte del Pubblico Ministero, di O.E.I. diretto ad ottenere il contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, dunque, non deve essere preceduta da …
Leggi di più… - 3. La circolazione transfrontaliera delle prove elettronicheRedazione Gbsapri · https://www.penaledp.it/category/articoli/ · 13 maggio 2024
- 4. Messaggistica criptata, modalità di acquisizione all'estero determina utilizzabilità italiana (Cass. 13535/24)https://canestrinilex.com/risorse/category/articoli · 15 aprile 2024
La messaggistica criptata acquisita con OIE da altro procedimento in uno stato UE non può essere sempre acquisita nel procedimento ai sensi dell'art. 234-bis cod. proc. pen., alla stregua di dati informativi di natura documentale conservati all'estero: l'acquisizione ed utilizzazione dei messaggi in questione è sottoposta a regole, limiti e garanzie diverse che dipendono dalle modalità con cui l'autorità estera ha, a sua volta, acquisito i dati conservati nel server. In particolare, se ciò è avvenuto mediante captazione, condotta in tempo reale, di un flusso di comunicazioni in atto si è realizzata attività di intercettazione in procedimento separato con la conseguenza che, pur potendo …
Leggi di più…
Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. III, sentenza 19/10/2023, n. 47201 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 47201 |
| Data del deposito : | 19 ottobre 2023 |
Testo completo
sul ricorso proposto da: SENTENZA NI EO, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 09/06/2023 del Tribunale di Reggio Calabria visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Antonella Di Stasi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale TT CI, che ha concluso chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso;
uditi per l'imputato l'avv. Giuseppe Milicia, che ha concluso insistendo nell'accoglimento del ricorso e l'avv. Pier Paolo Emanuele, che ha concluso riportandosi ai motivi. Penale Sent. Sez. 3 Num. 47201 Anno 2023 Presidente: ACETO ALDO Relatore: DI STASI ANTONELLA Data Udienza: 19/10/2023 RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 09/06/2023, il Tribunale di Reggio Calabria rigettava l'istanza di riesame proposta nell'interesse di NI EO avverso l'ordinanza emessa in data 07/03/2023 dal Gip del Tribunale di Reggio Calabria, con la quale era stata applicata al predetto la misura cautelare della custodia in carcere in relazione ai reati di cui agli artt. 73 e 74 d.P.R. n. 309/1990. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione NI EO, a mezzo dei difensori di fiducia, articolando tre motivi di seguito enunciati. Con ilil primo motivo deduce l'inutilizzabilità pinIchat Sky ECC, frutto di attività di intercettazione telematica svolta dall'autorità giudiziaria francese, i cui risultati erano stati acquisiti con 0E1 (ordini di indagine europei) dall'autorità giudiziaria italiana, in quanto attività avvenuta in violazione dei principi fondamentali del diritto interno e dell'unione. Il Tribunale aveva eluso l'eccezione difensiva connessa alla compatibilità di una intercettazione indiscriminata e rivolta ad una serie indeterminata di bersagli con i principi dell'ordinamento interno ed in contrasto con l'art. 191 cod.proc.pen., la direttiva 2014/41/UE, art 1 d.lgs 108/17, artt. 100-102-706 cpp francese, artt. 2 e 5 Cost.; inoltre, l'art. 234 bis cod.proc.pen, norma sull'acquisizione all'estero della prova documentale digitale, non era applicabile nella specie;
l'attività di intercettazione telematica svolta dall'autorità giudiziaria francese aveva ad oggetto le chat generate dai criptotelefonini memorizzate sul server di SKYECC in Francia;
tali chat erano state acquisite dalla Procura di Reggio Calabria attraverso specifici 0E1 unitamente ad una decina di decreti di intercettazione telematica emesse dai GI di Lille e Parigi;
il Tribunale non aveva debitamente valutato la natura dell'attività acquisitiva della autorità giudiziaria francese (valutata come acquisizione di dati informatici giacenti-conservati all'interno del server di Sky ECC) e erroneamente ritenuto che si trattasse di mera acquisizione di documenti digitali detenuti all'estero ai sensi dell'art. 234 bis cod.proc.pen, norma che si applica al di fuori dei casi di cooperazione o di necessaria assistenza tra autorità giudiziarie dei diversi Stati aderenti;
deduce, poi, che analoga questione avente ad oggetto l'interpretazione dell'art. 6 paragrafo 1 lett. a) della direttiva 2014/41 pende dinanzi alla Corte di Giustizia europea rimessa dalla Corte regionale di Berlino. Con il secondo motivo deduce violazione degli artt. 273 cod.proc.pen. e 74 d.P.R.n. 309/1990 e vizio di motivazione. 2 Argomenta che il Tribunale aveva espresso una motivazione apparente in ordine alla deduzione difensiva con la quale si contestava la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine al contestato reato associativo rimarcando l'esiguità temporale della presenza del ricorrente nel complessivo e ben più consistente scenario di ritenuta operatività dell'associazione della quale lo stesso era ritenuto partecipe;
il Tribunale, in particolare, si era limitato ad utilizzare le stesse argomentazioni contenute nell'ordinanza genetica e non aveva fornito adeguata risposta ai rilievi difensivi che analizzano gli ulteriori indici, estrinseci rispetto ai reati-fine, riportati dal gip nell'ordinanza applicativa della misura;
evidenzia , poi, che analoghe censure andavano mosse avverso la motivazione del Tribunale del riesame afferente alla sussistenza del dolo ex art. 74 d.P.R. n. 309/1990; l'esiguità del dato temporale non consentiva di ritenere il requisito della attiva e stabile partecipazione al perseguimento del programma criminoso del sodalizio, elemento distintivo tra concorso necessario ed eventuale di persone nel reato. Con il terzo motivo deduce violazione dell'art. 275 cod.proc.pen. e vizio di motivazione, lamentando che il Tribunale, in punto di scelta della misura, aveva affermato di non aver individuato nel percorso giudiziario recente del ricorrente alcun indice di compatibilità con una soluzione cautelare di natura domiciliare, senza, pero', considerare che in allegato alla memoria difensiva prodotta in udienza si era evidenziata la sussistenza di un seguito giudiziario alla lunga detenzione patita dal ricorrente contrassegnato da un comportamento improntato all'autocontrollo, come tale compatibile con un regime domiciliare, peraltro rafforzato dal "braccialetto elettronico". Chiede, pertanto, l'annullamento dell'ordinanza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è infondato. Secondo quanto emerge dall'ordinanza impugnata, il compendio probatorio posto a base della valutazione di sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza è prevalentemente costituito dal contenuto di comunicazioni tra gli indagati costituite da messaggistica scambiata su una piattaforma chiamata SKY-ECC, cioè un'applicazione crittografata end-to-end (che prevede la cifratura delle conversazioni mediante l'utilizzo di chiavi depositate esclusivamente sui dispositivi che colloquiano), strumento che consente lo scambio di comunicazioni mediante uso di cripto-telefonini o smartphones, modificati in modo da garantirne la inviolabilità (consentendo, cioè, di disattivarne la geolocalizzazione, i servizi 3 Google, il Bluetooth, la fotocamera e quant'altro possa generare rischi di captazione). Il materiale probatorio rappresentato da queste chat risulta acquisito in forza di specifici 0.E.I. emessi dal pubblico ministero procedente, che ha agito nell'ambito dei poteri previsti nel Capo I del Titolo III (Procedura attiva) del d. Igs. 21 giugno 2017, n. 108, contenente le norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all'ordine europeo d'indagine penale. Il pubblico ministero non ha richiesto all'autorità giudiziaria dell'altro Stato membro UE di procedere a un atto d'indagine, ma ha agito ai sensi dell'art. 45 del decreto citato (Richiesta di documentazione inerente alle telecomunicazioni), ai limitati fini di chiedere la trasmissione di documentazione acquisita, non già d'iniziativa dell'autorità richiedente, bensì in possesso di quella richiesta con l'O.E.I. che l'aveva ottenuta in forza di una propria autonoma iniziativa, nel corso di un diverso procedimento pendente in quel Paese. Il Tribunale ha, infatti, spiegato che nel corso delle indagini preliminari relative al presente procedimento, la P.G, grazie all'incrocio di dati provenienti dall'analisi del traffico telefonico storico delle celle abitualmente agganciate dalle utenze in uso agli indagati, individuava i PIN collegati alla piattaforma Sky ECC utilizzati dagli indagati sino al mese di marzo 2021 (epoca nella quale diveniva pubblica la notizia della violazione del relativo server da parte delle "law enforcement agencies"); la Procura della Repubblica di Reggio Calabria, attraverso l'emissione di specifici O.E.I. richiedeva all'autorità francese di Parigi la trasmissione dei messaggi già decifrati riferibili alle comunicazioni di interesse, già avvenute e conservate all'interno del relativo server. Tanto premesso, va affrontata la questione relativa alla natura delle chat oggetto di doglianza. Deve ribadirsi il principio di diritto già affermato da questa Corte in identica fattispecie, secondo cui la messaggistica su "chat" di gruppo su sistema "Sky ECC", acquisita mediante ordine europeo di indagine da autorità giudiziaria straniera che ne ha eseguito la decriptazione, costituisce dato informativo documentale conservato all'estero, utilizzabile ai sensi dell'art. 234 bis cod. proc. pen., e non flusso comunicativo, non trovando applicazione la disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 e 266-bis cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 16347 del 05/04/2023, Rv. 284563 - 01); si è anche precisato che, in tema di intercettazioni della messaggistica scambiata con sistema cifrato "Sky Ecc" e "Encrochat", la decriptazione delle conversazioni e delle comunicazioni è attività distinta dalla captazione, tale che il dato informatico in chiaro, ottenuto dalla trasformazione delle "stringhe" in contenuti intellegibili tramite l'apposito algoritmo messo a 4 disposizione dalla società titolare del sistema operativo, è acquisibile a sensi dell'art. 234-bis cod. proc. pen. (Sez.1 n. 6364 del 13/10/2022, ER, Rv.283998 - 01). Si è osservato che la messaggistica in questione non costituisce esito di captazione di conversazioni durante il flusso dinamico delle stesse, bensì acquisizione di dati informatici direttamente utilizzabili a fini di prova (vedi, in motivazione, sez. 1, n. 34059 del 1/7/2022, Molisso); si è anche chiarito che la norma interna di riferimento, alla stregua della quale verificare l'esistenza del potere di procedere con l'ordine europeo di indagine, va individuata proprio nell'art. 234 bis, cit. (introdotto dall'art. 2, c. 1 bis, del d. I. 18 febbraio 2015, n. 7, convertito, con modificazione, nella I. 17 aprile 2015, n. 43), a mente del quale «È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare»; si affermato che la norma è applicabile ai casi come quello in esame stante la natura del documento, ritenendo che il consenso all'acquisizione da parte del "legittimo titolare" di quei documenti o dati conservati all'estero, deve intendersi come consenso che proviene dal soggetto che di quei documenti o di quei dati poteva disporre: requisito in presenza del quale (in alternativa all'ipotesi di documento di pubblico dominio) è pienamente legittimo il compimento di un'attività di acquisizione diretta di documentazione all'estero e che, invece, se assente, avrebbe reso necessaria l'attivazione di procedure di cooperazione giudiziaria internazionale (sez. 6, n. 18907 del 20/4/2021, Civale, in motivazione). Nella specie, i dati non sono stati richiesti a un detentore privato ma ad un'autorità giudiziaria che, nell'ambito di un diverso e autonomo procedimento, li aveva acquisiti dal server ove i dati stessi erano stati immagazzinati nell'ambito di altra indagine, avente ad oggetto proprio la violazione di quella piattaforma (resa pubblica nel marzo del 2021) e trasmessi da chi ne poteva legittimamente disporne, nel rispetto dei principi fondamentali del nostro ordinamento, essendosi l'attività di acquisizione svolta sotto la direzione di un giudice (il Tribunale di Parigi). Pertanto, quando la magistratura italiana ha chiesto di ottenere i dati in questione e quando i dati sono stati trasmessi, i flussi di comunicazione non erano certamente più in corso. La situazione non risulta dissimile, dunque, da quella che si verifica quando viene acquisito ex post un flusso di comunicazioni, scritte o per immagini, memorizzato sulla memoria di un apparecchio telefonico. In questi casi, la giurisprudenza ha costantemente ritenuto che la disciplina degli artt. 266 e ss. cod. proc. pen. non possa trovare applicazione essendo destinata ad operare solo con riferimento a flussi di comunicazioni in atto (sez. 5, n. 1822 del 21/11/2017, 5 Parodi, Rv. 272319; sez. 3, n. 29426 del 16/4/2019, Moliterno, Rv. 276358; sez. 6, n.22417 del 16/3/2022, Sgromo, Rv. 283319). Quanto, poi, alla doglianza relativa alla natura dell'attività acquisitiva da parte dell'autorità giudiziaria francese, va osservato quanto segue. L'acquisizione delle chat da parte della Autorità giudiziaria italiana è avvenuta con Ordine Europeo d'Indagine, disciplinato dal d.lgs. 27 giugno 2017, n. 108, emanato per dare attuazione alla direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014. L'art. 2 della direttiva stabilisce che «Gli Stati membri eseguono un OEI in base al principio del riconoscimento reciproco e conformemente alla presente direttiva» e l'art. 9 che «L'autorità di esecuzione riconosce un OEI, trasmesso conformemente alle disposizioni della presente direttiva, senza imporre ulteriori formalità e ne assicura l'esecuzione nello 'stesso modo e secondo le stesse modalità con cui procederebbe se l'atto d'indagine in questione fosse stato disposto da un'autorità dello Stato di esecuzione, a meno che non decida di addurre uno dei motivi di non riconoscimento o di non esecuzione ovvero uno dei motivi di rinvio previsti dalla presente direttiva». Tali elementi, che assumono rilievo ai fini dell'interpretazione del decreto attuativo, implicano che l'Ordine Europeo d'Indagine deve aver a oggetto una prova acquisibile nello Stato di emissione e deve essere eseguito in conformità di quanto previsto nello Stato di esecuzione per il compimento di un analogo atto di acquisizione probatoria, dovendosi certamente presumere il rispetto di tale disciplina e dei diritti fondamentali, salvo concreta verifica di segno contrario. Il Tribunale ha evidenziato che l'autorità richiedente non ha ottenuto i dati in forza di un'autorizzazione a procedere a intercettazioni di flussi in corso (pp 9 e 10 dell'ordinanza impugnata, nella quale si è dato anche atto delle regole processuali interne, attivate dal Tribunale francese, nonché si spiega il riferimento al periodo di "4 mesi" indicato nei provvedimenti giudiziari francesi, indicativo, non già di un'acquisizione di dato dinamico, ma della validità dell'autorizzazione con riferimento ai singoli accessi per l'acquisizione dei dati conservati nel server). Si è trattato, come detto, di acquisire una prova statica, già presente, non soggetta ad una procedura dinamica di acquisizione. L'Autorità francese, dunque, si è resa garante, in assenza di specifiche deduzioni di segno diverso, del rispetto delle procedure dello Stato di esecuzione (la Francia), avendo il Tribunale del riesame dato atto che dalla documentazione trasmessa era dato verificare la modalità di acquisizione e conservazione dei dati da parte dell'Autorità giudiziaria francese. Va ricordato che l'ordine europeo di indagine deve aver ad oggetto una prova acquisibile nello Stato di emissione e deve essere eseguito in conformità di quanto previsto nello Stato di esecuzione per il compimento di un analogo atto di acquisizione probatoria, potendosi peraltro presumere il rispetto di tale disciplina 6 e dei diritti fondamentali, salvo concreta verifica di segno contrario (sez. 6, n. 48330 del 25/10/2022, Borrelli, Rv. 284027, in motivazione, in fattispecie analoga a quella all'esame); si è affermato, inoltre, che il diritto straniero è un fatto e spetta a chi eccepisce il difetto di compatibilità delle norme di quell'ordinamento con quelle interne dimostrarne il contenuto, e ciò tanto più laddove si tratti, come nel caso di specie, del diritto di un Paese membro dell'Unione Europea (Sez. 4, n. 19216 del 6/11/2019, dep. 2020, Ascone, Rv. 274296, principio affermato in materia di intercettazioni, ma ancor più valido nel caso di acquisizione di documentazione). Corretto, pertanto, è il richiamo operato nell'ordinanza impugnata al principio generale di presunzione di legittimità delle prove acquisite dall'autorità giudiziaria di un altro Stato membro dell'Unione Europea: l'utilizzazione degli atti trasmessi, infatti, non è condizionata ad un accertamento da parte del giudice italiano concernente la regolarità delle modalità di acquisizione esperite dall'autorità straniera, in quanto vige la presunzione di legittimità dell'attività svolta e spetta al giudice straniero la verifica della correttezza della procedura e l'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità lamentate nella fase delle indagini preliminari (in tal senso, sez. 3, n. 1396 del 12/10/2021, dep. 2022, Torzi, in cui in motivazione si rinvia anche a sez. 5, n. 1405 del 16/11/2016, dep. 2017, Ruso, Rv. 269015; a sez. 2, n. 24776 del 18/5/2010, Mutari, Rv. 247750; e a sez. 1, n. 21673 del 22/1/2009, Pizzata, Rv. 243796; ma anche a sez. 5, n. 45002 del 13/7/2016, Crupi, Rv. 268457). Di recente, questa Corte, in fattispecie analoga relativa a chat" intercorse sulla piattaforma di comunicazione criptata "Sky Ecc" acquisite mediante ordine europeo di indagine dall'autorità francese, che ne aveva eseguito la decriptazione, ha affermato che i gravi indizi di colpevolezza possono essere desunti da atti di indagine compiuti all'estero, in un diverso procedimento, da Autorità straniere, la cui utilizzabilità è subordinata all'accertamento, da parte del giudice italiano, non della loro regolarità ma del rispetto delle norme inderogabili e dei principi fondamentali dell'ordinamento, ferme restando la presunzione di legittimità dell'attività svolta e la competenza del giudice straniero in ordine alla verifica della correttezza della procedura e all'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità riscontrate (Sez.1 n. 19082 del 13/01/2023, Rv.284440 - 01). Tale pronuncia ha precisato che "proprio in tema di valutazione della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza richiesti per l'adozione di provvedimenti di cautela personale nella fase delle indagini preliminari, è stata affermata l'utilizzabilità della documentazione di atti compiuti autonomamente da autorità straniere in un diverso procedimento penale all'estero, anche al di fuori dei limiti stabiliti per la loro utilizzabilità dagli artt. 238 cod. proc. pen. e 78 disp. att. cod. 7 proc. pen., con il solo limite che tale attività non sia in contrasto con norme inderogabili e principi fondamentali, i quali, però, non si identificano necessariamente con il complesso delle regole dettate dal nostro codice di rito, spettando inoltre a chi eccepisca tale incompatibilità l'onere di dare la prova della medesima (cfr. Sez. 5, n. 45002 del 13/07/2016, Crupi, Rv. 268457). E, secondo il Collegio, questo limite appare difficilmente rinvenibile in attività giudiziarie di uno stato membro dell'Unione Europea, tenuto a condividere i principi fondamentali dell'ordinamento europeo, come la Francia, nel cui ordinamento le garanzie della libertà individuale e della riservatezza delle comunicazioni rappresentano un baluardo costituzionale e le cui attività investigative relative a queste piattaforme sono state ritenute correttamente svolte sia dalla Corte di cassazione (sentenza del 2.4.2022) che dalla Corte costituzionale francese (decisione n. 2022-987 QPC dell'8.4.2022), come evidenziato dalla sentenza ER sopra citata".. e che: Il giudice italiano, dunque, non può e non deve conoscere della regolarità degli atti di esecuzione di attività di indagine compiuta dall'autorità giudiziaria straniera (nel caso di specie francese), giacché detta attività investigativa è eseguita secondo la legislazione dello Stato straniero;
e, a maggior ragione, ciò vale ove l'originaria attività investigativa non sia stata compiuta su richiesta dell'autorità giudiziaria italiana, ma sia stata eseguita, nell'ambito di altro procedimento instaurato nello Stato estero, su iniziativa di quell'autorità giudiziaria i cui esiti sono stati trasmessi, come dati c.d. freddi, siccome acquisiti in epoca antecedente alla richiesta di OEI". A fronte di tali condivisibili principi di diritto, la censura proposta risulta infondata e priva di specificità. Quanto, infine, alla deduzione difensiva che evidenzia come la Corte regionale di Berlino abbia disposto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, in caso analogo, sull'interpretazione dell'art. 6, paragrafo 1, lettera a) della direttiva 2014/41, va osservato quanto segue. La sentenza del Tribunale del Land di Berlino del 19 ottobre 2022, dovendo utilizzare elementi di prova acquisiti con 0.I.E eseguiti dalla magistratura francese aventi ad oggetto dati analoghi a quelli di cui qui si discute, ha sollevato questione pregiudiziale di fronte alla Corte di giustizia UE ai sensi dell'art. 267 TFUE. Questa decisione, secondo la difesa, dimostra l'esistenza di un dibattito, a livello europeo, sulla compatibilità con i principi generali dell'ordinamento interno di intercettazione riguardante tutti gli utenti di un determinato indirizzo di comunicazione, in difetto di indizi concreti della commissione di gravi reati da parte dei singoli utenti at momento in cui è stata disposta ed eseguita la misura di intercettazione ed al momento di emissione dell'O.E.I. 8 Va evidenziato che questa Corte, specificamente investita della richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ha rigettato la richiesta, in fattispecie identica a quella in esame, con argomentazioni condivisibili e riferibili anche al caso in esame (cfr Sez.4, n.27775 del 2023, non massimata). E' stato, in particolare, osservato che "la questione pregiudiziale è stata sollevata alla luce delle norme processuali dell'ordinamento tedesco e che il contenuto dei quesiti sottoposti alla Corte di giustizia paiono fondati su un diverso compendio probatorio, in quanto muovono dall'assunto che le attività eseguite dallo Stato di esecuzione (nella specie la Francia) avessero ab origine l'obiettivo di mettere successivamente a disposizione delle autorità inquirenti dello Stato di emissione (nella specie la Germania) i dati ottenuti, mentre nel presente procedimento i dati a disposizione consentono di ritenere che ciò non sia avvenuto. In particolare, la Procura della Repubblica di Reggio Calabria non ha chiesto alla Autorità giudiziaria francese la trasmissione di dati relativi a tutti gli indirizzi utilizzati sul territorio italiano da una generalità di utenti non individuata, bensì la trasmissione di dati transitati su utenze riferibili ad alcuni specifici PIN e ciò ha fatto nell'ambito di un procedimento penale nel quale erano già emersi concreti indizi di reato. Quando gli 0E1 furono emessi, infatti, erano già in corso per quei reati operazioni di intercettazione regolarmente autorizzate dall'autorità giudiziaria italiana"; è stato precisato, quindi, che le questioni sollevate erano non pertinenti e neppure rilevanti, "atteso che nel presente procedimento non risulta aver l'autorità francese acquisito i dati con l'obiettivo di metterli successivamente a disposizione delle autorità inquirenti dello Stato italiano nè ha effettuato intercettazioni nell'interesse dello Stato di emissione". Si è, quindi, evidenziato il sistema delineato dalla Direttiva 2014/41. "Il legislatore europeo ha inteso mantenere un alto livello di protezione dei diritti fondamentali e di altri diritti processuali delle persone sottoposte a indagine, perseguendo l'obiettivo di una 'neutralità' dell'OEI rispetto a tali diritti, nel senso che l'acquisizione di prove in un altro Stato membro non dovrebbe incidere sulle garanzie della persona indagata, in particolare per quanto riguarda il diritto a un giusto processo. Di ciò vi è ampia traccia nel Considerando della Direttiva, laddove si prevede che in sede di emissione dell'OEI, occorre tener conto della necessità del pieno rispetto dei diritti stabiliti nell'articolo 48 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea;
che la limitazione dei diritti della difesa nei procedimenti penali mediante un atto di indagine richiesto conformemente alla direttiva deve rispettare i requisiti stabiliti nell'articolo 52 della Carta quanto alla necessità, agli obiettivi di interesse generale da perseguire, nonché all'esigenza di proteggere i diritti e te libertà altrui (punto 12); laddove si prescrive che l'attuazione della Direttiva deve tener conto delle direttive 2010/64/UE, 9 2012/13/UE e 2013/48/UE del Parlamento europeo e del Consiglio che riguardano i diritti procedurali nei procedimenti penali (punto 15). Esplicitamente si menziona l'obbligo di rispettare i diritti fondamentali e í principi giuridici fondamentali, sanciti dall'articolo 6 del 221) trattato sull'Unione europea (TUE) e i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta (punto 18), tanto che pur se la creazione di uno spazio di libertà, di sicurezza e di giustizia nell'Unione si fonda sulla fiducia reciproca e su una presunzione di conformità, da parte di tutti gli Stati membri, al diritto dell'Unione e, in particolare, ai diritti fondamentali, tale presunzione è relativa e implica che, se sussistono seri motivi per ritenere che l'esecuzione di un atto di indagine richiesto in un OEI comporti la violazione di un diritto fondamentale e che lo Stato di esecuzione venga meno ai i suoi obblighi in materia di protezione dei diritti fondamentali riconosciuti nella Carta, l'esecuzione dell'OEI dovrebbe essere rifiutata (punto 19). In concreto, l'autorità di emissione deve garantire il rispetto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata (art. 6, par. 1 e 2); essa deve certificare, tra l'altro, che l'OEI è necessario e proporzionato e che si è tenuto conto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata. Per l'altro versante, l'articolo 11, par. 1, lettera f), costituisce l'autorità di esecuzione quale garante della compatibilità dell'OEI con gli obblighi dello Stato di esecuzione ai sensi dell'articolo 6 TUE e della Carta. Viene quindi a delinearsi anche in tale Stato un controllo del rispetto dei diritti fondamentali e degli altri diritti processuali della persona sottoposta a indagini o imputata. Che, peraltro, non è neppure conclusivo, perché l'art. 14 prevede come obbligatoria l'istituzione di alcuni «mezzi d'impugnazione», attivabili sia nello Stato di:emissione che in quello di esecuzione. Né va taciuta la previsione, già rammentata, dell'art. 2, lettera d), che prevede l'ipotesi di intervento di un organo giurisdizionale nello Stato di esecuzione, ove previsto dal diritto nazionale di quest'ultimo. E, a tal riguardo, non si può non rimarcare che, nel caso di specie, il dato è stato fornito dal Tribunale di Parigi e, pertanto, nella acquisizione è intervenuta una autorità giurisdizionale. Da quanto premesso consegue che la denuncia della violazione delle garanzie fondamentali dell'indagato o dell'imputato da parte delle autorità dello Stato di esecuzione dinanzi all'autorità dello Stato di emissione dell'OEI deve avere contenuto puntuale e adeguato corredo dimostrativo. Requisiti che non risultano soddisfatti dal ricorrente nel caso che occupa". La Corte, inoltre, ha pure esaminato la questione sotto l'ulteriore profilo del disposto dell'art. 31 della direttiva 2014/41 (cui è stata data attuazione nel nostro ordinamento dall'art. 44 del d.lgs. 108/2017), evidenziando la non pertinenza della disposizione al caso in esame, in quanto essa ha ad oggetto obblighi informativi con riferimento ad attività di intercettazione effettuate da uno Stato dell'Unione nel territorio di altro Stato membro ed è altrettanto pacifico che nel concetto di 10 intercettazione rientrano solo le acquisizioni di flussi di comunicazioni in atto (Sez.5, n.1822 deI21/11/2017, Parodi Rv. 272319; Sez. 3, n. 29426 del 16/04/2019, Moliterno, Rv. 276358; Sez. 6, n.22417 del 16/03/2022, Sgromo, Rv. 283319). Com'è evidente, inoltre, questa previsione ha il solo scopo di garantire il rispetto del principio di reciprocità nella delicata materia delle intercettazioni e non quello di proteggere i diritti dei singoli utenti che sono tutelati, in questa materia, dal necessario intervento giurisdizionale. 2. Il secondo motivo di ricorso è infondato. Va premesso che la giurisprudenza di questa Corte si è da tempo consolidata nell'affermare che in tema di misure cautelari personali, per gravi indizi di colpevolezza ai sensi dell'art. 273 cod.proc.pen., devono intendersi tutti quegli elementi a carico, di natura logica o rappresentativa che - contenendo in nuce tutti o soltanto alcuni degli elementi strutturali della corrispondente prova - non valgono, di per sè, a provare oltre ogni dubbio la responsabilità dell'indagato e tuttavia consentono, per la loro consistenza, di prevedere che, attraverso la futura acquisizione di ulteriori elementi, saranno idonei a dimostrare tale responsabilità, fondando nel frattempo una qualificata probabilità di colpevolezza (Sez. U, n. 11 del 21/04/1995, Costantino ed altro, Rv. 202002; Sez. 2, n. 28865 del 14/06/2013, Rv.256657; Sez.2, n.12851 del 07/12/2017, dep.20/03/2018, Rv.272687). La valutazione allo stato degli atti in ordine alla "colpevolezza" dell'indagato, per essere idonea ad integrare il presupposto per l'adozione di un provvedimento de libertate, deve, quindi, condurre non all'unica ricostruzione dei fatti che induca, al di là di ogni ragionevole dubbio, ad uno scrutinio di responsabilità dell'incolpato, ma è necessario e sufficiente che permetta un apprezzamento in termini prognostici che, come tale, è ontologicamente compatibile con possibili ricostruzioni alternative, anche se fondate sugli stessi elementi. La valutazione della "prova" in sede cautelare rispetto a quella nel giudizio di cognizione si contraddistingue non in base alla differente intrinseca capacità dimostrativa del materiale acquisito, ma proprio per l'aspetto di provvisorietà del compendio indiziario che, in una prospettiva di evoluzione dinamica, potrà essere arricchito (Sez.1, n 13980 del 13/02/2015, Rv. 262300 - 01). Ed è stato precisato che, ai fini dell'applicazione delle misure cautelari, anche dopo le modifiche introdotte dalla legge n. 63 del 2001, è ancora sufficiente il requisito della sola gravità degli indizi, posto che l'art. 273, comma primo bis, cod.proc.pen. (introdotto dalla legge citata) richiama espressamente il terzo e il quarto comma dell'art. 192, ma non il secondo comma che prescrive la valutazione della precisione e della concordanza, accanto alla gravità, degli indizi: ne consegue che essi, in sede di giudizio de libertate, non vanno valutati secondo gli stessi 1 1 criteri richiesti per il giudizio di merito dall'art. 192, comma secondo, cod. proc. pen.- che, oltre alla gravità, richiede la precisione e la concordanza degli indizi- come si desume dall'art. 273, comma primo bis, cod. proc. pen., che richiama i commi terzo e quarto dell'art. 192 cod. proc. pen., ma non il comma secondo dello stesso articolo che richiede una particolare qualificazione degli indizi (Sez.4, n.37878 del 06/07/2007, Rv.237475; Sez.5, n.36079 del 05/06/2012,Rv.253511; Sez.6, n.7793 del 05/02/2013, Rv.255053; Sez.4, n.18589 del 14/02/2013, Rv.255928; Sez.2, n.26764 del 15/03/2013, Rv.256731; Sez.4, n.22345 del 15/05/2014, Rv.261963; Sez.4, n.53369 del 09/11/2016, Rv.268683; Sez.4, n.6660 del 24/01/2017, Rv.269179; Sez.2, n.22968 del 08/03/2017, Rv.270172). Va, poi, evidenziato che il ricorso per cassazione avverso i provvedimenti relativi all'applicazione di misure cautelari personali è ammissibile soltanto se denunci la violazione di specifiche norme di legge, ovvero la manifesta illogicità della motivazione del provvedimento, secondo i canoni della logica ed i principi di diritto, ma non anche quando proponga censure che riguardano la ricostruzione dei fatti ovvero si risolvono in una diversa valutazione delle circostanze esaminate dal giudice di merito (Sez. 5, n. 46124 del 8/10/2008, Pagliaro, Rv. 241997; Sez.6, n. 11194 del 8/03/2012, Lupo, Rv. 252178; Sez.6, n.49153 del 12/11/2015, Rv.265244). La funzione di legittimità è, quindi, limitata alla verifica della adeguatezza del ragionamento e della valutazione adottata nel provvedimento sottoposto al suo esame, che deve manifestare con chiarezza ed esaustività quale argomentazione critica lo abbia sorretto nel pervenire alla ricostruzione dei fatti, tenendo conto di tutti gli elementi, sia contro che a favore del soggetto sottoposto al suo esame (Sez.6, n 40609 del 01/10/2008, Rv.241214; Sez.6, n. 18190 del 04/04/2012, Rv.253006; Sez.6,n. 27928 del 14/06/2013, Rv.256262). Nella specie, il Tribunale, in aderenza alle risultanze istruttorie, riteneva sussistenti la gravità indiziaria in ordine ai reati-fine contestati (capi 14,17,18 e 19), precisando gli elementi fattuali che consentivano di identificare NI EO quale utilizzatore dell'utenza Sky Ecc con id T64575 ed analizzando le singole condotte di cui all'art 73 d.P.R. 309/1990, come emerse in relazione al contenuto delle chat acquisite (pp,da 10 a 13). Il Collegio cautelare (pp,da 10 a 15 dell'ordinanza impugnata) evidenziava, quindi, che le risultanze probatorie, costituite prevalentemente dal contenuto delle numerose conversazioni intercettate, comprovavano plurimi elementi fattuali dimostrativi dell'esistenza di una associazione finalizzata al narcotraffico, essendo emerso un vincolo permanente tra i sodali, l'esistenza di una stabile organizzazione non rudimentale (utilizzo di strumenti comuni, quali telefonini criptati supportati il software Sky Ecc,), interscambio dei ruoli, l'adozione di un 12 costante modus agendi consistente nell'importazione dall'estero di sostanza stupefacente del tipo cocaina, esflitrazione dello stupefacente dal porto di Gioia Tauro e successiva ricerca degli acquirenti). Il consapevole ruolo partecipativo del Brizzaniti veniva desunto, in aderenza alle risultanze probatorie, dal concorso nei plurimi reati fine (capi 14,17,18,19), dagli stabili rapporti con i sodali, dalla detenzione di elevate quantità di sostanza stupefacente anche di altra natura, messa a disposizione dal sodalizio per tagliare la cocaina importata, intervento propositivo nelle operazioni di taglio della cocaina, manifestazione dell'affectio socíetatis (in particolare, venivano valorizzati i seguenti elementi di fatto: contributo per le attività di esflitrazione della cocaina e per il successivo trasporto, numerosi contatti con gli altri associati, utilizzo di telefoni criptati al fine dei condurre i programmi illeciti perseguiti dal sodalizio criminoso, ricerca costante di informazioni sulle importazioni per poi riferire ai corrieri, messa a disposizione di anfetamine per il taglio della cocaina, ricerca in prima persona di acquirenti cui rivendere lo stupefacente). La valutazione, sorretta da congrua e non manifestamente illogica motivazione è insindacabile in fatto ed è corretta in diritto. Va ricordato che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, alla base della figura dell'associazione finalizzata a traffici di sostanze stupefacenti (D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74) è identificabile un accordo destinato a costituire una struttura permanente in cui i singoli associati divengono - ciascuno nell'ambito dei compiti assunti o affidati - parti di un tutto finalizzato a commettere una serie indeterminata di delitti D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73, preordinati alla cessione o al traffico di droga. La prova del vincolo permanente, nascente dall'accordo associativo, può essere data anche per mezzo dell'accertamento di facta condudentia, quali i contatti continui tra gli spacciatori, i frequenti viaggi per il rifornimento della droga, le basi logistiche, le forme di copertura e i beni necessari per le operazioni delittuose, le forme organizzative, sia di tipo gerarchico che mediante divisione dei compiti tra gli associati, la commissione di reati rientranti nel programma criminoso e le loro specifiche modalità esecutive (Sez. 6, n. 10781 del 13/12/2000, dep. 16/03/2001, Rv. 218731). Per la configurazione del reato associativo non è, poi, necessaria la presenza di una complessa ed articolata organizzazione dotata di notevoli disponibilità economiche, ma è sufficiente l'esistenza di strutture, sia pure rudimentali. deducibili dalla predisposizione di mezzi, anche semplici ed elementari, per il perseguimento del fine comune, in modo da concretare un supporto stabile e duraturo alle singole deliberazioni criminose, col contributo dei singoli associati (Sez 1, n.30463 del 07/07/2011, Rv.251011; Sez.6,n.25454 del 13/02/2009, Rv 13 244520; Sez. 1, 22 dicembre 1997, n. 5083, Rv. 204963; Sez. 6, 12 maggio 1995, n. 9320, n. 742, Rv. 202037; Sez. 1, 31 maggio 1995, n. 742, Rv. 202193; Sez. 6, 9 gennaio 1995, n. 2772, Rv. 201353). Inoltre, l'elemento oggettivo del reato di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti prescinde dal numero di volte in cui il singolo partecipante ha personalmente agito, per cui il coinvolgimento in un solo episodio criminoso non è incompatibile con l'affermata partecipazione dell'agente all'organizzazione di cui si è consapevolmente servito per commettere il fatto (Sez.1, n. 43850 del 03/07/2013, Rv.257800; Sez.4, n.45128 del 11/11/2008 Rv.241927). E si è anche precisato che, in tema di associazione a delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, ai fini della verifica degli elementi costitutivi della partecipazione al sodalizio, ed in particolare dell' "affectio" di ciascun aderente ad esso, non rileva la durata del periodo di osservazione delle condotte criminose, che può essere anche breve, purché dagli elementi acquisiti possa inferirsi l'esistenza di un sistema collaudato al quale gli agenti abbiano fatto riferimento anche implicito, benché per un periodo di tempo limitato (Sez.6, n. 42937 del 23/09/2021, Rv.282122 - 01). 3. Il terzo motivo di ricorso è infondato. Va ricordato che la disciplina di cui all'art. 275, comma 3 cod.proc.pen. stabilisce, rispetto ai soggetti raggiunti da gravi indizi di colpevolezza per uno dei delitti ivi considerati- tra i quali è ricompreso il contestato delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/1990.-, una duplice presunzione relativa, quanto alla sussistenza delle esigenze cautelari (an della cautela)- che comporta che deve considerarsi esistente almeno una delle esigenze cautelari contemplate dall'art. 274 cod.proc.pen- ed alla scelta della misura (quomodo della stessa). In presenza di tali reati, come rammentato dal Giudice delle Leggi (cfr. sentenza 231 del 2011), il Giudice deve considerare sussistenti le esigenze cautelari ove non consti la prova della loro mancanza, secondo uno schema di prova di tipo negativo e secondo un modello che, sul piano pratico, si traduce in una marcata attenuazione dell'obbligo di motivazione che si traduce nell'onere di dar semplicemente atto dell'inesistenza di elementi idonei a vincere la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari;
solo nel caso in cui l'indagato abbia allegato elementi di segno contrario, l'obbligo motivazionale diviene più pregnante in quanto il Giudice sarà tenuto a giustificare la ritenuta inidoneità degli stessi a superare la presunzione. E questa Corte ha precisato che la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari, di cui all'art. 275, comma terzo, cod. proc. pen., è prevalente, in quanto speciale, rispetto alla norma generate stabilita dall'art. 274 cod. proc. pen. e che se il titolo cautelare riguarda i reati previsti dall'art. 275, comma terzo, cod. proc. 14 pen. detta presunzione fa ritenere sussistente, salvo prova contraria, i caratteri di attualità e concretezza del pericolo (cfr Sez.1, n. 21900 del 07/05/2021, Rv. 282004 - 01; Sez.5, n. 91 del 01/12/2020, dep.04/01/2021, Rv.280248 - 01; Sez.5, n. 26371 del 24/07/2020, Rv.279470 - 01;Sez.3, n.33051 del 08/03/2016, Rv.268664; Sez.1, n. 5787 del 21/10/2015, dep.11/02/2016, Rv.265986 - 01). Nella specie, il Collegio cautelare ha ritenuto non vinte le presunzioni relative di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza della custodia in carcere, evidenziando anche, a conferma, plurimi elementi di fatto dimostrativi di una attualità e concretezza del pericolo di recidivanza e della adeguatezza della misura applicata, richiamando non solo la gravità del reato ma anche le modalità dell'azione e la personalità dell'indagato (precedenti specifici in materia di stupefacenti, pieno inserimento nel mondo del narcotraffico, elevata professionalità nello svolgimento delle attività illecite ). In tal modo, il Giudice di merito ha assolto all'obbligo motivazionale, in coerenza con i principi di diritto suesposti, con diffuse argomentazioni, congrue e logiche, che si sottraggono al sindacato di legittimità. 4. Consegue, pertanto, il rigetto del ricorso e, in base al disposto dell'art. 616 cod.proc.pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp.att. cod.proc.pen. Così deciso il 19/10/2023
udita la relazione svolta dal consigliere Antonella Di Stasi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale TT CI, che ha concluso chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso;
uditi per l'imputato l'avv. Giuseppe Milicia, che ha concluso insistendo nell'accoglimento del ricorso e l'avv. Pier Paolo Emanuele, che ha concluso riportandosi ai motivi. Penale Sent. Sez. 3 Num. 47201 Anno 2023 Presidente: ACETO ALDO Relatore: DI STASI ANTONELLA Data Udienza: 19/10/2023 RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 09/06/2023, il Tribunale di Reggio Calabria rigettava l'istanza di riesame proposta nell'interesse di NI EO avverso l'ordinanza emessa in data 07/03/2023 dal Gip del Tribunale di Reggio Calabria, con la quale era stata applicata al predetto la misura cautelare della custodia in carcere in relazione ai reati di cui agli artt. 73 e 74 d.P.R. n. 309/1990. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione NI EO, a mezzo dei difensori di fiducia, articolando tre motivi di seguito enunciati. Con ilil primo motivo deduce l'inutilizzabilità pinIchat Sky ECC, frutto di attività di intercettazione telematica svolta dall'autorità giudiziaria francese, i cui risultati erano stati acquisiti con 0E1 (ordini di indagine europei) dall'autorità giudiziaria italiana, in quanto attività avvenuta in violazione dei principi fondamentali del diritto interno e dell'unione. Il Tribunale aveva eluso l'eccezione difensiva connessa alla compatibilità di una intercettazione indiscriminata e rivolta ad una serie indeterminata di bersagli con i principi dell'ordinamento interno ed in contrasto con l'art. 191 cod.proc.pen., la direttiva 2014/41/UE, art 1 d.lgs 108/17, artt. 100-102-706 cpp francese, artt. 2 e 5 Cost.; inoltre, l'art. 234 bis cod.proc.pen, norma sull'acquisizione all'estero della prova documentale digitale, non era applicabile nella specie;
l'attività di intercettazione telematica svolta dall'autorità giudiziaria francese aveva ad oggetto le chat generate dai criptotelefonini memorizzate sul server di SKYECC in Francia;
tali chat erano state acquisite dalla Procura di Reggio Calabria attraverso specifici 0E1 unitamente ad una decina di decreti di intercettazione telematica emesse dai GI di Lille e Parigi;
il Tribunale non aveva debitamente valutato la natura dell'attività acquisitiva della autorità giudiziaria francese (valutata come acquisizione di dati informatici giacenti-conservati all'interno del server di Sky ECC) e erroneamente ritenuto che si trattasse di mera acquisizione di documenti digitali detenuti all'estero ai sensi dell'art. 234 bis cod.proc.pen, norma che si applica al di fuori dei casi di cooperazione o di necessaria assistenza tra autorità giudiziarie dei diversi Stati aderenti;
deduce, poi, che analoga questione avente ad oggetto l'interpretazione dell'art. 6 paragrafo 1 lett. a) della direttiva 2014/41 pende dinanzi alla Corte di Giustizia europea rimessa dalla Corte regionale di Berlino. Con il secondo motivo deduce violazione degli artt. 273 cod.proc.pen. e 74 d.P.R.n. 309/1990 e vizio di motivazione. 2 Argomenta che il Tribunale aveva espresso una motivazione apparente in ordine alla deduzione difensiva con la quale si contestava la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine al contestato reato associativo rimarcando l'esiguità temporale della presenza del ricorrente nel complessivo e ben più consistente scenario di ritenuta operatività dell'associazione della quale lo stesso era ritenuto partecipe;
il Tribunale, in particolare, si era limitato ad utilizzare le stesse argomentazioni contenute nell'ordinanza genetica e non aveva fornito adeguata risposta ai rilievi difensivi che analizzano gli ulteriori indici, estrinseci rispetto ai reati-fine, riportati dal gip nell'ordinanza applicativa della misura;
evidenzia , poi, che analoghe censure andavano mosse avverso la motivazione del Tribunale del riesame afferente alla sussistenza del dolo ex art. 74 d.P.R. n. 309/1990; l'esiguità del dato temporale non consentiva di ritenere il requisito della attiva e stabile partecipazione al perseguimento del programma criminoso del sodalizio, elemento distintivo tra concorso necessario ed eventuale di persone nel reato. Con il terzo motivo deduce violazione dell'art. 275 cod.proc.pen. e vizio di motivazione, lamentando che il Tribunale, in punto di scelta della misura, aveva affermato di non aver individuato nel percorso giudiziario recente del ricorrente alcun indice di compatibilità con una soluzione cautelare di natura domiciliare, senza, pero', considerare che in allegato alla memoria difensiva prodotta in udienza si era evidenziata la sussistenza di un seguito giudiziario alla lunga detenzione patita dal ricorrente contrassegnato da un comportamento improntato all'autocontrollo, come tale compatibile con un regime domiciliare, peraltro rafforzato dal "braccialetto elettronico". Chiede, pertanto, l'annullamento dell'ordinanza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è infondato. Secondo quanto emerge dall'ordinanza impugnata, il compendio probatorio posto a base della valutazione di sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza è prevalentemente costituito dal contenuto di comunicazioni tra gli indagati costituite da messaggistica scambiata su una piattaforma chiamata SKY-ECC, cioè un'applicazione crittografata end-to-end (che prevede la cifratura delle conversazioni mediante l'utilizzo di chiavi depositate esclusivamente sui dispositivi che colloquiano), strumento che consente lo scambio di comunicazioni mediante uso di cripto-telefonini o smartphones, modificati in modo da garantirne la inviolabilità (consentendo, cioè, di disattivarne la geolocalizzazione, i servizi 3 Google, il Bluetooth, la fotocamera e quant'altro possa generare rischi di captazione). Il materiale probatorio rappresentato da queste chat risulta acquisito in forza di specifici 0.E.I. emessi dal pubblico ministero procedente, che ha agito nell'ambito dei poteri previsti nel Capo I del Titolo III (Procedura attiva) del d. Igs. 21 giugno 2017, n. 108, contenente le norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all'ordine europeo d'indagine penale. Il pubblico ministero non ha richiesto all'autorità giudiziaria dell'altro Stato membro UE di procedere a un atto d'indagine, ma ha agito ai sensi dell'art. 45 del decreto citato (Richiesta di documentazione inerente alle telecomunicazioni), ai limitati fini di chiedere la trasmissione di documentazione acquisita, non già d'iniziativa dell'autorità richiedente, bensì in possesso di quella richiesta con l'O.E.I. che l'aveva ottenuta in forza di una propria autonoma iniziativa, nel corso di un diverso procedimento pendente in quel Paese. Il Tribunale ha, infatti, spiegato che nel corso delle indagini preliminari relative al presente procedimento, la P.G, grazie all'incrocio di dati provenienti dall'analisi del traffico telefonico storico delle celle abitualmente agganciate dalle utenze in uso agli indagati, individuava i PIN collegati alla piattaforma Sky ECC utilizzati dagli indagati sino al mese di marzo 2021 (epoca nella quale diveniva pubblica la notizia della violazione del relativo server da parte delle "law enforcement agencies"); la Procura della Repubblica di Reggio Calabria, attraverso l'emissione di specifici O.E.I. richiedeva all'autorità francese di Parigi la trasmissione dei messaggi già decifrati riferibili alle comunicazioni di interesse, già avvenute e conservate all'interno del relativo server. Tanto premesso, va affrontata la questione relativa alla natura delle chat oggetto di doglianza. Deve ribadirsi il principio di diritto già affermato da questa Corte in identica fattispecie, secondo cui la messaggistica su "chat" di gruppo su sistema "Sky ECC", acquisita mediante ordine europeo di indagine da autorità giudiziaria straniera che ne ha eseguito la decriptazione, costituisce dato informativo documentale conservato all'estero, utilizzabile ai sensi dell'art. 234 bis cod. proc. pen., e non flusso comunicativo, non trovando applicazione la disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 e 266-bis cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 16347 del 05/04/2023, Rv. 284563 - 01); si è anche precisato che, in tema di intercettazioni della messaggistica scambiata con sistema cifrato "Sky Ecc" e "Encrochat", la decriptazione delle conversazioni e delle comunicazioni è attività distinta dalla captazione, tale che il dato informatico in chiaro, ottenuto dalla trasformazione delle "stringhe" in contenuti intellegibili tramite l'apposito algoritmo messo a 4 disposizione dalla società titolare del sistema operativo, è acquisibile a sensi dell'art. 234-bis cod. proc. pen. (Sez.1 n. 6364 del 13/10/2022, ER, Rv.283998 - 01). Si è osservato che la messaggistica in questione non costituisce esito di captazione di conversazioni durante il flusso dinamico delle stesse, bensì acquisizione di dati informatici direttamente utilizzabili a fini di prova (vedi, in motivazione, sez. 1, n. 34059 del 1/7/2022, Molisso); si è anche chiarito che la norma interna di riferimento, alla stregua della quale verificare l'esistenza del potere di procedere con l'ordine europeo di indagine, va individuata proprio nell'art. 234 bis, cit. (introdotto dall'art. 2, c. 1 bis, del d. I. 18 febbraio 2015, n. 7, convertito, con modificazione, nella I. 17 aprile 2015, n. 43), a mente del quale «È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare»; si affermato che la norma è applicabile ai casi come quello in esame stante la natura del documento, ritenendo che il consenso all'acquisizione da parte del "legittimo titolare" di quei documenti o dati conservati all'estero, deve intendersi come consenso che proviene dal soggetto che di quei documenti o di quei dati poteva disporre: requisito in presenza del quale (in alternativa all'ipotesi di documento di pubblico dominio) è pienamente legittimo il compimento di un'attività di acquisizione diretta di documentazione all'estero e che, invece, se assente, avrebbe reso necessaria l'attivazione di procedure di cooperazione giudiziaria internazionale (sez. 6, n. 18907 del 20/4/2021, Civale, in motivazione). Nella specie, i dati non sono stati richiesti a un detentore privato ma ad un'autorità giudiziaria che, nell'ambito di un diverso e autonomo procedimento, li aveva acquisiti dal server ove i dati stessi erano stati immagazzinati nell'ambito di altra indagine, avente ad oggetto proprio la violazione di quella piattaforma (resa pubblica nel marzo del 2021) e trasmessi da chi ne poteva legittimamente disporne, nel rispetto dei principi fondamentali del nostro ordinamento, essendosi l'attività di acquisizione svolta sotto la direzione di un giudice (il Tribunale di Parigi). Pertanto, quando la magistratura italiana ha chiesto di ottenere i dati in questione e quando i dati sono stati trasmessi, i flussi di comunicazione non erano certamente più in corso. La situazione non risulta dissimile, dunque, da quella che si verifica quando viene acquisito ex post un flusso di comunicazioni, scritte o per immagini, memorizzato sulla memoria di un apparecchio telefonico. In questi casi, la giurisprudenza ha costantemente ritenuto che la disciplina degli artt. 266 e ss. cod. proc. pen. non possa trovare applicazione essendo destinata ad operare solo con riferimento a flussi di comunicazioni in atto (sez. 5, n. 1822 del 21/11/2017, 5 Parodi, Rv. 272319; sez. 3, n. 29426 del 16/4/2019, Moliterno, Rv. 276358; sez. 6, n.22417 del 16/3/2022, Sgromo, Rv. 283319). Quanto, poi, alla doglianza relativa alla natura dell'attività acquisitiva da parte dell'autorità giudiziaria francese, va osservato quanto segue. L'acquisizione delle chat da parte della Autorità giudiziaria italiana è avvenuta con Ordine Europeo d'Indagine, disciplinato dal d.lgs. 27 giugno 2017, n. 108, emanato per dare attuazione alla direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014. L'art. 2 della direttiva stabilisce che «Gli Stati membri eseguono un OEI in base al principio del riconoscimento reciproco e conformemente alla presente direttiva» e l'art. 9 che «L'autorità di esecuzione riconosce un OEI, trasmesso conformemente alle disposizioni della presente direttiva, senza imporre ulteriori formalità e ne assicura l'esecuzione nello 'stesso modo e secondo le stesse modalità con cui procederebbe se l'atto d'indagine in questione fosse stato disposto da un'autorità dello Stato di esecuzione, a meno che non decida di addurre uno dei motivi di non riconoscimento o di non esecuzione ovvero uno dei motivi di rinvio previsti dalla presente direttiva». Tali elementi, che assumono rilievo ai fini dell'interpretazione del decreto attuativo, implicano che l'Ordine Europeo d'Indagine deve aver a oggetto una prova acquisibile nello Stato di emissione e deve essere eseguito in conformità di quanto previsto nello Stato di esecuzione per il compimento di un analogo atto di acquisizione probatoria, dovendosi certamente presumere il rispetto di tale disciplina e dei diritti fondamentali, salvo concreta verifica di segno contrario. Il Tribunale ha evidenziato che l'autorità richiedente non ha ottenuto i dati in forza di un'autorizzazione a procedere a intercettazioni di flussi in corso (pp 9 e 10 dell'ordinanza impugnata, nella quale si è dato anche atto delle regole processuali interne, attivate dal Tribunale francese, nonché si spiega il riferimento al periodo di "4 mesi" indicato nei provvedimenti giudiziari francesi, indicativo, non già di un'acquisizione di dato dinamico, ma della validità dell'autorizzazione con riferimento ai singoli accessi per l'acquisizione dei dati conservati nel server). Si è trattato, come detto, di acquisire una prova statica, già presente, non soggetta ad una procedura dinamica di acquisizione. L'Autorità francese, dunque, si è resa garante, in assenza di specifiche deduzioni di segno diverso, del rispetto delle procedure dello Stato di esecuzione (la Francia), avendo il Tribunale del riesame dato atto che dalla documentazione trasmessa era dato verificare la modalità di acquisizione e conservazione dei dati da parte dell'Autorità giudiziaria francese. Va ricordato che l'ordine europeo di indagine deve aver ad oggetto una prova acquisibile nello Stato di emissione e deve essere eseguito in conformità di quanto previsto nello Stato di esecuzione per il compimento di un analogo atto di acquisizione probatoria, potendosi peraltro presumere il rispetto di tale disciplina 6 e dei diritti fondamentali, salvo concreta verifica di segno contrario (sez. 6, n. 48330 del 25/10/2022, Borrelli, Rv. 284027, in motivazione, in fattispecie analoga a quella all'esame); si è affermato, inoltre, che il diritto straniero è un fatto e spetta a chi eccepisce il difetto di compatibilità delle norme di quell'ordinamento con quelle interne dimostrarne il contenuto, e ciò tanto più laddove si tratti, come nel caso di specie, del diritto di un Paese membro dell'Unione Europea (Sez. 4, n. 19216 del 6/11/2019, dep. 2020, Ascone, Rv. 274296, principio affermato in materia di intercettazioni, ma ancor più valido nel caso di acquisizione di documentazione). Corretto, pertanto, è il richiamo operato nell'ordinanza impugnata al principio generale di presunzione di legittimità delle prove acquisite dall'autorità giudiziaria di un altro Stato membro dell'Unione Europea: l'utilizzazione degli atti trasmessi, infatti, non è condizionata ad un accertamento da parte del giudice italiano concernente la regolarità delle modalità di acquisizione esperite dall'autorità straniera, in quanto vige la presunzione di legittimità dell'attività svolta e spetta al giudice straniero la verifica della correttezza della procedura e l'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità lamentate nella fase delle indagini preliminari (in tal senso, sez. 3, n. 1396 del 12/10/2021, dep. 2022, Torzi, in cui in motivazione si rinvia anche a sez. 5, n. 1405 del 16/11/2016, dep. 2017, Ruso, Rv. 269015; a sez. 2, n. 24776 del 18/5/2010, Mutari, Rv. 247750; e a sez. 1, n. 21673 del 22/1/2009, Pizzata, Rv. 243796; ma anche a sez. 5, n. 45002 del 13/7/2016, Crupi, Rv. 268457). Di recente, questa Corte, in fattispecie analoga relativa a chat" intercorse sulla piattaforma di comunicazione criptata "Sky Ecc" acquisite mediante ordine europeo di indagine dall'autorità francese, che ne aveva eseguito la decriptazione, ha affermato che i gravi indizi di colpevolezza possono essere desunti da atti di indagine compiuti all'estero, in un diverso procedimento, da Autorità straniere, la cui utilizzabilità è subordinata all'accertamento, da parte del giudice italiano, non della loro regolarità ma del rispetto delle norme inderogabili e dei principi fondamentali dell'ordinamento, ferme restando la presunzione di legittimità dell'attività svolta e la competenza del giudice straniero in ordine alla verifica della correttezza della procedura e all'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità riscontrate (Sez.1 n. 19082 del 13/01/2023, Rv.284440 - 01). Tale pronuncia ha precisato che "proprio in tema di valutazione della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza richiesti per l'adozione di provvedimenti di cautela personale nella fase delle indagini preliminari, è stata affermata l'utilizzabilità della documentazione di atti compiuti autonomamente da autorità straniere in un diverso procedimento penale all'estero, anche al di fuori dei limiti stabiliti per la loro utilizzabilità dagli artt. 238 cod. proc. pen. e 78 disp. att. cod. 7 proc. pen., con il solo limite che tale attività non sia in contrasto con norme inderogabili e principi fondamentali, i quali, però, non si identificano necessariamente con il complesso delle regole dettate dal nostro codice di rito, spettando inoltre a chi eccepisca tale incompatibilità l'onere di dare la prova della medesima (cfr. Sez. 5, n. 45002 del 13/07/2016, Crupi, Rv. 268457). E, secondo il Collegio, questo limite appare difficilmente rinvenibile in attività giudiziarie di uno stato membro dell'Unione Europea, tenuto a condividere i principi fondamentali dell'ordinamento europeo, come la Francia, nel cui ordinamento le garanzie della libertà individuale e della riservatezza delle comunicazioni rappresentano un baluardo costituzionale e le cui attività investigative relative a queste piattaforme sono state ritenute correttamente svolte sia dalla Corte di cassazione (sentenza del 2.4.2022) che dalla Corte costituzionale francese (decisione n. 2022-987 QPC dell'8.4.2022), come evidenziato dalla sentenza ER sopra citata".. e che: Il giudice italiano, dunque, non può e non deve conoscere della regolarità degli atti di esecuzione di attività di indagine compiuta dall'autorità giudiziaria straniera (nel caso di specie francese), giacché detta attività investigativa è eseguita secondo la legislazione dello Stato straniero;
e, a maggior ragione, ciò vale ove l'originaria attività investigativa non sia stata compiuta su richiesta dell'autorità giudiziaria italiana, ma sia stata eseguita, nell'ambito di altro procedimento instaurato nello Stato estero, su iniziativa di quell'autorità giudiziaria i cui esiti sono stati trasmessi, come dati c.d. freddi, siccome acquisiti in epoca antecedente alla richiesta di OEI". A fronte di tali condivisibili principi di diritto, la censura proposta risulta infondata e priva di specificità. Quanto, infine, alla deduzione difensiva che evidenzia come la Corte regionale di Berlino abbia disposto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, in caso analogo, sull'interpretazione dell'art. 6, paragrafo 1, lettera a) della direttiva 2014/41, va osservato quanto segue. La sentenza del Tribunale del Land di Berlino del 19 ottobre 2022, dovendo utilizzare elementi di prova acquisiti con 0.I.E eseguiti dalla magistratura francese aventi ad oggetto dati analoghi a quelli di cui qui si discute, ha sollevato questione pregiudiziale di fronte alla Corte di giustizia UE ai sensi dell'art. 267 TFUE. Questa decisione, secondo la difesa, dimostra l'esistenza di un dibattito, a livello europeo, sulla compatibilità con i principi generali dell'ordinamento interno di intercettazione riguardante tutti gli utenti di un determinato indirizzo di comunicazione, in difetto di indizi concreti della commissione di gravi reati da parte dei singoli utenti at momento in cui è stata disposta ed eseguita la misura di intercettazione ed al momento di emissione dell'O.E.I. 8 Va evidenziato che questa Corte, specificamente investita della richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ha rigettato la richiesta, in fattispecie identica a quella in esame, con argomentazioni condivisibili e riferibili anche al caso in esame (cfr Sez.4, n.27775 del 2023, non massimata). E' stato, in particolare, osservato che "la questione pregiudiziale è stata sollevata alla luce delle norme processuali dell'ordinamento tedesco e che il contenuto dei quesiti sottoposti alla Corte di giustizia paiono fondati su un diverso compendio probatorio, in quanto muovono dall'assunto che le attività eseguite dallo Stato di esecuzione (nella specie la Francia) avessero ab origine l'obiettivo di mettere successivamente a disposizione delle autorità inquirenti dello Stato di emissione (nella specie la Germania) i dati ottenuti, mentre nel presente procedimento i dati a disposizione consentono di ritenere che ciò non sia avvenuto. In particolare, la Procura della Repubblica di Reggio Calabria non ha chiesto alla Autorità giudiziaria francese la trasmissione di dati relativi a tutti gli indirizzi utilizzati sul territorio italiano da una generalità di utenti non individuata, bensì la trasmissione di dati transitati su utenze riferibili ad alcuni specifici PIN e ciò ha fatto nell'ambito di un procedimento penale nel quale erano già emersi concreti indizi di reato. Quando gli 0E1 furono emessi, infatti, erano già in corso per quei reati operazioni di intercettazione regolarmente autorizzate dall'autorità giudiziaria italiana"; è stato precisato, quindi, che le questioni sollevate erano non pertinenti e neppure rilevanti, "atteso che nel presente procedimento non risulta aver l'autorità francese acquisito i dati con l'obiettivo di metterli successivamente a disposizione delle autorità inquirenti dello Stato italiano nè ha effettuato intercettazioni nell'interesse dello Stato di emissione". Si è, quindi, evidenziato il sistema delineato dalla Direttiva 2014/41. "Il legislatore europeo ha inteso mantenere un alto livello di protezione dei diritti fondamentali e di altri diritti processuali delle persone sottoposte a indagine, perseguendo l'obiettivo di una 'neutralità' dell'OEI rispetto a tali diritti, nel senso che l'acquisizione di prove in un altro Stato membro non dovrebbe incidere sulle garanzie della persona indagata, in particolare per quanto riguarda il diritto a un giusto processo. Di ciò vi è ampia traccia nel Considerando della Direttiva, laddove si prevede che in sede di emissione dell'OEI, occorre tener conto della necessità del pieno rispetto dei diritti stabiliti nell'articolo 48 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea;
che la limitazione dei diritti della difesa nei procedimenti penali mediante un atto di indagine richiesto conformemente alla direttiva deve rispettare i requisiti stabiliti nell'articolo 52 della Carta quanto alla necessità, agli obiettivi di interesse generale da perseguire, nonché all'esigenza di proteggere i diritti e te libertà altrui (punto 12); laddove si prescrive che l'attuazione della Direttiva deve tener conto delle direttive 2010/64/UE, 9 2012/13/UE e 2013/48/UE del Parlamento europeo e del Consiglio che riguardano i diritti procedurali nei procedimenti penali (punto 15). Esplicitamente si menziona l'obbligo di rispettare i diritti fondamentali e í principi giuridici fondamentali, sanciti dall'articolo 6 del 221) trattato sull'Unione europea (TUE) e i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta (punto 18), tanto che pur se la creazione di uno spazio di libertà, di sicurezza e di giustizia nell'Unione si fonda sulla fiducia reciproca e su una presunzione di conformità, da parte di tutti gli Stati membri, al diritto dell'Unione e, in particolare, ai diritti fondamentali, tale presunzione è relativa e implica che, se sussistono seri motivi per ritenere che l'esecuzione di un atto di indagine richiesto in un OEI comporti la violazione di un diritto fondamentale e che lo Stato di esecuzione venga meno ai i suoi obblighi in materia di protezione dei diritti fondamentali riconosciuti nella Carta, l'esecuzione dell'OEI dovrebbe essere rifiutata (punto 19). In concreto, l'autorità di emissione deve garantire il rispetto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata (art. 6, par. 1 e 2); essa deve certificare, tra l'altro, che l'OEI è necessario e proporzionato e che si è tenuto conto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata. Per l'altro versante, l'articolo 11, par. 1, lettera f), costituisce l'autorità di esecuzione quale garante della compatibilità dell'OEI con gli obblighi dello Stato di esecuzione ai sensi dell'articolo 6 TUE e della Carta. Viene quindi a delinearsi anche in tale Stato un controllo del rispetto dei diritti fondamentali e degli altri diritti processuali della persona sottoposta a indagini o imputata. Che, peraltro, non è neppure conclusivo, perché l'art. 14 prevede come obbligatoria l'istituzione di alcuni «mezzi d'impugnazione», attivabili sia nello Stato di:emissione che in quello di esecuzione. Né va taciuta la previsione, già rammentata, dell'art. 2, lettera d), che prevede l'ipotesi di intervento di un organo giurisdizionale nello Stato di esecuzione, ove previsto dal diritto nazionale di quest'ultimo. E, a tal riguardo, non si può non rimarcare che, nel caso di specie, il dato è stato fornito dal Tribunale di Parigi e, pertanto, nella acquisizione è intervenuta una autorità giurisdizionale. Da quanto premesso consegue che la denuncia della violazione delle garanzie fondamentali dell'indagato o dell'imputato da parte delle autorità dello Stato di esecuzione dinanzi all'autorità dello Stato di emissione dell'OEI deve avere contenuto puntuale e adeguato corredo dimostrativo. Requisiti che non risultano soddisfatti dal ricorrente nel caso che occupa". La Corte, inoltre, ha pure esaminato la questione sotto l'ulteriore profilo del disposto dell'art. 31 della direttiva 2014/41 (cui è stata data attuazione nel nostro ordinamento dall'art. 44 del d.lgs. 108/2017), evidenziando la non pertinenza della disposizione al caso in esame, in quanto essa ha ad oggetto obblighi informativi con riferimento ad attività di intercettazione effettuate da uno Stato dell'Unione nel territorio di altro Stato membro ed è altrettanto pacifico che nel concetto di 10 intercettazione rientrano solo le acquisizioni di flussi di comunicazioni in atto (Sez.5, n.1822 deI21/11/2017, Parodi Rv. 272319; Sez. 3, n. 29426 del 16/04/2019, Moliterno, Rv. 276358; Sez. 6, n.22417 del 16/03/2022, Sgromo, Rv. 283319). Com'è evidente, inoltre, questa previsione ha il solo scopo di garantire il rispetto del principio di reciprocità nella delicata materia delle intercettazioni e non quello di proteggere i diritti dei singoli utenti che sono tutelati, in questa materia, dal necessario intervento giurisdizionale. 2. Il secondo motivo di ricorso è infondato. Va premesso che la giurisprudenza di questa Corte si è da tempo consolidata nell'affermare che in tema di misure cautelari personali, per gravi indizi di colpevolezza ai sensi dell'art. 273 cod.proc.pen., devono intendersi tutti quegli elementi a carico, di natura logica o rappresentativa che - contenendo in nuce tutti o soltanto alcuni degli elementi strutturali della corrispondente prova - non valgono, di per sè, a provare oltre ogni dubbio la responsabilità dell'indagato e tuttavia consentono, per la loro consistenza, di prevedere che, attraverso la futura acquisizione di ulteriori elementi, saranno idonei a dimostrare tale responsabilità, fondando nel frattempo una qualificata probabilità di colpevolezza (Sez. U, n. 11 del 21/04/1995, Costantino ed altro, Rv. 202002; Sez. 2, n. 28865 del 14/06/2013, Rv.256657; Sez.2, n.12851 del 07/12/2017, dep.20/03/2018, Rv.272687). La valutazione allo stato degli atti in ordine alla "colpevolezza" dell'indagato, per essere idonea ad integrare il presupposto per l'adozione di un provvedimento de libertate, deve, quindi, condurre non all'unica ricostruzione dei fatti che induca, al di là di ogni ragionevole dubbio, ad uno scrutinio di responsabilità dell'incolpato, ma è necessario e sufficiente che permetta un apprezzamento in termini prognostici che, come tale, è ontologicamente compatibile con possibili ricostruzioni alternative, anche se fondate sugli stessi elementi. La valutazione della "prova" in sede cautelare rispetto a quella nel giudizio di cognizione si contraddistingue non in base alla differente intrinseca capacità dimostrativa del materiale acquisito, ma proprio per l'aspetto di provvisorietà del compendio indiziario che, in una prospettiva di evoluzione dinamica, potrà essere arricchito (Sez.1, n 13980 del 13/02/2015, Rv. 262300 - 01). Ed è stato precisato che, ai fini dell'applicazione delle misure cautelari, anche dopo le modifiche introdotte dalla legge n. 63 del 2001, è ancora sufficiente il requisito della sola gravità degli indizi, posto che l'art. 273, comma primo bis, cod.proc.pen. (introdotto dalla legge citata) richiama espressamente il terzo e il quarto comma dell'art. 192, ma non il secondo comma che prescrive la valutazione della precisione e della concordanza, accanto alla gravità, degli indizi: ne consegue che essi, in sede di giudizio de libertate, non vanno valutati secondo gli stessi 1 1 criteri richiesti per il giudizio di merito dall'art. 192, comma secondo, cod. proc. pen.- che, oltre alla gravità, richiede la precisione e la concordanza degli indizi- come si desume dall'art. 273, comma primo bis, cod. proc. pen., che richiama i commi terzo e quarto dell'art. 192 cod. proc. pen., ma non il comma secondo dello stesso articolo che richiede una particolare qualificazione degli indizi (Sez.4, n.37878 del 06/07/2007, Rv.237475; Sez.5, n.36079 del 05/06/2012,Rv.253511; Sez.6, n.7793 del 05/02/2013, Rv.255053; Sez.4, n.18589 del 14/02/2013, Rv.255928; Sez.2, n.26764 del 15/03/2013, Rv.256731; Sez.4, n.22345 del 15/05/2014, Rv.261963; Sez.4, n.53369 del 09/11/2016, Rv.268683; Sez.4, n.6660 del 24/01/2017, Rv.269179; Sez.2, n.22968 del 08/03/2017, Rv.270172). Va, poi, evidenziato che il ricorso per cassazione avverso i provvedimenti relativi all'applicazione di misure cautelari personali è ammissibile soltanto se denunci la violazione di specifiche norme di legge, ovvero la manifesta illogicità della motivazione del provvedimento, secondo i canoni della logica ed i principi di diritto, ma non anche quando proponga censure che riguardano la ricostruzione dei fatti ovvero si risolvono in una diversa valutazione delle circostanze esaminate dal giudice di merito (Sez. 5, n. 46124 del 8/10/2008, Pagliaro, Rv. 241997; Sez.6, n. 11194 del 8/03/2012, Lupo, Rv. 252178; Sez.6, n.49153 del 12/11/2015, Rv.265244). La funzione di legittimità è, quindi, limitata alla verifica della adeguatezza del ragionamento e della valutazione adottata nel provvedimento sottoposto al suo esame, che deve manifestare con chiarezza ed esaustività quale argomentazione critica lo abbia sorretto nel pervenire alla ricostruzione dei fatti, tenendo conto di tutti gli elementi, sia contro che a favore del soggetto sottoposto al suo esame (Sez.6, n 40609 del 01/10/2008, Rv.241214; Sez.6, n. 18190 del 04/04/2012, Rv.253006; Sez.6,n. 27928 del 14/06/2013, Rv.256262). Nella specie, il Tribunale, in aderenza alle risultanze istruttorie, riteneva sussistenti la gravità indiziaria in ordine ai reati-fine contestati (capi 14,17,18 e 19), precisando gli elementi fattuali che consentivano di identificare NI EO quale utilizzatore dell'utenza Sky Ecc con id T64575 ed analizzando le singole condotte di cui all'art 73 d.P.R. 309/1990, come emerse in relazione al contenuto delle chat acquisite (pp,da 10 a 13). Il Collegio cautelare (pp,da 10 a 15 dell'ordinanza impugnata) evidenziava, quindi, che le risultanze probatorie, costituite prevalentemente dal contenuto delle numerose conversazioni intercettate, comprovavano plurimi elementi fattuali dimostrativi dell'esistenza di una associazione finalizzata al narcotraffico, essendo emerso un vincolo permanente tra i sodali, l'esistenza di una stabile organizzazione non rudimentale (utilizzo di strumenti comuni, quali telefonini criptati supportati il software Sky Ecc,), interscambio dei ruoli, l'adozione di un 12 costante modus agendi consistente nell'importazione dall'estero di sostanza stupefacente del tipo cocaina, esflitrazione dello stupefacente dal porto di Gioia Tauro e successiva ricerca degli acquirenti). Il consapevole ruolo partecipativo del Brizzaniti veniva desunto, in aderenza alle risultanze probatorie, dal concorso nei plurimi reati fine (capi 14,17,18,19), dagli stabili rapporti con i sodali, dalla detenzione di elevate quantità di sostanza stupefacente anche di altra natura, messa a disposizione dal sodalizio per tagliare la cocaina importata, intervento propositivo nelle operazioni di taglio della cocaina, manifestazione dell'affectio socíetatis (in particolare, venivano valorizzati i seguenti elementi di fatto: contributo per le attività di esflitrazione della cocaina e per il successivo trasporto, numerosi contatti con gli altri associati, utilizzo di telefoni criptati al fine dei condurre i programmi illeciti perseguiti dal sodalizio criminoso, ricerca costante di informazioni sulle importazioni per poi riferire ai corrieri, messa a disposizione di anfetamine per il taglio della cocaina, ricerca in prima persona di acquirenti cui rivendere lo stupefacente). La valutazione, sorretta da congrua e non manifestamente illogica motivazione è insindacabile in fatto ed è corretta in diritto. Va ricordato che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, alla base della figura dell'associazione finalizzata a traffici di sostanze stupefacenti (D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74) è identificabile un accordo destinato a costituire una struttura permanente in cui i singoli associati divengono - ciascuno nell'ambito dei compiti assunti o affidati - parti di un tutto finalizzato a commettere una serie indeterminata di delitti D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73, preordinati alla cessione o al traffico di droga. La prova del vincolo permanente, nascente dall'accordo associativo, può essere data anche per mezzo dell'accertamento di facta condudentia, quali i contatti continui tra gli spacciatori, i frequenti viaggi per il rifornimento della droga, le basi logistiche, le forme di copertura e i beni necessari per le operazioni delittuose, le forme organizzative, sia di tipo gerarchico che mediante divisione dei compiti tra gli associati, la commissione di reati rientranti nel programma criminoso e le loro specifiche modalità esecutive (Sez. 6, n. 10781 del 13/12/2000, dep. 16/03/2001, Rv. 218731). Per la configurazione del reato associativo non è, poi, necessaria la presenza di una complessa ed articolata organizzazione dotata di notevoli disponibilità economiche, ma è sufficiente l'esistenza di strutture, sia pure rudimentali. deducibili dalla predisposizione di mezzi, anche semplici ed elementari, per il perseguimento del fine comune, in modo da concretare un supporto stabile e duraturo alle singole deliberazioni criminose, col contributo dei singoli associati (Sez 1, n.30463 del 07/07/2011, Rv.251011; Sez.6,n.25454 del 13/02/2009, Rv 13 244520; Sez. 1, 22 dicembre 1997, n. 5083, Rv. 204963; Sez. 6, 12 maggio 1995, n. 9320, n. 742, Rv. 202037; Sez. 1, 31 maggio 1995, n. 742, Rv. 202193; Sez. 6, 9 gennaio 1995, n. 2772, Rv. 201353). Inoltre, l'elemento oggettivo del reato di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti prescinde dal numero di volte in cui il singolo partecipante ha personalmente agito, per cui il coinvolgimento in un solo episodio criminoso non è incompatibile con l'affermata partecipazione dell'agente all'organizzazione di cui si è consapevolmente servito per commettere il fatto (Sez.1, n. 43850 del 03/07/2013, Rv.257800; Sez.4, n.45128 del 11/11/2008 Rv.241927). E si è anche precisato che, in tema di associazione a delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, ai fini della verifica degli elementi costitutivi della partecipazione al sodalizio, ed in particolare dell' "affectio" di ciascun aderente ad esso, non rileva la durata del periodo di osservazione delle condotte criminose, che può essere anche breve, purché dagli elementi acquisiti possa inferirsi l'esistenza di un sistema collaudato al quale gli agenti abbiano fatto riferimento anche implicito, benché per un periodo di tempo limitato (Sez.6, n. 42937 del 23/09/2021, Rv.282122 - 01). 3. Il terzo motivo di ricorso è infondato. Va ricordato che la disciplina di cui all'art. 275, comma 3 cod.proc.pen. stabilisce, rispetto ai soggetti raggiunti da gravi indizi di colpevolezza per uno dei delitti ivi considerati- tra i quali è ricompreso il contestato delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/1990.-, una duplice presunzione relativa, quanto alla sussistenza delle esigenze cautelari (an della cautela)- che comporta che deve considerarsi esistente almeno una delle esigenze cautelari contemplate dall'art. 274 cod.proc.pen- ed alla scelta della misura (quomodo della stessa). In presenza di tali reati, come rammentato dal Giudice delle Leggi (cfr. sentenza 231 del 2011), il Giudice deve considerare sussistenti le esigenze cautelari ove non consti la prova della loro mancanza, secondo uno schema di prova di tipo negativo e secondo un modello che, sul piano pratico, si traduce in una marcata attenuazione dell'obbligo di motivazione che si traduce nell'onere di dar semplicemente atto dell'inesistenza di elementi idonei a vincere la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari;
solo nel caso in cui l'indagato abbia allegato elementi di segno contrario, l'obbligo motivazionale diviene più pregnante in quanto il Giudice sarà tenuto a giustificare la ritenuta inidoneità degli stessi a superare la presunzione. E questa Corte ha precisato che la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari, di cui all'art. 275, comma terzo, cod. proc. pen., è prevalente, in quanto speciale, rispetto alla norma generate stabilita dall'art. 274 cod. proc. pen. e che se il titolo cautelare riguarda i reati previsti dall'art. 275, comma terzo, cod. proc. 14 pen. detta presunzione fa ritenere sussistente, salvo prova contraria, i caratteri di attualità e concretezza del pericolo (cfr Sez.1, n. 21900 del 07/05/2021, Rv. 282004 - 01; Sez.5, n. 91 del 01/12/2020, dep.04/01/2021, Rv.280248 - 01; Sez.5, n. 26371 del 24/07/2020, Rv.279470 - 01;Sez.3, n.33051 del 08/03/2016, Rv.268664; Sez.1, n. 5787 del 21/10/2015, dep.11/02/2016, Rv.265986 - 01). Nella specie, il Collegio cautelare ha ritenuto non vinte le presunzioni relative di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza della custodia in carcere, evidenziando anche, a conferma, plurimi elementi di fatto dimostrativi di una attualità e concretezza del pericolo di recidivanza e della adeguatezza della misura applicata, richiamando non solo la gravità del reato ma anche le modalità dell'azione e la personalità dell'indagato (precedenti specifici in materia di stupefacenti, pieno inserimento nel mondo del narcotraffico, elevata professionalità nello svolgimento delle attività illecite ). In tal modo, il Giudice di merito ha assolto all'obbligo motivazionale, in coerenza con i principi di diritto suesposti, con diffuse argomentazioni, congrue e logiche, che si sottraggono al sindacato di legittimità. 4. Consegue, pertanto, il rigetto del ricorso e, in base al disposto dell'art. 616 cod.proc.pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp.att. cod.proc.pen. Così deciso il 19/10/2023