composta da:

1. dott. Nicola Marvulli Presidente

2. dott. Guido Ietti Componente

3. dott. Pasquale La Canna Componente

4. dott. Giorgio Lattanzi Rel. Componente

5. dott. Giovanni Silvestri Componente

6. dott. Giuliana Ferrua Componente

7. dott. Francesco Marzano Componente

8. dott. Giovanni Canzio Componente

9. dott. Aldo Fiale Componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
TO GI, nato a [...] il 1° novembre 1945;
MA ZI OZ, nata a [...] il [...];
TO RI, nato a [...], il [...];
avverso la sentenza della Corte di appello di Napoli in data 7 maggio 2001 ;
udita la relazione fatta dal consigliere dott. Giorgio Lattanzi;

udito il pubblico ministero nella persona del sostituto procuratore generale dott. Gianfranco Iadecola, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata nei confronti di tutti e tre gli imputati ricorrenti per il delitto di bancarotta fraudolenta, nei confronti di DA TO per il delitto di cui all' art. 220 legge fall. , perché il fatto non sussiste, e nei confronti di
DA e di OF in ordine alle imputazioni di falso in bilancio e di bancarotta fraudolenta societaria, perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato;

udito il difensore dell'imputato TO OF, avv.to Roberto Di Santo, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
Ritenuto in fatto

1. Il Tribunale di BE ha giudicato con il rito abbreviato TO DA, MA ZI IC e TO OF e, con riferimento al fallimento di una società di fatto, ha condannato DA e la IC per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale (capo A), DA anche per i reati di omesso deposito dei bilanci e delle altre scritture contabili ( art. 220 l. fall. ) e di false comunicazioni sociali (capi B e C) e OF per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale in concorso con i primi due, per aver acquistato simulatamente l'impresa di DA (capo E); ha inoltre condannato OF, con riferimento al fallimento di un'altra società, per il reato di bancarotta fraudolenta impropria ( artt. 223, comma 2 , n. 1 l. fall. e 2621 c.c. ) per l'esposizione di un debito inesistente relativo all'acquisto dell'impresa di DA (capo F).
La Corte di appello di Napoli con sentenza del 7 maggio 2001 ha confermato integralmente la decisione del tribunale. Gli imputati hanno proposto ricorso per cassazione con due atti di impugnazione: uno relativo a tutti e tre i ricorrenti e un altro, presentato da un diverso difensore, relativo al solo OF. Il ricorso comune si articola in numerosi motivi: con il primo è stato dedotto che, con sentenza n. 753/2001, il Tribunale di BE , accogliendo l'opposizione proposta da DA e dalla IC, ha revocato il fallimento della società di fatto e con esso il fallimento dei singoli soci e che ciò comporta l'assoluzione per l'insussistenza del fatto dalle imputazioni collegate con tale fallimento;
con il secondo è stata denunciata la mancanza di motivazione relativamente alle ipotesi di bancarotta, perché secondo i ricorrenti la corte di appello non ha preso in specificamente in esame i rilievi critici mossi alla sentenza di primo grado;
con il terzo, riguardante solo DA, è stato dedotto il vizio di motivazione relativo al reato di false comunicazioni sociali, con riferimento alla ricostruzione del fatto;

con il quarto e il quinto motivo è stato ulteriormente dedotto il vizio di motivazione relativo al reato di false comunicazioni sociali, unitamente alla violazione dell' art. 2621 c.c. , con riferimento all'elemento psicologico. Gli altri motivi riguardano specificatamente la posizione di OF: con il sesto è stato dedotto il vizio di motivazione sul carattere fittizio dell'operazione negoziale intercorsa con DA e con il settimo e l'ottavo è stato dedotto il vizio di motivazione relativo alla ritenuta inapplicabilità delle attenuanti generiche. Anche il ricorso del solo OF si articola in numerosi motivi:
con il primo è stato dedotto che in seguito alla revoca del fallimento il ricorrente deve essere assolto per l'insussistenza del fatto dall'imputazione relativa al reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale in concorso con gli altri due imputati;
con il secondo è stato dedotto il vizio di motivazione relativamente all'accertamento della simulazione dell'acquisto dell'impresa di DA da parte di OF;
con il terzo è stata dedotta l'erronea applicazione dell' art. 223 l. fall. in relazione all' art. 2621 c.c. , affermando che i giudici di primo grado avevano riconosciuto il vincolo della continuazione tra il reato di bancarotta e le false comunicazioni sociali mentre avrebbero dovuto ritenere il solo reato di bancarotta fraudolenta impropria, e che è ingiustificato il diniego delle attenuanti generiche, infondatamente motivato sulla base di precedenti penali in realtà ormai depenalizzati.
DA ha presentato anche motivi aggiunti, con i quali, dopo avere ribadito l'insussistenza delle contestate irregolarità nella redazione del bilancio, ha dedotto che, in seguito dell'entrata in vigore della nuova disciplina dei reati societari (d.lg. 11 aprile 2002, n. 61 ) e alla modificazione della normativa relativa alle false comunicazioni sociali, il fatto a lui addebitato rientrerebbe nella nuova ipotesi contravvenzionale ma non ha determinato un'alterazione sensibile della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società e non ha dato luogo al superamento delle soglie introdotte dal nuovo art. 2621 c.c. ; il reato in ogni caso sarebbe prescritto.
Con una successiva memoria DA ha ribadito che nel fatto a lui addebitato non sono ravvisabili gli elementi previsti dalle nuove fattispecie di false comunicazioni sociali, che perciò dovrebbe pronunciarsi un proscioglimento perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato e che comunque il reato è prescritto.

2. La quinta sezione penale ha rimesso il ricorso alle EZ NI per una pronuncia sulle questioni sorte in seguito alla successione di leggi relative ai reati societari e soprattutto sugli effetti della sostituzione del n. 1 del secondo comma dell' art. 223 l. fall. , che ha dato origine a un contrasto giurisprudenziale.
L'ordinanza di rimessione è diffusamente motivata:
- rispetto alle false comunicazioni ha preso atto che l'interpretazione giurisprudenziale, espressa in numerose pronunce di legittimità, è univocamente orientata nel senso della continuità normativa, e non dell'abolizione del reato previsto dalla disposizione sostituita, e ha aderito a questo orientamento, ritenendo che la nuova formulazione normativa si ponga in rapporto di continuità e sia sostanzialmente omogenea rispetto alla precedente, anche se ha ridotto l'area di punibilità della disposizione abrogata;

- ha poi rilevato che si è invece manifestato un contrasto giurisprudenziale con riferimento alla bancarotta fraudolenta impropria da reato societario prevista dall' art. 223, comma 2 , n. 1, l. fall. , in quanto alcune pronunce si sono espresse in favore della continuità normativa, ancorché il nuovo testo di legge abbia introdotto nella struttura del reato un elemento totalmente nuovo, rappresentato dal nesso causale tra reato societario e dissesto, mentre altre hanno sostenuto la tesi diametralmente opposta dell'abolitio criminis, per la considerazione che il collegamento causale introdotto dalla nuova disciplina si pone come elemento di rottura della pretesa continuità, poiché è tale da conferire alla nuova fattispecie un significato lesivo diverso da quello che caratterizzava la precedente formulazione, indipendentemente dalla valutazione del bene giuridico;

- ha ancora sottolineato che, nell'ambito delle pronunce che si sono espresse in favore dell'abolizione, si coglie l'univoco riconoscimento che, una volta abolito il precedente reato di bancarotta impropria, può residuare il meno grave reato di false comunicazioni sociali, rispetto al quale rimane da stabilire se ricorrono i nuovi elementi e se è o meno prescritto;

- infine ha osservato che nell'ambito dell'orientamento interpretativo in favore della continuità si riscontra una divergenza sulla questione se alla verifica dell'esistenza in concreto dei nuovi elementi specializzanti debba provvedere il giudice di rinvio ovvero se un siffatto accertamento sia esperibile in sede di legittimità, sulla base del capo d'imputazione e della sentenza di appello (integrata, per quanto di ragione, da quella di primo grado);
- e che nella prima ipotesi si prospetta la questione se, davanti al giudice del rinvio, possa effettuarsi la contestazione degli elementi specializzanti, senza il rispetto del doppio grado di giurisdizione.
Così individuate le questioni, la sezione quinta, ai sensi dell' art. 618 c.p.p. , ha disposto la rimessione del ricorso alle EZ NI.
Considerato in diritto

1. In seguito all'opposizione dei coniugi DA e IC è stato revocato il fallimento della società di fatto e dei singoli soci, perciò occorre dichiarare che i fatti dei capi A, B ed E non sussistono.
Restano da considerare il reato di false comunicazioni sociali, per il quale è stato condannato DA, e quello di bancarotta impropria, per il quale è stato condannato OF.
I ricorsi, come si è visto, sono stati rimessi alle EZ NI per le questioni relative alla successione di leggi in materia di reati societari e soprattutto per il contrasto che si è manifestato in giurisprudenza sul trattamento che, in seguito alla sostituzione del n. 1 del secondo comma dell' art. 223 l. fall. , devono ricevere i fatti commessi prima dell'entrata in vigore della nuova legge.

2. Rispetto al reato di false comunicazioni sociali nella giurisprudenza della Corte di cassazione si riscontra una piena convergenza interpretativa in favore della continuità normativa. La prima sentenza pubblicata, Sez. V, 8 maggio 2002 , TO (in Cass. pen., 2002, p. 251), si è espressa nel senso che, nel rapporto tra vecchia e nuova formulazione delle false comunicazioni sociali è ravvisabile un fenomeno di successione di norme nell'ambito del quale la nuova disciplina si pone in rapporto di specialità, in quanto "la fattispecie astratta originariamente delineata risulta ricompresa in quella ora incriminata, con l'aggiunta di elementi specializzanti;
in tal modo, mentre i fatti attualmente punibili già lo erano in precedenza, non tutti quelli rilevanti penalmente in passato lo sono ancora". Secondo questa decisione, poiché "il novellato art. 2621 c.c. ha un ambito di applicazione più ristretto ne consegue che, ai fini dell'affermazione di responsabilità per fatti commessi prima dell'entrata in vigore del d. lg. n. 61 del 2002, è necessario che la violazione sia stata contestata al completo dei predetti dati, in modo da rendere possibile la difesa". Di qui la necessità di esaminare il capo d'imputazione per verificare se, in concreto, risultino enunciati i nuovi elementi caratterizzanti il reato di false comunicazioni sociali;
indagine che, nel caso di specie, ha avuto esito negativo con il conseguente annullamento della sentenza impugnata in quanto il fatto non è più previsto dalla legge come reato.
Nel senso della continuità si è espressa anche Sez. V, 21 maggio 2002 , BR (in Cass. pen., 2002, p. 3384), considerando che "le differenze fra le due fattispecie (la vecchia e la nuova) non sono strutturali, ma attengono a modalità parzialmente diverse di difesa dello stesso interesse tutelato, che derivano da politiche criminali diverse, ed in parte frutto dell'evoluzione nel tempo degli istituti giuridici". La sentenza ha poi ritenuto che il fatto contestato potesse integrare la nuova fattispecie e ha dichiarato il reato estinto per prescrizione.
Questo orientamento giurisprudenziale è stato condiviso da numerose altre decisioni, che da un lato hanno ritenuto la continuità e, dall'altro, per diverse ragioni, prendendo in considerazione il fatto accertato dal giudice di merito, hanno pronunciato l'annullamento della sentenza impugnata senza rinvio: si possono ricordare Sez. I, 15 maggio 2002 , AZ;
Sez. V, 30 settembre 2002 , Orrico;
Sez. V, 8 ottobre 2002 , Trebbi;
Sez. V, 29 ottobre 2002 , Santi. Quest'ultima decisione, dopo aver richiamato le sentenze TO e BR, ha rilevato che rispetto al nuovo art. 2622 c.c. una conferma della continuità è rinvenibile nell'art. 5 d. lg. n. 61 del 2002, il quale, con una norma transitoria, stabilisce che per i reati perseguibili a querela previsti dal decreto legislativo "commessi prima dell'entrata in vigore dello stesso, il termine per la proposizione della querela decorre dalla data predetta". Altre decisioni invece, dopo aver riconosciuto la continuità tra la disposizione del vecchio art. 2621 c.c. e quelle che lo hanno sostituito, sono state dell'opinione che la Corte di cassazione non potesse limitarsi a riscontrare la mancanza dei nuovi elementi nel fatto che le veniva sottoposto attraverso la sentenza oggetto del ricorso ma dovesse procedere a un annullamento con rinvio, per consentire nel giudizio di rinvio l'accertamento circa l'esistenza dei nuovi elementi e la loro eventuale contestazione: in questo senso si sono pronunciate Sez. V, 9 maggio 2002 , Pinto;
Sez. V, 25 giugno 2002 , Saronne;
Sez. V, 8 luglio 2002 , Bossi;
Sez. V, 25 settembre 2002 , Brambilla.

3. Sul rapporto tra vecchia e nuova disposizione dell' art. 223, comma 2 , n. 1 l. fall. si riscontrano invece nella giurisprudenza della Corte di cassazione opinioni diverse, perché mentre alcune decisioni hanno ravvisato una continuità normativa altre l'hanno decisamente esclusa.
La prima sentenza relativa alla nuova formulazione dell' art. 223, comma 2 , n. 1 l. fall. è Sez. V, 8 maggio 2002 , KU (in Cass.
pen., 2003, p. 70), che ha ravvisato nell'introduzione di un nesso causale tra la commissione dei fatti previsti dagli artt. 2621 e 2622 c.c. (e dagli altri articoli specificamente indicati e in parte non coincidenti con quelli indicati nella precedente disposizione) e il dissesto della società un elemento di forte caratterizzazione e di radicale diversità rispetto al passato e ha riconosciuto particolare rilevanza alla differenza tra la vecchia formulazione e le nuove del reato di false comunicazioni sociali ( artt. 2621 e 2622 c.c. ), escludendo che il fatto oggetto del giudizio, per come era stato contestato, potesse rientrare nella nuova fattispecie. Questa decisione non ha preso chiaramente posizione sulla questione della continuità, dal momento che ha pronunciato l'annullamento della sentenza impugnata non perché ha ritenuto in generale abolito il reato, ma solo perché ha rilevato che nell'imputazione mancava ogni accenno al rapporto di causalità tra le false comunicazioni sociali e il dissesto.
Successivamente è intervenuta Sez. I, 15 maggio 2002 , AZ (in Cass. pen., 2003, p. 73), che ha preso decisamente posizione per la continuità e ha escluso l'annullamento della sentenza impugnata ritenendo che fossero stati sostanzialmente contestati e accertati tutti gli elementi che integrano la nuova fattispecie, cioè sia il nesso di causalità tra il reato di false comunicazioni sociali e il dissesto, sia gli elementi costitutivi della nuova figura di false comunicazioni sociali.
Nello stesso senso si sono espresse Sez. V, 25 settembre 2002 , Battacchi e Sez. V, 8 ottobre 2002 , Trebbi (rispettivamente in Cass. pen., 2003, p. 76 e p. 79). Quest'ultima decisione, dopo aver tratteggiato le differenze intercorrenti tra le nuove ipotesi di reato e quelle precedenti ha espresso l'opinione che la scelta in favore della successione o dell'abolizione debba restare affidata all'analisi strutturale delle fattispecie astratte, al fine di accertare se gli elementi che concorrono a disegnarne la tipicità siano, secondo le regole proprie del concorso apparente di norme, omogenei oppure eterogenei: nel primo caso sarebbe riscontrabile una successione, nel secondo un'abolizione. Secondo questa decisione l'analisi degli elementi tipici delle nuove fattispecie di false comunicazioni sociali e della precedente formulazione induce a ritenere che vi sia una situazione di continuità e che le nuove norme incriminatrici non abbiano comportato una totale abolizione del reato precedentemente previsto, ponendosi, invece, in rapporto di specialità rispetto a questo. Identico fenomeno di continuità è dato ravvisare rispetto all' art. 223, comma 2 , n. 1, l. fall. , posto che la continuità normativa in materia di false comunicazioni sociali non può che riflettersi sul citato art. 223, comma 2, n. 1, che richiama la condotta di falsificazione e, d'altra parte, l'ulteriore elemento postulato dalla nuova disposizione (il nesso causale tra condotta e dissesto) si presenta, a sua volta, come un elemento specializzante rispetto ad una fattispecie, quella precedente, nella quale il fallimento, pur essendo elemento costitutivo della medesima, non doveva necessariamente porsi come conseguenza della condotta.
L'opposto orientamento è espresso in modo particolarmente argomentato da Sez. V, 8 ottobre 2002 , TO (in Cass. pen., 2003, p. 82), che opera un inquadramento generale del tema della successione di leggi penali e ritiene che il criterio strutturale debba integrarsi con il riferimento all'interesse tutelato e che "un'abolizione parziale, che va riscontrata già a livello di fattispecie astratte, può aversi solo nel caso di specialità per specificazione. Nel caso di specialità per aggiunta o non si ha alcuna abolitio criminis o si ha un'abolitio totale, quando l'elemento aggiuntivo abbia un "peso" tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo diverso da quello della fattispecie abrogata". Ciò premesso secondo la sentenza TO "la fattispecie inserita nell' art. 223 l. fall. dall'art. 4 d. lg. n. 61 del 2002 è certamente speciale rispetto a quella sostituita, perché include come elemento ulteriore dell'illecito un rapporto di causalità tra il delitto di false comunicazioni sociali e il dissesto della società fallita. Tuttavia, trattandosi di specialità per aggiunta, deve ritenersi che essa comporti una totale abolizione della fattispecie abrogata, perché l'elemento aggiuntivo, il rapporto di causalità con il dissesto, è tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo del tutto diverso da quello della fattispecie abrogata". In conclusione, secondo questa sentenza, la nuova formulazione dell' art. 223, comma 2, n. 1, c.p. comporta la totale abolizione della fattispecie abrogata;
il reato di false comunicazioni sociali può eventualmente residuare all'abolizione della bancarotta impropria, in quanto la norma che lo prevede è generale rispetto a quella contenuta nell'art. 223 cit.; la nuova fattispecie di false comunicazioni sociali è, poi, speciale, per specificazione, rispetto alla precedente, sicché può trovare senz'altro applicazione se, nel caso concreto, si riscontrano i nuovi elementi specializzanti;

altrimenti, anche per la fattispecie residua, vi è abolitio criminis.
Identica è la soluzione (abolizione per la bancarotta impropria e continuità per le false comunicazioni sociali) adottata da Sez. V, 3 ottobre 2002 , De Massa e Sez. I, 16 ottobre 2002 , Bencivelli. Anche tra le pronunce sulla bancarotta impropria da reato societario che hanno optato per la tesi della continuità normativa, si riscontra una diversità di soluzioni applicative, a fronte del quesito se la Corte di cassazione debba decidere sull'esistenza dei nuovi elementi del reato (e in particolare del rapporto di causalità tra reato societario e dissesto) e sulla loro contestazione in base a quanto risulta dalla sentenza impugnata e dagli altri atti conoscibili nel giudizio di legittimità o possa demandare ulteriori accertamenti al giudice di rinvio.

4. Sulla vicenda legislativa relativa all' art. 2621 c.c. la giurisprudenza, come si è visto, è orientata senza contrasti nel senso della continuità; la dottrina invece è divisa, anche perché nell'affrontare il tema generale della successione di leggi penali non è concorde e muove da posizioni di principio diverse, che si sono andate delineando nella ricerca di criteri capaci di regolare tutte le varie situazioni possibili. I diversi criteri adottati hanno giustificato, anche sulla base delle scelte operate di volta in volta dall'interprete, soluzioni contrapposte e originato nei tempi più recenti contrasti giurisprudenziali, che hanno dato causa a numerosi interventi delle EZ NI.
Secondo una teoria tradizionale per stabilire se c'è o meno continuità normativa occorre verificare se esiste la doppia punibilità in concreto e dunque se il fatto punito dalla legge anteriore è punito anche da quella posteriore ("prima punibile, dopo punibile, quindi punibile"). Si è però giustamente obiettato che è possibile che un fatto concreto rientri per aspetti diversi nella previsione di due norme incriminatici che si succedono, in una situazione cioè in cui in realtà tra le due leggi penali c'è un rapporto di contiguità temporale ma non una coincidenza contenutistica, di modo che debba concludersi che il fatto previsto dalla norma successiva prima non costituiva reato, anche se la nuova legge è diretta a regolare una situazione che in precedenza, ma per aspetti diversi, era regolata dalla norma incriminatrice abrogata. Se si optasse per la continuità quando un fatto concreto commesso sotto il vigore della legge abrogata rientra, per aspetti diversi, nella previsione della nuova legge si farebbe di questa un'applicazione retroattiva, in quanto quel fatto verrebbe punito solo per aspetti che prima erano privi di rilevanza penale. Esempi di una situazione del genere possono rinvenirsi nel reato dell'art. 2 d. lg. 10 marzo 2000, n. 74, in rapporto a quello dell' art. 4, lett. d), d.l. 10 luglio 1982, n. 429 , perché, come hanno chiarito
EZ NI ( sent. 25 ottobre 2000 , Di Mauro, in Cass. pen., 2001, p. 448), il fatto previsto dalla legge successiva non era punibile in base alla legge precedente, la quale prevedeva invece solo un antefatto "meramente strumentale e prodromico", e nel reato dell'art. 22, comma 10, d. lg. 25 luglio 1998, n. 286, in rapporto a quello dell' art. 12, comma 2, l. 30 dicembre 1986, n. 943 , perché, come anche in questo caso hanno chiarito le EZ NI ( sent. 9 maggio 2001 , Donatelli, in Cass. pen., 2002, p. 502), il fatto previsto dalla legge successiva (occupazione di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno) è radicalmente diverso da quello previsto dalla legge precedente abrogata (occupazione di lavoratori immigrati extracomunitari sprovvisti dell'autorizzazione al lavoro). Esclusa così la teoria della doppia punibilità in concreto le tesi elaborate muovono da due approcci diversi: quello di tipo strutturale e quello di tipo valutativo. Il primo si svolge su un piano essenzialmente formale, richiedendo che la fattispecie della legge successiva comprenda in tutto o in parte fatti rientranti nella previsione della legge sostituita o abrogata, ossia che tra le fattispecie incriminatrici che si susseguono esista un rapporto logico-strutturale di genere a specie (o viceversa), mentre il secondo ricerca una continuità tra le leggi attraverso valutazioni concernenti il bene giuridico e le modalità dell'offesa e può essere considerato sia alternativo al primo, sia cumulativo, cioè tale da operare attraverso una verifica ulteriore, dopo il superamento del vaglio logico-strutturale, aggiungendo così all'impiego dei criteri formali quello di criteri di tipo sostanziale o valutativo.
La questione circa i rapporti tra le norme e l'individuazione di una situazione di continuità o discontinuità si intreccia, complicandosi ulteriormente, con le regole processuali della cognizione o dell'esecuzione, e ha indotto talvolta alla ricerca di soluzioni complessive o a conclusioni totalmente abolitrici, giustificate con la considerazione che le regole processuali comunque impedirebbero l'accertamento degli elementi del fatto previsti dalla legge incriminatrice successiva. Il groviglio tra le norme dell' art. 2 c.p. e quelle processuali però va districato tenendo distinti i due campi, sicché il nodo dell'alternativa continuità o abolizione va sciolto prescindendo dai profili processuali, vale a dire senza pensare ai processi in corso o alle condanne irrevocabili, come se la questione riguardasse un fatto per il quale il procedimento penale non è ancora iniziato, un fatto, in ipotesi, commesso il giorno prima dell'intervento legislativo, e si dovesse stabilire se quel fatto, per il quale il processo deve ancora iniziare, rimanga o meno punibile.
I criteri elaborati dalla dottrina hanno talvolta messo in ombra quelli fissati legislativamente, di modo che la soluzione delle questioni ha finito con l'essere ricercata in tali criteri piuttosto che nelle disposizioni dell' art. 2 c.p. , dalle quali invece occorre muovere.
L' art. 2 c.p. pone nei commi che lo costituiscono una sequenza di regole tra loro collegate in modo che si chiariscono a vicenda:
perché operi la regola del terzo comma deve essere esclusa l'applicabilità sia del primo, sia del secondo comma. Ciò significa, da un lato, che in una vicenda di successione di leggi penali, perché un fatto rimanga punibile, occorre non solo che sia tale in base alla nuova legge ma anche che la nuova fattispecie costituisse reato già in base alla legge precedente (altrimenti, come si è detto, si avrebbe un'applicazione retroattiva della nuova legge, in contrasto, oltre che con l' art. 2, comma 1, c.p. , anche con l' art. 25, comma 2, Cost. ) e, dall'altro, che i fatti commessi in precedenza e rimasti fuori del perimetro della nuova fattispecie non sono più punibili "e se vi è stata condanna ne cessano l'esecuzione degli effetti penali" ( art. 2, comma 2, c.p. ). Il primo e il secondo comma dell'art. 2 c.p. individuano un rapporto diretto tra norma e fatto, rimanendo da stabilire quali siano gli aspetti di questo rilevanti, se solo quelli descritti dalla fattispecie incriminatrice o anche quelli che siano frutto di qualificazioni esterne, cioè se rilevi o meno una successione di leggi richiamate da elementi normativi. Esempio ricorrente in giurisprudenza è quello della calunnia, per la quale si pone la questione se è o meno applicabile la regola dell' art. 2, comma 2, c.p. nel caso in cui sia abrogata la disposizione che prevedeva come reato il fatto oggetto dell'incolpazione (v., da ultimo, Sez. VI, 21 maggio 1999 , Zini, in Cass. pen., 2000, p 2254). Il terzo comma invece, che non a caso parla di reato e non di fatto, individua un rapporto prima tra le norme e solo dopo tra queste e il commesso reato.
Perché dunque non vi sia una totale abolizione del reato previsto dalla disposizione formalmente sostituita (oppure abrogata con la contestuale introduzione di una nuova disposizione collegata alla prima) occorre che la fattispecie prevista dalla legge successiva fosse punibile anche in base alla legge precedente, rientrasse cioè nell'ambito della previsione di questa, il che accade normalmente quando tra le due norme esiste un rapporto di specialità, tanto nel caso in cui sia speciale la norma successiva quanto in quello in cui speciale sia la prima. Però se è la norma successiva ad essere speciale ci si trova in presenza di un'abolizione parziale, perché l'area della punibilità riferibile alla prima viene ad essere circoscritta, rimanendone espunti tutti quei fatti che pur rientrando nella norma generale venuta meno sono privi degli elementi specializzanti. Si tratta di fatti che per la legge posteriore non costituiscono reato e quindi restano assoggettati alla regola del secondo comma dell'art. 2 c.p. , anche se tra la disposizione sostituita e quella sostitutiva può ravvisarsi una parziale continuità. Perciò per questi fatti non opera il limite stabilito dall'ultima parte del terzo comma dell'art. 2 c.p. e quando è stata pronunciata una condanna irrevocabile il giudice dell'esecuzione deve provvedere a revocarla a norma dell' art. 673 c.p.p. Risponde al senso comune, oltre che al disposto dell' art. 2 c.p. , la regola che mantiene la punibilità di un fatto se questo,
astrattamente considerato, rientra nell'ambito normativo di due disposizioni che si sono succedute nel tempo. Quando avviene ciò infatti, e nei limiti in cui avviene, di regola non opera, e non avrebbe ragione di operare, l'effetto abolitivo retroattivo della disposizione successiva.
Si è obiettato che l'applicazione della legge successiva speciale a fatti commessi prima si risolve in ogni caso in un'applicazione retroattiva di questa, in quanto dà rilevanza a elementi specializzanti che in precedenza non l'avevano, ma l'obiezione non coglie nel segno, non solo perché, come è stato rilevato, condurrebbe a conclusioni assurde e inaccettabili (e nell'interpretazione l'argumentum ab absurdo non è da sottovalutare), ma anche e soprattutto perché in un caso del genere si è puniti per un fatto previsto come reato anche dalla legge precedente, sicché la punibilità non è determinata da un'applicazione retroattiva della legge successiva. Questa, a ben vedere, quando risulta speciale rispetto alla precedente, si limita a ritagliare una porzione della vecchia, ad individuare una sottofattispecie, di cui conserva la punibilità impedendo che rispetto ad essa l'abrogazione abbia un effetto retroattivo abolitivo.
Insomma, mantenere la punibilità di un fatto commesso nel vigore di una norma generale quando essa è stata sostituita con una norma speciale non significa fare un'applicazione retroattiva di questa ma piuttosto escluderne l'efficacia abolitrice per la porzione della fattispecie prevista dalla norma generale che viene a coincidere con quella della norma speciale successiva. C'è da chiedersi, anche con riferimento all' art. 3 Cost , quale razionalità potrebbe avere una regola, diversa da quella indicata, in base alla quale verrebbe esclusa la punibilità di un fatto costituente reato, commesso prima dell'entrata in vigore di una nuova legge che ne conferma il carattere di illecito penale.
Un'evenienza del genere non può essere esclusa in modo assoluto, ma deve trovare una sicura fonte nella nuova legge. Le regole dell' art. 2 c.p. infatti sono derogabili sia nel senso della c.d.
ultrattività o meglio della perdurante attività ( art. 2, comma 4, c.p. ), quando manca la continuità, sia nel senso della esclusione della continuità, quando ne ricorrerebbero le condizioni. È quindi possibile che nella legge successiva vi siano elementi indicativi della volontà legislativa di far venir meno la punibilità dei reati commessi in precedenza, benché esistano le condizioni per l'applicabilità della regola dell' art. 2, comma 3, c.p. Si pensi per esempio a reati collegati con una particolare situazione politica, economica, sociale o giudiziaria e a una legge, diretta al tempo stesso a modificare tale situazione e la disciplina penale, la quale, pur stabilendo che alcuni fatti continuano a costituire reato, intenda escluderne per il passato la punibilità:
chiudere con il passato senza indulgenze per il futuro, nel presupposto che la situazione politica, economica, sociale o anche giudiziaria che quei reati aveva originato, e in qualche modo giustificato, o che ne ha reso comunque problematico e discutibile il perseguimento richieda un cambiamento che si proietti verso il passato fino al punto della totale abolizione dei reati precedentemente commessi.
Dunque un'evenienza che non può essere esclusa, ma che nell'ambito della disciplina della successione di leggi penali non costituisce certo la regola. Perciò il criterio normale deve essere quello che porta a ricercare un'area di coincidenza tra le fattispecie previste dalle leggi succedutesi nel tempo, senza che sia necessario rinvenire conferme della continuità attraverso criteri valutativi, come quelli relativi ai beni tutelati e alle modalità di offesa, assai spesso incapaci di condurre ad approdi interpretativi sicuri, come dimostrano i numerosi contrasti che si sono manifestati tanto nella giurisprudenza quanto nella dottrina quando si è trattato di farne applicazione in numerose recenti vicende legislative in materia penale.
È vero che le sentenze delle EZ NI 25 ottobre 2000 , Di Mauro, cit., 9 maggio 2001, Donatelli, cit. e 13 dicembre 2000, Sagone hanno fatto riferimento, oltre che ai criteri strutturali, a quelli valutativi, ma è da ritenere che il passaggio ai secondi non sia di regola necessario e debba avvenire solo se vi sono elementi univocamente indicativi di una volontà legislativa totalmente abolitrice, che nei casi esaminati dalle prime due sentenze citate era già desumibile, come si è visto, dall'esame logico-strutturale delle norme in successione.
È da considerare che chi di recente in dottrina ha sostenuto la necessità di un controllo bifasico, nell'idea che andrebbe sempre ricercata la conferma della punibilità facendo seguire alla verifica strutturale una verifica valutativa, ha riconosciuto che nel caso in cui dovesse giungersi all'esclusione della punibilità di fatti che continuano ad essere previsti come reato ci si troverebbe in presenza di un esito assimilabile a quello tipico dell'amnistia, e questa ricostruzione convince che l'abolizione senza una formale discontinuità costituisce una situazione, eccezionale o quanto meno anomala, che richiede sicuri indici di una volontà legislativa in tal senso, in mancanza dei quali debba, senza necessità di ulteriori conferme, trovare applicazione la regola del terzo comma dell'art. 2 c.p. . È da aggiungere che la conclusione cui si è pervenuti in tema di successione di leggi incriminatrici non riguarda anche la diversa ipotesi in cui l'abrogazione di una disposizione rende applicabile un'altra disposizione preesistente, come è avvenuto nel caso dell'abrogazione della disposizione relativa al reato di oltraggio, sulla quale sono intervenute le EZ NI con la sentenza 27 giugno 2001 AB (in Cass. pen., 2002, p. 483) affermando che "la detta vicenda legislativa ... non configura una ipotesi di successione intertemporale di leggi penali, di cui al comma 3 dell'art. 2 c.p. ", perché "quest'ultima disposizione ha per presupposto una diversità di norme incriminatrici, di cui una cronologicamente precedente all'altra". Affermazione che non esclude concettualmente l'esistenza di un'ipotesi di successione di leggi ma più semplicemente nega che si tratti di un'ipotesi regolata dall' art. 2, comma 3, c.p. , e soprattutto dall'ultima parte della disposizione, relativa alle condanne irrevocabili, dato che secondo le EZ NI, nel caso considerato, resta ferma, nel giudizio, la possibilità di "applicazione degli artt. 594 e 61 n. 10 c.p. , sempre che ricorra in concreto la condizione di procedibilità della querela, specificamente richiesta in relazione all'ingiuria". Nell'ipotesi di sostituzione, formale o sostanziale, di una disposizione incriminatrice la nuova disposizione esprime di per sè un giudizio di disvalore che giustifica, nei limiti già detti, una conclusione di continuità; invece nell'ipotesi di abrogazione di una disposizione speciale, con possibile espansione applicativa della disposizione preesistente generale, ci si trova in presenza di una valutazione legislativa meramente negativa della disposizione abrogata, sicché non ci si può non interrogare sul significato dell'abrogazione e, a ben vedere, può anche prospettarsi la possibilità che l'abrogazione si risolva in un'abolizione del reato previsto dalla disposizione abrogata, non solo per il passato ma anche per il futuro, come una parte della giurisprudenza e della dottrina ha ritenuto in seguito all'abrogazione dell' art. 552 c.p. (procurata impotenza alla procreazione), che risultava speciale rispetto all' art. 583, comma 2, n. 3, c.p. (lesioni da cui sia derivata la perdita della capacità di procreare).
In ogni caso si tratta di un'ipotesi in cui, anche ove si ritenesse applicabile il terzo comma dell'art. 2 c.p. , le determinazioni sulla continuità normativa e soprattutto quelle più specifiche sulla conservazione o sulla revoca di un'eventuale sentenza di condanna irrevocabile (si pensi al caso dell'oltraggio) dovrebbero normalmente, attingere, oltre che a criteri strutturali, anche a criteri valutativi.

5. Ciò stabilito occorre prendere più specificamente in considerazione la vicenda legislativa relativa all' art. 2621 c.c. e all' art. 223, comma 2 , n. 1, l. fall. , mettendo a confronto vecchie e nuove disposizioni.
Per quanto riguarda le false comunicazioni sociali il dato che più immediatamente viene in evidenza è rappresentato dalla suddivisione dell'originaria unica fattispecie nelle due, oggetto dei nuovi artt. 2621 e 2622 c.c. , oltre che dall'enucleazione dalla precedente struttura di autonome fattispecie di reato, come la contravvenzione prevista dall' art. 2627 c.c. (Illegale ripartizione degli utili e delle riserve).
Il residuo reato di false comunicazioni sociali è oggi articolato in due distinte ipotesi, disegnate una (quella del nuovo art. 2621 c.c. ) come figura contravvenzionale, l'altra (quella del nuovo art. 2622 c.c. ) come figura delittuosa. La condotta e l'elemento psicologico sono identiche;
la differenza è costituita dal danno patrimoniale in pregiudizio dei soci e dei creditori, richiesto solo nella previsione delittuosa, che però è punibile solo a querela della persona offesa.
Per quanto riguarda l'oggettività della fattispecie, elementi differenziali rispetto alla formulazione del precedente art. 2621 c.c. sono:
a) l'esclusione dei promotori e dei soci fondatori dal novero dei soggetti attivi;

b) la riduzione delle comunicazioni sociali rilevanti ai fini del reato: alla formula "nelle relazioni sociali, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali" è sostituita quella "nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico";
c )l'esposizione deve riguardare fatti "materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni", e non più semplicemente "fatti non rispondenti al vero";
d) alla condotta positiva del mendacio è accomunata quella dell'omissione di informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge, in luogo di quella del nascondimento in tutto o in parte di fatti concernenti le condizioni economiche della società;
e) l'oggetto del mendacio o dell'omissione è costituito dalla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene anziché dalla costituzione ovvero dalle condizioni economiche della società; vi è, poi, un'estensione della punibilità al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti od amministrati dalla società per conto di terzi;

f) la condotta deve essere anche decettiva, ossia idonea ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, requisito non espressamente previsto dal vecchio dettato normativo;

g) quanto alla componente soggettiva, la locuzione avverbiale "fraudolentemente" è sostituita dalla previsione della "intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sè o per altri un ingiusto profitto". Dunque, una doppia previsione di dolo: al dolo specifico, ritenuto implicito nella vecchia fisionomia di reato e oggi esplicitato e tipizzato, se ne aggiunge uno intenzionale o rafforzato.
Infine deve ricordarsi la differenza dipendente dall'introduzione delle soglie di punibilità, che sono configurate in modo assai articolato (artt. 2621, commi 3 e 4, e 2622 commi 5 e 6 c.c. ) e segnano l'aspetto maggiormente caratterizzante della nuova normativa.
L'area della punibilità del vecchio art. 2621 c.c. risulta, da un lato, fortemente circoscritta, attraverso le novità indicate, e, dall'altro, articolata nelle disposizioni degli artt. 2621 c.c. e 2622 c.c. Nell'ambito di una fattispecie alquanto ampia, specie nell'interpretazione che ne aveva dato la giurisprudenza, sono state ritagliate fattispecie molto più circoscritte e assai più blandamente pNI, ma deve riconoscersi che i fatti rientranti nelle nuove previsioni erano punibili anche in base al precedente testo dell' art. 2621 c.c. , e deve perciò concludersi, in applicazione dei criteri precedentemente indicati, che i fatti commessi sotto il vigore della precedente legge, nei limiti in cui rientrano nelle previsioni della nuova legge, rimangono punibili, a norma dell' art. 2 comma 3 c.p. , mentre gli altri non costituiscono più reato, per un effetto abolitivo delle nuove disposizioni che a norma dell' art. 2, comma 2, c.p. travolge anche il giudicato di condanna.
Il traguardo della limitata continuità, raggiunto con la comparazione delle fattispecie, non trova smentita in particolari indici legislativi che, come si è precedentemente detto, nonostante le valutazioni strutturali potrebbero in casi particolari giustificare la conclusione dell'abolizione anche rispetto a fatti che continuano a costituire reato. Si può anzi dire che un significativo indice in senso contrario è costituito, come hanno rilevato alcune pronunce, dall'art. 5 d. lg. n. 61 del 2002, il quale effettivamente presuppone la continuità normativa. In mancanza di questa infatti non ci sarebbe stato motivo di dare un termine per proporre la querela rispetto a reati precedentemente commessi, resi dal decreto legislativo procedibili a querela. Ciò significa che il legislatore ha ritenuto sufficiente per il conseguimento degli obbiettivi perseguiti il complesso e fortemente limitativo intervento svolto sulla fattispecie dell' art. 2621 c.c. , senza operare per il passato un'abolizione anche rispetto ai fatti che continuano a costituire reato.

6. A uguali conclusioni deve pervenirsi per la vicenda legislativa relativa all' art. 223, comma 2 , n. 1 l. fall. . Il raffronto testuale tra la vecchia e la nuova formulazione segnala due significative modifiche:
a) la prima è costituita dal diverso elenco dei reati societari che possono costituire la bancarotta impropria: non figurano più i reati degli artt. 2623 e 2630 c.c. ; l' art. 2622 c.c. , relativo alle false comunicazioni sociali in danno dei soci e dei creditori, nel testo precedente riguardava la divulgazione di notizie sociali riservate;
l' art. 2628 c.c. relativo alle illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante, nel testo precedente riguardava le manovre fraudolente sui titoli della società; sono stati aggiunti i reati degli artt. 2626 , 2627 , 2629 , 2632 , 2633 e 2634 c.c. . b) la più rilevante innovazione riguarda tuttavia l'introduzione del collegamento causale tra il reato societario e il dissesto della società, che mancava nel testo precedente, a tenore del quale era sufficiente la commissione di alcuno dei fatti preveduti dagli articoli richiamati ("2621, 2622, 2623, 2628, 2630, comma primo, del codice civile"), cui avesse, poi, fatto seguito la dichiarazione del fallimento;
risulta così modificato anche l'elemento psicologico che ora non può non investire anche tale collegamento. Come si è già detto, diversamente da quanto è avvenuto per l' art. 2621 c.c. , rispetto al quale nella giurisprudenza della Corte di cassazione la continuità normativa è stata ritenuta senza contrasto, per l' art. 223, comma 2 , n. 1 l. fall. si sono registrate opinioni diverse, ma queste EZ NI ritengono che in applicazione dei criteri precedentemente indicati sia da condividere quella che si è espressa nel senso della continuità.
Nel caso in esame viene specificamente in questione la bancarotta societaria dipendente dalla commissione dei reati degli artt. 2621 e 2622 c.c. e la differenza tra la vecchia e la nuova norma è data sia dalla differenza tra vecchie e nuove false comunicazioni sociali, sia dal rapporto richiesto tra il reato e il dissesto. Mentre è certo che i fatti precedentemente commessi che non integrano le nuove false comunicazioni sociali o che non hanno cagionato o concorso a cagionare il dissesto non costituiscono più reato e rientrano nella sfera operativa dell' art. 2, comma 2, c.p. , la questione della continuità si pone per quei fatti che invece presentano puntualmente gli elementi richiesti dalla nuova norma e deve avere una soluzione affermativa, perché da un lato esiste la continuità tra le vecchie e le nuove false comunicazioni sociali e dall'altro il collegamento causale, se non era richiesto (ma non sono mancate voci che anche rispetto alla disposizione del vecchio art. 223, comma 2 , n. 1, l. fall. hanno cercato di individuare un nesso normativo tra il reato societario e il fallimento), certo non era escluso, e qualche volta formava oggetto di accertamento (com'è avvenuto nel caso deciso dalla sentenza Sez. I, 15 maggio 2002 , AZ, cit.).
Anche in dottrina si ritiene che tra la vecchia e la nuova norma, per la parte che interessa, esista un rapporto di specialità e questo rapporto, in mancanza di specifiche indicazioni in senso contrario (che nel caso in esame non sono ravvisabili), giustifica la conclusione che, nei limiti della norma speciale, ci si trova in presenza di una continuità normativa.
Secondo Sez. V, 8 ottobre 2002 , TO, cit. però occorrerebbe distinguere tra specialità "per specificazione" e specialità "per aggiunta", perché mentre nel primo caso si riscontrerebbero sempre un'abolizione parziale unita a una parziale continuità, nel secondo caso occorrerebbe valutare il "peso" dell'elemento aggiuntivo specializzante. Questa sentenza poi rileva che la nuova disposizione dell' art. 223, comma 2 , n. 1, l. fall. ha dato luogo ad una fattispecie speciale "per aggiunta" e sostiene che l'elemento aggiunto, la determinazione del dissesto, segna una discontinuità rispetto alla norma precedente in quanto "è tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo del tutto diverso da quello della fattispecie abrogata". In realtà però alla luce dei criteri indicati non c'è ragione di differenziare ai fini della successione di leggi penali i casi della specialità "per aggiunta" da quelli della specialità "per specificazione", perché tanto negli uni quanto negli altri è riscontrabile quella situazione di doppia punibilità in astratto cui si ricollega la relazione di continuità.
Il criterio adottato dalla sentenza TO per più aspetti metterebbe capo a conclusioni inaccettabili perché muove dall'idea che "un'abolizione parziale ... può aversi solo nel caso di specialità per specificazione" mentre "nel caso di specialità per aggiunta o non si ha alcuna abolitio criminis o si ha un'abolitio totale, quando l'elemento aggiuntivo abbia un "peso" tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo diverso da quello della fattispecie abrogata". Ciò infatti significa che un'applicazione, inevitabilmente opinabile, del criterio valutativo può, da un lato, quando il "peso" viene ritenuto consistente, far escludere la continuità e, dall'altro, quando il "peso" è ritenuto scarso, far escludere l'abolizione parziale, mantenendo la punibilità anche dei fatti privi dell'elemento specializzante aggiuntivo, in contrasto con la regola secondo la quale nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge posteriore non costituisce reato ( art. 2, comma 2, c.p. ). Senza considerare che nel caso dell' art. 223, comma 2 , n. 1, l. fall. la totale abolizione è giustificata con l'affermazione, immotivata, che "l'elemento aggiuntivo, il rapporto di causalità con il dissesto, è tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo del tutto diverso da quello della fattispecie abrogata" e che qualora si aderisse alla tesi della sentenza TO rimarrebbe da verificare se la punibilità debba permanere (come ha ritenuto Sez. I, 16 ottobre 2002 , Bencivelli) nel caso in cui comunque risulti applicabile l' art. 223, comma 2 , n. 2, l. fall. . La sentenza TO merita invece di essere condivisa quando afferma che una volta ritenuta l'inapplicabilità del nuovo art. 223, comma 2 , n. 1, l. fall. ai fatti commessi prima della riforma rimane da stabilire se sia o meno applicabile la norma incriminatrice sulle false comunicazioni sociali (nello stesso senso si è espressa Sez. V, 3 ottobre 2002 , De Massa), ma va precisato che nella ricostruzione operata dalle EZ NI la questione si pone solo se, nel caso concreto, non risulta il collegamento causale tra il reato societario e il dissesto.

7. Rimane da affrontare l'ultima questione, relativa ai poteri di cognizione e di decisione della Corte di cassazione quando, dopo la pronuncia della sentenza impugnata, si sia verificata una successione di leggi penali, per effetto della quale sia rimasto parzialmente abolito il reato al quale si riferisce la condanna. È stato affermato che, in caso di abolizione parziale, in tanto può pronunciarsi una condanna per un fatto precedentemente commesso, che presenti tutti gli elementi richiesti dalla nuova fattispecie, in quanto questi elementi siano stati contestati e abbiano formato oggetto di un accertamento rispetto al quale la parte abbia avuto modo di difendersi (v. Sez. un., 26 giugno 1990 , Monaco, in Cass. pen., 1990, p.1896; Sez. un., 25 ottobre 2000 , Di Mauro, cit.), ma occorre precisare che il principio affermato deve trovare applicazione adattandosi al fenomeno della successione di leggi penali e al rapporto in cui esso nel caso concreto si pone rispetto al giudizio, cioè tenendo conto del momento in cui interviene la successione (nella fase delle indagini preliminari, nel giudizio di primo grado, in quello di appello, in quello di cassazione o in quello di rinvio), perché a seconda del momento processuale le regole della contestazione e dell'accertamento possono avere applicazioni diverse. Non può pretendersi che esse vengano applicate come se la nuova legge fosse già in vigore al momento della prima contestazione, perché al processo può chiedersi solo di registrare correttamente la vicenda, nel modo compatibile con lo stadio processuale nel quale esso si trova quando la vicenda interviene, considerato che nel caso di abolizione parziale la nuova fattispecie risulta confermativa della precedente nel perimetro ideale in cui tra le due c'è coincidenza: è nell'ambito di questo perimetro che viene impedito l'effetto retroattivo dell'abrogazione della precedente disposizione e si rende necessario un accertamento, rispetto al quale la parte abbia modo di difendersi, che il fatto commesso presenta tutti i nuovi elementi richiesti.
Un accertamento del genere nel giudizio di cassazione non è possibile: la Corte di cassazione è chiamata a decidere sulla base dell'accertamento compiuto dal giudice di merito e contenuto nella sua sentenza. Se nelle more tra la pronuncia della decisione impugnata e la trattazione del ricorso è intervenuta un'abolizione parziale è alla decisione impugnata che la Corte di cassazione deve fare riferimento per stabilire se gli elementi richiesti dalla nuova legge avevano o meno formato oggetto dell'accertamento giudiziale, e in caso affermativo su di essi deve esercitare il suo giudizio;
ma se quegli elementi non hanno formato oggetto di accertamento e la Corte di cassazione si trova in presenza di un fatto che, per come è stato accertato dal giudice di merito, rientra nell'ambito dell'abolizione, e dunque non è più previsto come reato, non può che trarne le conseguenze imposte dagli artt. 129 e 620 comma 1 lett. a) c.p.p. Un annullamento con rinvio in funzione meramente esplorativa non può ritenersi consentito. È vero che il sistema processuale deve adattarsi per fare fronte alle sopravvenienze legislative e che specifiche regole di adattamento nel giudizio di cassazione possono essere ravvisate negli artt. 609 comma 2 e 619 comma 3 c.p.p. , ma è anche vero che la Corte di cassazione, posta di fronte a una sentenza di condanna per un fatto che nei termini in cui è stato accertato viene a risultare non più previsto come reato, non può sottrarsi alla regola dell' art. 129 c.p.p. adducendo il dubbio che ulteriori accertamenti da parte del giudice di rinvio potrebbero condurre a conclusioni diverse.

8. Posti questi principi diventa agevole la decisione relativa al reato di false comunicazioni sociali, per il quale è stato condannato DA, e al reato di bancarotta impropria, per il quale è stato condannato OF.
L'accertamento operato dalla sentenza impugnata non presenta elementi dai quali possa desumersi che le false comunicazioni sociali commesse da DA abbiano comportato il superamento delle soglie previste dalla nuova disposizione (il reato inoltre sarebbe prescritto), perciò deve pronunciarsi l'annullamento senza rinvio perché il fatto non è più previsto come reato.
Il fatto di bancarotta impropria addebitato a OF non risulta abbia cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società, anzi questo effetto è da escludere perché secondo l'accertamento dei giudici di merito il dissesto già esisteva interamente e le falsità oggetto dell'addebito riguardavano un'operazione (l'acquisto simulato dell'impresa di DA) priva di effettiva rilevanza.
Esclusa la bancarotta societaria potrebbe residuare, come si è visto, il reato dell' art. 2621 c.c. , ma anche questo è da escludere perché non risulta il superamento delle soglie. Perciò anche rispetto al fatto per il quale è stato condannato OF deve pronunciarsi l'annullamento senza rinvio perché lo stesso non è più previsto come reato.

P.Q.M.

La Corte di cassazione annulla senza rinvio l'impugnata sentenza perché:
1) i fatti oggetto delle imputazioni di bancarotta fraudolenta patrimoniale (capi A ed E) nei confronti di TO DA, di MA ZI IC e di TO OF e il fatto oggetto dell'imputazione di inosservanza degli obblighi da parte del fallito di cui all' art. 220 l. fall. (capo B) nei confronti del DA non sussistono;

2) il fatto oggetto dell'imputazione di false comunicazioni sociali (capo C) nei confronti del DA e il fatto oggetto dell'imputazione di bancarotta fraudolenta impropria (capo F) nei confronti dell'OF non sono più previsti dalla legge come reato.
Così deciso in Roma, il 26 marzo 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 16 GIUGNO 2003.