Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COCO Giovanni Silvio - Presidente - del 07/04/2004
Dott. TUCCIO Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE GRAZIA Benito Romano - Consigliere - N. 710
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 005277/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) BI ON N. IL 17/06/1952;
avverso ORDINANZA del 04/11/2003 TRIB. LIBERTÀ di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO CARLO GIUSEPPE;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. VIGLIETTA Gianfranco che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. La Corte:
OSSERVA
BI ON è stato estradato dalla Spagna e consegnato alle Autorità italiane il 25 maggio 2001 in base a due distinte richieste di estradizione fondate su due ordinanze di custodia cautelare (in data 24 giugno 1994 e 12 giugno 1997) emesse dai Giudici per le indagini preliminari presso i Tribunali di Napoli e Salerno per reati concernenti il traffico illecito e l'importazione di ingenti quantitativi di sostanza stupefacente (cocaina).
In data 1^ ottobre 2003 il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Milano ha emesso altra ordinanza applicativa della misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di BI ON che ha proposto richiesta di riesame del provvedimento deducendo l'inesistenza dei gravi indizi di colpevolezza (anche per la dedotta inutilizzabilità delle dichiarazioni di un collaboratore) e delle esigenze cautelari e lamentando altresì la violazione dell'art. 721 c.p.p. (principio di specialità). Il Tribunale di Milano, con ordinanza 4 novembre 2003, ha ritenuto fondato l'ultimo motivo dedotto, relativo alla violazione del principio di specialità, avendo accertato in fatto che i reati contestati con l'ordinanza del Gip di Milano erano diversi da quelli per i quali era stata concessa l'estradizione; ha escluso che il ricorrente avesse avuto la possibilità di lasciare il territorio dello Stato pur essendo stato posto in libertà per un breve periodo (atteso che il documento rilasciatogli non era valido per l'espatrio); ha ritenuto che il principio di specialità non ostasse all'emissione del provvedimento applicativo della custodia cautelare ma soltanto alla sua esecuzione. All'esito ha sospeso l'esecuzione del provvedimento impugnato.
Contro questa ordinanza ha proposto ricorso BI ON il quale deduce la violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b ed e del codice di rito per violazione dell'art. 14 della convenzione europea di estradizione e dell'art. 721 c.p.p., nonché vizio di motivazione. Secondo il ricorrente il Tribunale non poteva limitarsi a sospendere l'esecuzione del provvedimento ma avrebbe dovuto esaminare nel merito le doglianze proposte contro il provvedimento applicativo della misura cautelare;
sarebbe inoltre contraddittorio ritenere che il principio di specialità non sia idoneo a precludere l'esercizio della giurisdizione e contemporaneamente negare la possibilità di esaminare nel merito le censure formulate. In subordine il ricorrente riafferma che l'unica alternativa ipotizzabile è quella di ritenere il difetto di giurisdizione del giudice che ha emesso la misura che pertanto dovrebbe essere dichiarata illegittima.
Con missiva 2 aprile 2004 il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano ha comunicato a questa Corte di avere richiesto all'Autorità giudiziaria spagnola l'estensione dell'estradizione ai reati di cui al presente procedimento.
Ciò premesso deve rilevarsi che il primo motivo di ricorso è fondato e deve conseguentemente essere accolto.
Il principio di specialità nell'estradizione attiva è disciplinato in via generale, nel nostro ordinamento processuale, dall'art. 721 c.p.p. secondo cui la persona estradata non può essere sottoposta a
"restrizione della libertà personale in esecuzione di una pena o misura di sicurezza ne' assoggettata ad altra misura restrittiva della libertà personale per un fatto anteriore alla consegna diverso da quello per il quale l'estradizione è stata concessa...". Per il disposto dell'art. 696 c.p.p. (prevalenza delle convenzioni e del diritto internazionale generale) su questa disposizione prevale però la convenzione europea di estradizione firmata a Parigi il 13 dicembre 1957 e resa esecutiva nello Stato con l. 30 gennaio 1963 n. 300, cui ha aderito anche la Spagna, il cui art. 14 disciplina il principio di specialità in modo parzialmente diverso e, soprattutto, con una terminologia superata dalle modifiche intervenute nella disciplina processuale.
L'art. 14 prevede infatti che la persona estradata non possa essere "perseguita, giudicata, arrestata in vista dell'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza, ne' sottoposta a qualsiasi altra restrizione della sua libertà personale, per un qualsiasi fatto anteriore alla consegna, diverso da quello che ha dato luogo all'estradizione...".
Va ancora premesso che non è da alcuno posto in discussione che il principio di specialità, in tutte le forme in cui si esprime nei regimi pattizi e in quello codicistico, sia in ogni caso preclusivo di ogni forma di limitazione della libertà personale per i reati per i quali non sia stata concessa l'estradizione. Pur essendovi divergenza sul contenuto dei limiti alla giurisdizione il divieto di esecuzione di misure cautelari, sottoposizione a misure di sicurezza personali ed esecuzione di pene non è da alcuno contestato;

l'esigenza che sta a fondamento di questo principio - dalla dottrina ritenuto far parte del diritto internazionale consuetudinario - è quello di impedire che si approfitti della presenza fisica dell'estradato nel territorio dello Stato per sottoporlo a provvedimenti limitativi della libertà personale diversi da quelli cui lo Stato che ha concesso l'estradizione ha acconsentito (e per i quali, in ipotesi, avrebbe potuto concedere il diritto di asilo). I limiti ipotizzabili riguardano invece gli altri atti nei quali si risolve l'esercizio della giurisdizione e, in particolare, il primo problema che si pone è quello di verificare se la mancanza di un provvedimento di estradizione suppletiva per un determinato reato sia preclusiva, per lo Stato che ha richiesto ed ottenuto l'estradizione, dell'esercizio della giurisdizione per fatti anteriori alla consegna diversi da quelli per i quali è stata concessa l'estradizione. Il dubbio nasce dall'esame dell'art. 14 in precedenza riportato che, con l'uso della terminologia "perseguita, giudicata" parrebbe riferirsi sia alla sottoposizione alle indagini che al giudizio. E il tutto è reso ancor più complicato dal diverso significato, e dalla diversa collocazione temporale, che con il nuovo regime processuale è stato attribuito all'esercizio dell'azione penale.
E infatti, secondo una risalente giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., sez. un., 19 maggio 1984, Carboni, per esteso in Cass. peri., 1984, 1616), l'art. 14 della Convenzione ricordata "ha inteso precludere, allo Stato a favore del quale sia stata disposta l'estradizione, l'esercizio della giurisdizione". Il triplice divieto (perseguire, giudicare, arrestare) veniva infatti riferito alle tre fasi del processo allora esistenti: istruzione, giudizio, esecuzione. Questa concezione restrittiva è stata superata dalla successiva sentenza delle sezioni unite 28 febbraio 1989, NI (per esteso in Cass. pen., 1989, 1207), secondo cui non tutti i poteri relativi all'esercizio della giurisdizione sarebbero preclusi ed in particolare non lo sarebbero quelli inerenti all'esercizio dell'azione penale (inteso nel senso del codice previgente: vengono indicati gli atti di polizia giudiziaria e quelli di istruzione preliminare); sarebbe consentito il proscioglimento ai sensi del vecchio art. 152 c.p.p. mentre sarebbe precluso il rinvio a giudizio dell'estradato.
Di recente sono nuovamente intervenute le sezioni unite di questa Corte che, con la sentenza 2 8 febbraio 2001 n. 8, RR (per esteso in Cass. pen., 2002, 142), hanno proposto una diversa ricostruzione dell'istituto rispetto ai due precedenti indicati su vari temi che non interessano questo procedimento (in particolare la sospensione del decorso della prescrizione e il giudizio contumaciale) e hanno ritenuto che "la clausola di specialità non possa essere configurata altrimenti che come introduttiva di una condizione di procedibilità" respingendo invece la tesi, affermatasi nella giurisprudenza di legittimità dopo la sentenza NI, della "sospensione dell'azione penale" e quella, sostenuta in dottrina, che inserisce l'istituto in esame tra i c.d. "presupposti processuali". La tesi da ultimo accolta dalle sezioni unite è condivisa da questa sezione e appare compatibile con il tenore letterale dell'art. 345 c.p.p. che, al secondo comma, prevede la possibilità di ipotesi di condizioni di procedibilità diverse da quelle indicate nel primo comma.
Ma qui si pone un diverso ordine di problemi che riguarda più da vicino il caso che questa Corte è chiamata a decidere. L'art. 346 c.p.p., tra gli atti che possono essere compiuti in mancanza di una condizione di procedibilità (assicurazione delle fonti di prova;

incidente probatorio), non indica invece i provvedimenti cautelari ed in particolare quelli personali.
Questa apparente preclusione sembra peraltro agevolmente superabile in base al combinato disposto degli artt. 12 e 14 della convenzione europea di estradizione. La lettera a dell'art. 14, nel disciplinare il caso dell'estradizione suppletiva, fa riferimento ai documenti dai quali deve essere corredata la domanda e rinvia a quelli indicati nell'art. 12 che prevede espressamente (comma 2 lett. a) il "mandato di cattura o....qualsiasi altro atto avente la stessa efficacia". E non può essere posto in discussione che in questa ampia formulazione rientri anche l'ordinanza applicativa della custodia cautelare equiparabile al vecchio mandato di cattura (e comunque avente la stessa efficacia). E, sia pure in termini meno espliciti, ad analoghe conclusioni conduce l'esame dell'art. 720 c.p.p.. Sembra dunque alla Corte evidente che, in base alla norma pattizia e a quella codicistica, sia consentita, nei confronti dell'estradato, l'emissione del provvedimento cautelare coercitivo personale per reati non compresi nel provvedimento di estradizione anteriormente commessi. Fermo restando che il provvedimento non può avere esecuzione e, sotto questo profilo, la statuizione di sospensione dell'esecuzione del provvedimento da parte del Tribunale di Milano appare del tutto corretta.
Ciò premesso sull'inesistenza di una preclusione all'esercizio della giurisdizione cautelare occorre ora esaminare il problema se alla persona cui è stato applicato il provvedimento cautelare coercitivo, ancorché non eseguito perché sospeso, sia consentito di ottenere una pronunzia giurisdizionale sulla legittimità del provvedimento. A questo quesito non è stata data risposta dal Tribunale di Milano che si è limitato a disporre la sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato senza esaminarne la legittimità e senza esaminare gli specifici motivi di doglianza proposti dal ricorrente. Un primo problema da risolvere (in realtà prospettato solo in dottrina) è quello che riguarda la possibilità di proporre contro il provvedimento finalizzato all'estradizione attiva il riesame o l'appello ovvero il ricorso in Cassazione. Sembra alla Corte che non possano esservi dubbi sulla applicabilità al caso in esame della normativa generale in tema di misure cautelari;
a differenza di quanto avviene nell'estradizione passiva - per la quale esistono norme specifiche (gli artt. 714 e ss. c.p.p.) sul tema delle misure cautelari - in tema di estradizione attiva non esiste una disciplina speciale e l'unica norma che riguarda le misure cautelari disciplina esclusivamente il computo della custodia cautelare sofferta all'estero (art. 722 c.p.p.). Non v'è dunque ragione per escludere l'applicabilità delle norme generali sul tema, e quindi anche della richiesta di riesame, non differenziandosi in alcun modo il procedimento de libertate finalizzato all'estradizione suppletiva (o anche non avente questo carattere) da quello ordinario. Ma qual è l'ambito di cognizione del tribunale per il riesame su questa richiesta. Il Tribunale di Milano ha implicitamente ritenuto che fosse limitato all'esame della richiesta di sospensione conseguente all'applicazione del principio di specialità; ne' può ritenersi esistente la motivazione sul merito del provvedimento impugnato con l'unico accenno che in esso viene fatto alla sua legittimità ("seppur legittimo": pag. 6) anche perché l'accenno sembra riferito al problema, precedentemente esaminato, della limitazione alla giurisdizione.
L'unica ragione ipotizzabile che possa aver indotto il Tribunale a non esaminare il merito dell'impugnazione può essere quella relativa alla mancanza di interesse (nella giurisprudenza di legittimità si è espressa in questo senso Cass., sez. 1^, 26 maggio 1994 n. 2526, Di Donato, per esteso in Cass. pen., 1996,1210; in quella di merito Trib. Roma 21 aprile 1977, Carboni, per esteso in Giur. it., 1997, 11, 621) perché l'ordinanza applicativa della misura cautelare non è allo stato eseguibile. Con l'ovvia conseguenza che, secondo il provvedimento impugnato, solo l'effettiva limitazione della libertà personale possa consentire l'impugnazione.
Questa Corte non condivide questa impostazione e ritiene invece che sussista, e sia attuale, l'interesse della persona nei cui confronti sia stata applicata la misura cautelare ai fini dell'estradizione attiva ad impugnare il provvedimento con la richiesta di riesame e ad ottenere una pronunzia sulla sua legittimità.
Quanto all'interesse basti rilevare che il provvedimento cautelare, in base al già ricordato art. 12 della convenzione europea di estradizione (ma analoga previsione è contenuta nell'art. 720 c.p.p.), deve essere unito alla richiesta di estradizione e può
quindi influire in modo significativo sulla procedura di estradizione suppletiva;
una limitazione nel senso indicato introduce quindi una limitazione rilevante del diritto di difesa sia pure ai soli fini della procedura di estradizione.
Ma, più in generale, deve ritenersi esistente per qualunque persona il diritto di ottenere in tempi brevi, e indipendentemente dall'esecuzione del provvedimento cautelare, un controllo di legalità del provvedimento limitativo della libertà personale per le conseguenze negative che il provvedimento può avere sulla persona, anche se non eseguito, e che non possono essere limitate alla mera privazione della libertà personale (peraltro, anche sotto questo profilo, è ben evidente l'interesse della persona cui sia stata applicata la misura ad evitare che il provvedimento venga eseguito) dovendosi invece ritenere estese a tutti i pregiudizi, prevalentemente di natura morale o psicologica, ma spesso anche di natura patrimoniale, che la sola emissione del provvedimento cautelare comporta.
Si ha conferma dell'esistenza di questo principio nella possibilità di impugnazione immediata riconosciuta al latitante ma, più in generale, ciò emerge da una valutazione complessiva delle norme di tutela previste dalla legge in materia di libertà che, anche con la previsione costituzionale (art. 111 comma 7^) della ricorribilità in Cassazione contro i provvedimenti sulla libertà personale, mostrano una tendenza volta a garantire la tutela immediata contro ogni pregiudizio dello status libertatis.
In questo senso si ritiene pertanto di aderire all'orientamento già espresso dalla Prima sezione di questa Corte con la sentenza 6 ottobre 1997, Carboni, per esteso in Cass. pen., 1998, 2664 (successivamente condiviso da Cass., sez. 1^, 23 gennaio 1998, Esposito, e da sez. 2^, 18 marzo 1998, Piscioneri) che, in un caso identico, ha ritenuto che il Tribunale per il riesame dovesse valutare il merito della richiesta di riesame non limitandosi alla sospensione dell'esecuzione del provvedimento dopo aver preso atto della mancanza del provvedimento di estradizione.
Il ricorso deve quindi essere accolto con l'annullamento dell'ordinanza impugnata e rinvio al Tribunale di Milano che provvedere al riesame del provvedimento impugnato prendendo in esame gli specifici motivi proposti.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Quarta Penale, annulla il provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Milano. Così deciso in Roma, il 7 aprile 2004.
Depositato in Cancelleria il 31 maggio 2004