REPUBBLICA ITALIANA 0814 1-20 In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: ANNA PETRUZZELLIS -Presidente Sent. n. sez. 1865/2019 UP -- 12/12/2019 EF MOGINI -Relatore R.G.N. 30579/2019 ERCOLE APRILE MARTINO ROSATI PIETRO SILVESTRI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: DI EF IA nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 13/12/2018 della CORTE APPELLO di GENOVA visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere EF MOGINI;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore MARIO MARIA EF PINELLI che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. 4 M RITENUTO IN FATTO 1. Di AN ER ricorre per mezzo del suo difensore di fiducia avverso la sentenza della Corte di appello di Genova che, in parziale riforma di quella di primo grado, impugnata dalla sola Di AN, ha qualificato il fatto, originariamente contestato come violazione degli artt. 646, 61 nn. 7 e 11 cod. pen., ai sensi dell'art. 314 cod. pen. ed ha confermato il giudizio di responsabilità e la pena inflitta alla ricorrente in primo grado.

2. Di AN ER è stata tratta a giudizio per rispondere del reato di cui agli artt. 646, 61 nn. 7 e 11 cod. pen. per essersi appropriata, nella sua qualità di amministratore di sostegno di ES GE e al fine di procurarsi un ingiusto profitto, della somma complessiva di euro 123,528,68 sottraendola in plurime riprese dalla pensione della propria amministrata, con le aggravanti di aver commesso il fatto con abuso di prestazione d'opera, di aver cagionato alla persona offesa un danno di rilevante entità e con la recidiva specifica.

3. La ricorrente deduce i seguenti motivi di ricorso.

3.1. Violazione dell'art. 597, comma 3, cod. proc. pen. poiché la Corte territoriale ha mutato la qualificazione giuridica del fatto contestato ritenendolo sussunto nella fattispecie di cui all'art. 314 cod. pen., allorché nel caso di specie la definizione giuridica più grave esorbita dalla devoluzione operata con i motivi di appello e riguarda delitto che eccede la competenza del giudice di primo grado.

3.2. Violazione degli artt. 63 e 99 cod. pen. per avere il giudice di primo grado aumentato di 1/3 la pena per il reato contestato in ragione delle contestate aggravanti, ivi compresa la contestata recidiva specifica, allorché il rilevante precedente per ricettazione si era estinto per effetto dell'art. 445 cod. proc. pen. e, pertanto, la Corte territoriale non avrebbe potuto tenerne conto ai fini della determinazione della pena. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è fondato, nei termini di seguito indicati. La Corte territoriale ha correttamente proceduto alla riqualificazione giuridica del fatto contestato alla ricorrente. L'amministratore di sostegno riveste infatti la qualifica di pubblico ufficiale e perciò integra il delitto di peculato la condotta con cui si appropria delle somme di denaro giacenti sui conti correnti intestati alle persone sottoposte all'amministrazione (Sez. 6, n. 29617 del 19/05/2016, Piermarini, Rv. 267795; Sez. 6, n. 50754 del 12/11/2014, Insolera, Rv. 261418). Per completezza, va osservato che il fatto accertato non può ritenersi diverso da quello contestato. L'imputazione si riferisce infatti, puntualmente ed espressamente, alla qualifica di し ды amministratore di sostegno in ragione e abusando della quale la ricorrente aveva il possesso e comunque la disponibilità del denaro della sua assistita oggetto di appropriazione. Tale qualifica costituiva del resto un profilo incontestato e incontestabile sul piano probatorio, ovviamente ben noto all'imputata, sulla quale la difesa ha potuto pienamente dispiegarsi e non implicante di per sé il ricorso a mezzi di prova contraria, peraltro mai richiesti. Va d'altro canto rilevato che la correlazione tra sentenza e contestazione deve essere intesa in funzione dell'esercizio del diritto di difesa, in quanto sia data la possibilità di difendersi attivamente anche attraverso la deduzione di elementi di prova, e non in senso puramente meccanicistico, quale mero confronto letterale di tipo formale (Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, Rv. 264438; Sez. 6, n. 22813 del 03/05/2016, Majer ed altro, Rv. 267133; Cass. Sez. 6, n. 618 del 8/11/1995, dep. nel 1996, Pagnozzi, rv. 203371). Occorre dunque che l'imputato abbia avuto la possibilità di confrontarsi con tutti gli elementi che connotano la fattispecie e ne consentono non imprevedibilmente l'esatta qualificazione. Nel caso di specie, non possono sussistere dubbi circa l'effettività della contestazione del dato strutturale, rappresentato dall'abuso della qualifica di amministratore di sostegno propria alla ricorrente ed alle appropriazioni alla stessa ascritte. Non viene dunque in rilievo tanto il problema della diversità del fatto quanto piuttosto quello della sua esatta qualificazione giuridica.

2. A questo riguardo va rimarcato che spetta al giudice, secondo quanto previsto dall'art. 521 cod. proc. pen., dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella contenuta nell'imputazione. D'altro canto, va rilevato come il principio sancito dall'art. 521 cod. proc. pen. trovi riscontro in quello contenuto nell'art. 597, comma 3, cod. proc. pen., alla cui stregua può darsi al fatto una diversa qualificazione giuridica, anche nel caso di appello del solo imputato, fermo il divieto di reformatio in peius del trattamento sanzionatorio e purché non venga superata la competenza del giudice di primo grado. In tale quadro può dirsi che il potere di riqualificazione sia immanente al sistema processuale e riguardi tanto la Corte di appello che la Corte di cassazione, rientrando anzi tra i compiti di quest'ultima quello dell'esatto inquadramento giuridico della fattispecie (sul punto, si veda, Sez. 6, n. 22813 del 03/05/2016, Majer ed altro, cit.; Cass. Sez. 2, n. 3211 del 20/12/2013, dep. nel 2014, Racic Cardazzi, rv. 258538, secondo cui rientra nei poteri di cognizione officiosa della Corte di cassazione la corretta qualificazione giuridica anche nel caso di ricorso proposto dal solo imputato;
salvo il diritto dell'imputato di essere posto in condizione di interloquire anche in ordine alla diversa definizione giuridica, Cass. Sez. 6, n. 45807 del SM 12/11/2008, Drassich, rv. 241754; Cass. Sez. 2, n. 37413 del 15/5/2013, Drassich, rv. 256653; Sez. 6, n. 3716 del 24/11/2015, Caruso, Rv. 266953). Nella medesima prospettiva, con riguardo al giudizio di appello, si è specificamente affermato che l'attribuzione al fatto di una qualificazione giuridica diversa, anche in assenza di richiesta del pubblico ministero, è legittima allorché la stessa sia nota o comunque prevedibile per l'imputato e non sia tale da determinare una lesione dei diritti di difesa derivante dai profili di novità che dal mutamento possono scaturire (Cass. Sez. U. n. 31671 del 26/6/2015, Lucci, rv. 264438). Nel caso di specie, come si è visto, la circostanza che il dato strutturale decisivo facesse parte del patrimonio conoscitivo delle parti consente di ritenere insussistente la violazione di detti limiti.

3. Va però rilevato che il potere di qualificazione, fermi i limiti rivenienti dai noti arresti della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, a partire dalla sentenza Drassich c. Italia, non è comunque incondizionato, giacché lo stesso art. 521 cod. proc. pen. richiede che il reato non ecceda la competenza del giudice né risulti attribuito alla cognizione del tribunale in composizione collegiale anziché monocratica. L'art. 521-bis cod. proc. pen., a sua volta, prevede che se a seguito di una diversa qualificazione giuridica, il reato risulta tra quelli attribuiti alla cognizione del tribunale per cui è prevista l'udienza preliminare e questa non si è tenuta, il giudice dispone con ordinanza la trasmissione degli atti al pubblico ministero. Ciò significa che la qualificazione giuridica del fatto compete al Giudice e che peraltro la stessa è consentita entro determinati limiti, dovendosi altrimenti prendere atto del regime applicabile in relazione reato così riqualificatoal come (così, puntualmente, Sez. 6, n. 22813 del 03/05/2016, Majer ed altro, Rv. 267133).

4. Orbene, occorre rilevare che nel caso di specie, qualificando il fatto contestato ai sensi dell'art. 314 cod. pen., la Corte territoriale ha ravvisato un reato la cui cognizione è attribuita al Tribunale in composizione collegiale dall'art. 33-bis, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. (contrariamente all'appropriazione indebita aggravata originariamente contestata, attribuita alla cognizione del Tribunale in composizione monocratica a norma dell'art. 33-ter cod. proc. pen.) e per il quale all'epoca dei fatti era prevista la pena edittale massima pari ad anni dieci di reclusione, ciò che avrebbe reso necessaria l'udienza preliminare, in concreto non tenuta, in quanto non prescritta per il reato di cui all'art. 646 cod. pen. originariamente contestato.

5. Deve perciò in primo luogo essere rimarcato che, ai sensi dell'art. 33-octies, comma 1, cod. proc. pen., il giudice di appello avrebbe dovuto rilevare nel caso di specie l'inosservanza delle disposizioni sull'attribuzione dei reati alla cognizione del tribunale in composizione collegiale e pronunciare sentenza di annullamento, ordinando la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il giudice di primo grado. A tale pronuncia deve comunque addivenire questa Corte, in applicazione della norma da ultimo citata, trattandosi di riqualificazione giuridica del fatto contestato operata solo con la sentenza di appello e, quindi, 3 di vizio tempestivamente e specificamente eccepito in sede di legittimità. Giova aggiungere che il giudice di appello può pronunciare nel merito a norma dell'art. 33-octies, comma 2, cod. proc. pen. solo nel caso in cui il reato risultante dalla operata riqualificazione appartenga alla cognizione del Tribunale in composizione monocratica (Sez. 6, n. 2416 del 08/10/2009, Briatico e altri, Rv. 245805), e non quando, come nel caso in esame, esso ecceda tale attribuzione e rientri in quella propria al Tribunale in composizione collegiale.

6. Va inoltre osservato che in tema di udienza preliminare l'art. 550, comma 3, cod. proc. pen. prevede che nel caso di esercizio dell'azione penale mediante citazione diretta per reato per il quale è prevista l'udienza preliminare la relativa eccezione è proposta entro i termini di cui all'art. 491, comma 1, cod. proc. pen.. Tuttavia, tale regola vale solo quando il reato nella qualificazione originaria richieda di per sé l'udienza preliminare e non quando la necessità dell'udienza preliminare discenda dalla riqualificazione operata in sede di giudizio (Sez. 6, n. 22813 del 03/05/2016, Majer ed altro, cit.; Cass. Sez. 1, n. 43230 del 4/11/2009, Pigozzi, rv. 245118). Qualora alla qualificazione si addivenga nel giudizio di appello, dovrà comunque recuperarsi l'operatività dell'art. 521-bis cod. proc. pen., con conseguente travolgimento del processo attraverso l'annullamento della sentenza impugnata e di quella di primo grado e trasmissione degli atti al Pubblico Ministero presso il Tribunale competente in primo grado (vedi, Sez. 6, n. 22813 del 03/05/2016, Majer ed altro, cit.; Cass. Sez. 1, n. 43230, Pigozzi, cit., per il caso di riqualificazione giuridica del fatto operata dalla Corte di cassazione).

7. In conclusione devono essere annullate sia la sentenza impugnata che quella di primo grado, e deve essere ordinata la trasmissione degli atti al Pubblico Ministero presso il Tribunale di Genova per l'ulteriore corso, risultando in ciò assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata, nonché la sentenza del Tribunale di Genova del 30/11/2016 e dispone trasmettersi gli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Genova per l'ulteriore corso. Così deciso il 12/12/2019. Il Consigliere estensore Il Presidente AN Mogini Anna Petruzzellis 姒горие DEPOSITATO IN CANCELLERIAL 28 FEB 2020 ML IL CANCELLIERE E. Patrizia Pi Laurenzio