Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALDO VESSIA - Presidente aggiunto -
Dott. RAFAELE CORONA - Presidente di sezione -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. GIOVANNI PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. PAOLO VITTORIA - Consigliere -
Dott. ERMINIO RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. ERNESTO LUPO - rel. Consigliere -
Dott. VINCENZO PROTO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLA NAVIGAZIONE, in persona del Ministro pro-tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- ricorrente -

contro
TOURSHIP ITALIA S.P.A. (GIÀ CORSICA FERRIES ITALIA S.R.L.) in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ALBERICO II 4, presso lo studio dell'avvocato ALFONSO PICONE, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE CONTE, GIUSEPPE GIACOMINI, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

nonché contro
GRUPPO ANTICHI ORMEGGIATORI DEL PORTO DI GENOVA S.C.A.R.L.;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 17542/99 proposto da:
GRUPPO ANTICHI ORMEGGIATORI PORTO GENOVA S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, LUNGOTEVERE DELLE NAVI 30, presso lo studio dell'avvocato FEDERICO SORRENTINO, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati SERGIO M CARBONE, FRANCESCO MUNARI, giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
TOURSHIP ITALIA S.P.A., (GIÀ CORSICA FERRIES ITALIA S.R.L.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ALBERICO II 4, presso lo studio dell'avvocato ALFONSO PICONE, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE CONTE, GIUSEPPE GIACOMINI, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
nonché contro
MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLA NAVIGAZIONE;

- intimato -

avverso la sentenza n. 159/99 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 08/03/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/01/02 dal Consigliere Dott. Ernesto LUPO;

uditi gli Avvocati DE STEFANO dell'Avvocatura Generale dello Stato, Giuseppe CONTE, Sergio M. CARBONE, Francesco MUNARI, Federico SORRENTINO;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Domenico IANNELLI che ha concluso per il rigetto del primo motivo del ricorso principale e il quarto motivo del ricorso incidentale, giurisdizione del giudice ordinario, rinvio per il resto ad una sezione semplice. Svolgimento del processo.
Con atto di citazione notificato il 14 e 15 ottobre 1992 la OR RI TA s.r.l. conveniva davanti al Tribunale di OV il Ministero dei trasporti e della marina mercantile ed il Gruppo antichi ormeggiatori del porto di OV per l'accertamento del proprio diritto soggettivo di non avvalersi dell'opera del Gruppo ormeggiatori, in assenza di una norma primaria autorizzante tale obbligatorietà; in via subordinata, ove fossero esistite norme primarie ovvero atti normativi della pubblica amministrazione, la società attrice ne chiedeva la disapplicazione, in quanto incompatibili con il Trattato CEE, e quindi l'affermazione del proprio diritto all'autoproduzione del servizio di ormeggio. La società attrice proponeva anche domande di risarcimento del danno che non vengono più coltivate in questa sede.
Costituitisi il Ministero della marina mercantile ed il Gruppo antichi ormeggiatori del porto di OV, il Tribunale adito, con la sentenza depositata il 22 dicembre 1993, rigettava nel merito le domande della società attrice per difetto di prova della sua qualità di vettore.
Proponeva appello la TO TA s.p.a. (già OR RI TA s.r.l.). Si costituivano il Ministero dei trasporti e della navigazione ed il Gruppo antichi ormeggiatori del porto di OV. La Corte di appello di OV, con la sentenza depositata l'8 marzo 1999, per ciò che rileva in questa sede, dichiarava il diritto della società appellante all'autoproduzione nel porto di OV del servizio di ormeggio, rigettando nel resto l'appello della società TO TA.
In ordine alla posizione soggettiva vantata dalla società appellante, e quindi in ordine alla giurisdizione sulla controversia, la Corte di appello ha osservato, in sintesi, che: a) non sì fa questione di semplice illegittimità di atti amministrativi, da far valere davanti al giudice amministrativo, avendo la TO affermata la carenza assoluta di potere della pubblica amministrazione di rendere obbligatorio in via generale e permanente il servizio di ormeggio nel porto di OV e di escludere anche il diritto all'autoproduzione del servizio previsto dall'art.9 della legge 10 ottobre 1990 n.287; b) deve essere negata l'esistenza di diritti esclusivi di ormeggio e disormeggio perché manca nel nostro ordinamento una norma primaria che, autorizzando l'imposizione di un servizio di ormeggio obbligatorio, sia di fondamento a detti diritti esclusivi;
c) tale norma non può essere ravvisata nelle disposizioni del codice della navigazione che attribuiscono al comandante del porto un potere di polizia portuale (interpretate anche alla luce degli artt.23 e 43 Cost.), ne' nelle disposizioni della legge 28 gennaio 1994 n.84, in materia di riordino della legislazione portuale, ne' nel disposto dell'art.209 del regolamento di polizia marittima;
d) poiché il diritto all'autoproduzione del servizio va affermato senza vincoli che ne rendano praticamente impossibile l'esercizio, devono essere disapplicati l'art. 13 del regolamento del porto di OV approvato con ordinanza 1^ marzo 197 2 n.2 del presidente del consorzio autonomo del porto di OV (che consente l'autoproduzione solo con il personale di bordo e non con personale alle dirette dipendenze del vettore) e le circolari del Ministero della marina mercantile n.98 del 12 aprile 1991 e n. 95 del 7 novembre 1990 (che fanno riferimento a diritti esclusivi di ormeggio); e) irrilevante è la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 18 giugno 1998, intervenuta in un giudizio avente per oggetto il servizio di ormeggio, perché tale sentenza concerne il diritto comunitario, e non il diritto nazionale. Avverso la sentenza della Corte di appello di OV il Ministero dei trasporti e della navigazione ha proposto ricorso per cassazione sulla base di tre motivi, il primo dei quali attinente alla giurisdizione;
il Gruppo antichi ormeggiatori del porto di OV s.c.a.r.l. ha proposto ricorso incidentale sulla base di cinque motivi, il quarto dei quali attinente alla giurisdizione;
ad ambedue i ricorsi resiste, con distinti controricorsi, la TO TA s.p.a. (già OR RI TA s.r.l.). Il ricorrente incidentale e la società controricorrente hanno presentato memoria. Motivi della decisione.

1 - Il ricorso principale ed il ricorso incidentale vanno riuniti, essendo stati proposti avverso la medesima sentenza (art.335 c.p.c.).

2 - Con il primo motivo del ricorso principale il ricorrente Ministero deduce il difetto di giurisdizione del giudice ordinario (art.360 n. 1 c.p.c.) perché il diritto di autoproduzione del servizio di ormeggio riconosciuto dalla sentenza impugnata è soggetto ad affievolimento per motivi di sicurezza pubblica previsti dall'art.9, comma 2, della legge 10 ottobre 1990 n.287, da individuarsi nella salvaguardia e nell'ordinato svolgersi del traffico portuale. Tale affievolimento si è avuto nel porto di OV, sulla base della disciplina del servizio pubblico di ormeggio, dettata dagli artt.208-214 del regolamento di polizia marittima, in base ai principi informatori contenuti nel codice della navigazione relativamente agli ormeggiatori (artt. 113, 116, 118, 119) ed ai poteri di polizia del comandante del porto (artt.62 e 81). Poiché l'affievolimento si è avuto sulla base di poteri e competenze riconosciuti dalla legge, la società attrice, anche se ha apparentemente vantato il diritto soggettivo all'autoproduzione, ha in realtà lamentato che esso sia stato degradato da atti illegittimi della p.A., e quindi ha dedotto in giudizio la lesione di un interesse legittimo.
Il ricorso incidentale della società Gruppo antichi ormeggiatori del porto di OV (d'ora in poi: Gruppo ormeggiatori) prospetta il difetto di giurisdizione nel quarto motivo, che ha come necessario presupposto il discorso svolto nel terzo motivo, in cui si sostiene che il servizio pubblico di ormeggio nei porti italiani è regolato dall'autorità marittima sulla base dei poteri di polizia ad essa conferiti dal codice della navigazione e dalla legge 28 gennaio 1994 n. 84, per la disciplina di un bene demaniale quale è il porto e per la sua fruizione pubblica. La disciplina prevista al riguardo dall'art.209 del regolamento di navigazione marittima trova fondamento legislativo nell'art.62 del codice della navigazione, che attribuisce al comandante di porto "il potere di regolare e vigilare, secondo le disposizioni del regolamento, ... gli ormeggi delle navi". Poiché le dette disposizioni conferiscono il potere amministrativo discrezionale di disciplinare il servizio di ormeggio e di costituire gli ormeggiatori in gruppo, dipendono dalle scelte dell'amministrazione l'ammissione o meno dell'autoproduzione ed i limiti di essa. Consegue che la pretesa fatta valere dalla società attrice di essere ammessa all'autoproduzione del servizio ha la consistenza di un interesse legittimo a fronte del potere discrezionale dell'autorità amministrativa.

3 - Nel controricorso al ricorso incidentale del Gruppo ormeggiatori la TO TA s.p.a. ne ha eccepito l'inammissibilità, per essersi formato il giudicato interno sulla carenza di interesse del ricorrente a contraddire la domanda di accertamento del diritto di essa attrice all'autoproduzione del servizio di ormeggio, diritto che sarebbe stato accertato dalla sentenza di primo grado e non avrebbe formato oggetto di appello incidentale dello stesso Gruppo ormeggiatori.
L'eccezione è infondata perché la sentenza del Tribunale, in ordine alla domanda di accertamento del menzionato diritto di autoproduzione, ha emanato una pronunzia di rigetto (per assenza di prova da parte della società attrice in ordine alla sua qualità di vettore), e non di inammissibilità per difetto di interesse. È perciò irrilevante la linea difensiva assunta in primo grado dal Gruppo ormeggiatori, che, nel giudizio di appello, ha chiesto la conferma integrale della sentenza appellata.

4 - La società intimata, nei due controricorsi, ha eccepito anche l'inammissibilità delle censure relative alla giurisdizione per essersi formato il giudicato su tale punto della sentenza di primo grado, che si assume avere riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario e non essere stata impugnata, con appello incidentale, ne' dal Ministero ne' dal Gruppo ormeggiatori.
L'eccezione è infondata.
Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario adito dalla società attrice in ordine alla contestazione della legittimità delle circolari n.95/1990 e 98/1991 del Ministero della marina mercantile (che la sentenza impugnata ha disapplicato) è stato eccepito dalla amministrazione statale convenuta sin dalla comparsa di risposta nel giudizio di primo grado, ove si rileva (pag.2) che l'impugnativa delle dette circolari "doveva essere tempestivamente proposta davanti al TAR competente". L'eccezione è stata, poi, riproposta negli identici termini nella comparsa di risposta dell'amministrazione appellata.
La riproposizione, nel giudizio di appello, dell'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario da parte della amministrazione statale vittoriosa nel merito in primo grado è idonea ad evitare il formarsi del giudicato sulla stessa giurisdizione, a norma dell'art.346 c.p.c., non occorrendo all'uopo la proposizione di appello incidentale condizionato (v., tra le altre, Sez. un. 4 gennaio 1995 n. 94). La parte controricorrente invoca, a sostegno della propria tesi contraria (e quindi per la necessità dell'appello incidentale condizionato), la sentenza di questa Corte 17 giugno 1996 n. 5529, la quale però si riferisce al ricorso per cassazione, e non all'appello. Come si desume da questa stessa sentenza, se è necessario che la parte vittoriosa in appello proponga, per contestare in cassazione la giurisdizione del giudice adito, ricorso incidentale condizionato, ciò non è vero per il giudizio di appello, in cui la questione di giurisdizione può essere riproposta dalla parte vittoriosa in primo grado a norma dell'art.346 c.p.c., disposizione che non è applicabile nel giudizio di cassazione, con la conseguenza che qui l'onere della impugnazione gravante sulla parte intimata va riferito non solo alla soccombenza pratica (come nel giudizio di appello), ma anche alla soccombenza (teorica) sulle questioni pregiudiziali o preliminari (tra cui quella sulla giurisdizione) risolte dalla sentenza di appello in senso sfavorevole alla parte vittoriosa.
A seguito della riproposizione nel giudizio di appello, da parte del Ministero appellato, dell'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario (in ordine alla legittimità delle menzionate circolari ministeriali), non si è formato un giudicato sulla giurisdizione del giudice adito dalla società attrice, onde non sussiste alcuna preclusione al rilievo del difetto di giurisdizione, che può avvenire in ogni stato e grado del processo (art.37 c.p.c.). La Corte di appello ha espressamente escluso la giurisdizione del giudice amministrativo e la censura di tale pronunzia è ammissibile in questa sede.

5 - I motivi dei due ricorsi, con i quali si nega la giurisdizione del giudice ordinario e si afferma sussistente la giurisdizione amministrativa in ordine alla domanda della società attrice accolta dalla sentenza impugnata, sono fondati.

6 - Va premesso che il criterio seguito da questa Corte per distinguere l'ambito delle due giurisdizioni (nei casi in cui la giurisdizione non venga dall'ordinamento prevista in relazione alla materia della controversia), e cioè il criterio del c.d. "petitum sostanziale", dà rilievo decisivo non già alle richieste ed alle deduzioni avanzate formalmente dalle parti, ma alla vera natura della controversia, con riferimento alle concrete posizioni soggettive delle parti in relazione alla disciplina legale della materia. Non è quindi sufficiente, per ritenere sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, la considerazione - espressa dalla Corte di appello che la parte attrice ha affermato "la carenza assoluta di potere della p.A. di rendere obbligatorio in via generale e permanente, escludendo anche il diritto all'autoproduzione, il servizio di ormeggio nel porto di OV". Ma occorre anche accertare se, al di là della tesi prospettata dalla parte attrice, tale potere amministrativo sia astrattamente configurabile nell'ordinamento, di guisa che la società privata ne possa contestare soltanto il corretto esercizio nel caso concreto (e cioè nel porto di OV), e sia quindi portatrice di una posizione che va qualificata di interesse legittimo, e non di diritto soggettivo conseguente all'inesistenza del potere amministrativo di istituire il servizio obbligatorio di ormeggio nei porti.

7 - Il diritto soggettivo della società attrice affermato nel dispositivo della sentenza impugnata - che contiene una pronunzia meramente dichiarativa - è quello "all'autoproduzione del servizio di ormeggio". Come si desume dal termine di "autoproduzione", tale diritto viene fondato dalla Corte di appello, innanzitutto, sull'art.9 della legge 10 ottobre 1990 n.287 (recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato), la cui rubrica impiega appunto detto termine.
Il citato art.9 prevede, nel comma 1, che "la riserva per legge allo Stato ovvero a un ente pubblico del monopolio su un mercato, nonché la riserva per legge ad un'impresa incaricata della gestione di attività di prestazione al pubblico di beni o di servizi contro corrispettivo, non comporta per i terzi il divieto di produzione di tali beni o servizi per uso proprio, della società controllante e delle società controllate". La trascritta disposizione conferisce un vero e proprio diritto soggettivo alla autoproduzione di beni e servizi, che, sussistendo anche nel caso di monopolio o di riserva legale di una determinata attività, può ritenersi non soggetto ad affievolimento da parte della amministrazione pubblica. Il diritto all'autoproduzione (dei bene o servizio), però, non sussiste nelle ipotesi previste dal comma 2 dello stesso art.9, che così dispone: "l'autoproduzione non è consentita nei casi in cui in base alle disposizioni che prevedono la riserva risulti che la stessa è stabilita per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e difesa nazionale, nonché, salvo concessione, per quanto concerne il settore delle telecomunicazioni".
Nel caso di specie, il diritto di autoproduzione non sussiste perché le disposizioni della normativa in materia di navigazione marittima, che prevedono la possibilità di istituire la riserva di ormeggio nei porti, trovano il loro fondamento in "motivi di sicurezza pubblica", e cioè di sicurezza della navigazione nei porti. Tale giustificazione della riserva di ormeggio è stata affermata dalla sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee 18 giugno 1998 in causa C-266/96 (intervenuta in una controversia instaurata tra la OR RI France, da una parte, e, dall'altra, il Gruppo antichi ormeggiatori del porto di OV ed il Gruppo ormeggiatori del porto di La Spezia), la quale, chiamata a giudicare se detta riserva si ponga in contrasto con l'ordinamento comunitario, ha dato risposta negativa affermando che "il servizio di ormeggio costituisce un servizio tecnico nautico essenziale per il mantenimento della sicurezza nelle acque portuali, che presenta le caratteristiche di un servizio pubblico (l'universalità, la continuità, il soddisfacimento di esigenze di interesse pubblico, la regolamentazione e la sorveglianza da parte dell'autorità pubblica)" (p. 60 della motivazione). Sulla base di tale ravvisata giustificazione della riserva di ormeggio, la citata pronunzia della Corte di giustizia europea ha escluso che essa, da un lato, costituisca ostacolo alla libera prestazione dei servizi di trasporto marittimo (ostacolo che può essere giustificato da motivi di "pubblica sicurezza", secondo l'art.56, comma 2, del Trattato, richiamato dal successivo art.66) e, dall'altro, sia incompatibile con la normativa comunitaria in materia di concorrenza (v., in particolare, il p. 45 della motivazione, che richiama i "motivi di sicurezza nelle acque portuali" a fondamento del "servizio universale di ormeggio").
Assume rilievo specifico, in ordine all'applicazione dell'art.9 della legge n.287/1990, quest'ultima parte della pronunzia della Corte di giustizia delle Comunità europee, perché, secondo l'art. 1, comma 4, della stessa legge, "l'interpretazione delle norme contenute nel presente titolo" (in cui è incluso l'art.9) "è effettuata in base ai principi dell'ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza". L'interpretazione della nozione di "sicurezza pubblica", prevista dall'art.9, comma 2, della legge italiana, non può, quindi, prescindere dall'interpretazione che dell'ordinamento comunitario in materia di concorrenza ha dato la Corte europea, onde non può dubitarsi che in detta nozione vada compresa la sicurezza della navigazione nei porti e che in questo motivo trovi fondamento la riserva di ormeggio, quando essa sia prevista dalle disposizioni dell'ordinamento interno.

8 - La Corte di appello, più che escludere la sussistenza di motivi di sicurezza pubblica a fondamento del servizio obbligatorio di ormeggio nel porto di OV, ha ritenuto che "non risultano sancite per legge, come prescritto, le condizioni di esclusione" dell'autoproduzione, "di cui al secondo comma dell'art.9 della legge n.287/1990" (v. pag.26 della sentenza impugnata), ravvisando, quindi,
la sussistenza di una riserva assoluta di legge per l'esclusione dell'autoproduzione e, in generale, per l'istituzione di detto servizio obbligatorio. Ed invero la stessa Corte territoriale ha in precedenza rilevato (pag.21) che "manca nel nostro ordinamento una norma primaria che autorizzi l'obbligatorietà del servizio di ormeggio", il quale "non può essere disposto su base regolamentare essendo necessaria una norma primaria del tutto mancante" (pag.23), e ciò anche sulla base degli artt. 23 e 43 della Costituzione. 8.1 - La tesi espressa dalla Corte di appello non può essere condivisa perché, nel nostro ordinamento, va esclusa l'esistenza di una riserva assoluta di legge in materia di disciplina nei porti delle operazioni di ormeggio.
8.2 - Una riserva di tale tipo non può essere ravvisata nel disposto dell'art.9 della legge n.287/1990 (sopra trascritto), che ha la finalità di attribuire e di delimitare l'ambito di applicazione del diritto di autoproduzione di beni e servizi, ma non di disciplinare i poteri pubblici, introducendo una riserva assoluta di legge non prevista dall'ordinamento costituzionale.
In particolare, il riferimento alla "riserva per legge" contenuto nel comma 1 dell'art.9 ha la funzione di affermare che l'autoproduzione è consentita anche nei casi in cui un monopolio su un mercato ovvero una esclusiva di attività economica ad una impresa siano previsti da leggi, con l'effetto di modificare le stesse leggi in modo implicito e generalizzato.
Il comma 2 esclude l'autoproduzione facendo riferimento generico alle "disposizioni che prevedono la riserva" di attività per determinati motivi, ma dette disposizioni possono anche non avere natura legislativa, come si desume dal fatto che il legislatore non ha usato l'espressione "disposizioni di legge" che si rinviene nel precedente art.8, comma 2, della stessa legge n.287/1990 (il quale si ricollega all'art.43 Cost., ove è prevista una riserva assoluta di legge), ne' ha comunque ripetuto il termine "legge" impiegato nel comma 1 dell'art.9.
La contraria opinione seguita dalla Corte di appello, restringendo il termine generico di "disposizioni" usato nellart.9, comma 2, alle sole disposizioni legislative, avrebbe l'effetto di introdurre nelle materie dell'ordine pubblico, della sicurezza pubblica e della difesa nazionale la previsione di una riserva assoluta di legge, innovando in tal modo la disciplina di settori estranei all'ambito della legge n.287/1990 e la cui salvaguardia è ribadita proprio dal comma 2
dell'art.9, al cui disposto pertanto quell'opinione finisce con l'attribuire un'incidenza nei settori nei quali viene esclusa l'autoproduzione, con effetti diametralmente opposti a quelli perseguiti dallo stesso comma.
8.3 - Nè la riserva di legge assoluta affermata dalla sentenza impugnata può trarsi dagli articoli della Costituzione che sono in essa richiamati (artt.23 e 43), i quali non suffragano la tesi sostenuta dalla Corte di appello.
L'art.43 Cost. non è pertinente perché esso non concerne l'uso dei beni pubblici, tra i quali rientrano i porti (art.822 c.c.), ma attiene al regime dei beni privati in quanto impiegati nell'esercizio di una impresa.
L'art.23 Cost. prevede una riserva di legge (relativa, e non assoluta), che può riguardare l'imposizione della prestazione patrimoniale derivante dalla istituzione del servizio obbligatorio di ormeggio, ma tale aspetto consequenziale del servizio non viene in rilievo nella presente fase del giudizio (limitata alla mera dichiarazione del diritto all'autoproduzione).

9 - Il potere discrezionale dell'autorità amministrativa di istituire il servizio obbligatorio di ormeggio trova il proprio fondamento legale nel codice della navigazione, ribadito dalla legge 28 gennaio 1994 n.84, sul riordino della legislazione in materia portuale (nel testo modificato dal decreto legge 21 ottobre 1996 n.535 convertito, con modificazioni, dalla legge 23 dicembre 1996 n.647).
L'art.62 cod. nav. attribuisce al comandante del porto il potere di "regola(re) e vigila(re), secondo le disposizioni del regolamento", il movimento delle navi nel porto, e specificamente "gli ormeggi delle navi", in coerenza con il potere generale attribuito alla stessa autorità di "provvede(re) per tutto quanto concerne in genere la sicurezza....del porto" (art.81). L'art.209 del regolamento per la navigazione marittima (approvato con D.P.R. 15 febbraio 1952 n.328), al quale rinvia espressamente l'art.62 del codice, prevede poi che "il comandante del porto disciplina il servizio degli ormeggiatori in modo da assicurare la regolarità del servizio stesso secondo le esigenze del porto" (primo comma) e, "nei porti ove se ne ravvisi l'opportunità, il capo del compartimento può costituire gli ormeggiatori in gruppi" (secondo comma). Una analitica disciplina degli ormeggiatori, categoria inclusa dall'art.116 del codice tra il personale addetto ai servizi dei porti, è direttamente dettata dallo stesso regolamento (artt.208-214).
I poteri amministrativi in ordine al servizio di ormeggio, previsti dal codice della navigazione e dal relativo regolamento di esecuzione, sono stati ribaditi e chiariti dalla citata legge n.84 del 1994 (che si considera nel testo modificato dal richiamato decreto legge n.535 del 1996), entrata in vigore e modificata antecedentemente alla sentenza impugnata, che ha emanato la pronunzia dichiarativa, in capo alla società attrice, del diritto di autoproduzione del servizio di ormeggio (con riferimento alla situazione normativa esistente al momento dell'accertamento giudiziale).
Nell'art.14 della legge citata, nei commi 1-bis e 1-ter, si disciplinano i "servizi di pilotaggio, rimorchio, ormeggio e battellaggio" prevedendo per essi "i criteri e i meccanismi di formazione delle tariffe" e si conferma il potere dell'autorità marittima (di intesa con l'autorità portuale, nei porti sede di quest'ultima) di stabilire "la disciplina e l'organizzazione dei servizi" medesimi. L'espressa menzione del potere di organizzazione del servizio, in aggiunta a quello di disciplinarlo (che è lo stesso del "regolare" previsto dall'art.62 cod. nav.), chiarisce che è considerato, in astratto, legittimo un tipo di organizzazione del servizio che lo renda obbligatorio (con le caratteristiche indicate dalla Corte di giustizia delle Comunità europee: v. retro, p. 7). Tale conclusione è rafforzata dalla considerazione che la legge n.84 del 1994 ha abrogato gli artt. 110, ultimo comma, e l'art. 111,
ultimo comma, del codice della navigazione, che prevedevano l'esclusiva delle "operazioni portuali". Queste operazioni, secondo l'art.16 della legge n.84/1994 (sostitutivo dell'art.108 cod. nav.), comprendono "il carico, lo scarico, il trasbordo, il deposito, il movimento in genere delle merci e di ogni altro materiale, svolti nell'ambito portuale", e quindi concernono le c.d. attività terrestri nel porto. Ben diversi sono, invece, i quattro servizi considerati nell'art 14 della stessa legge, che riguardano le navi (e non le merci), e quindi le attività marittime che si svolgono nel porto, venendo qualificati anche come "servizi nautici ancillari" alla navigazione (v. la sentenza della Sez. 3^ di questa Corte 24 gennaio 2000 n. 746, la quale peraltro ha giudicato una fattispecie in cui sulla questione di giurisdizione si era formato il giudicato interno).
La liberalizzazione che la legge n.84 del 1994 ha attuato per le operazioni terrestri non si è, quindi, estesa ai servizi nautici (tra cui è compreso l'ormeggio), in ordine ai quali il legislatore, come si è visto, ha confermato il potere di regolamentazione attribuito all'autorità amministrativa, includendovi espressamente quello di organizzazione del servizio (non è perciò invocabile la sentenza di queste Sezioni unite 18 novembre 1998 n. 11620, che si riferisce alle operazioni portuali, e non ai servizi nautici). Ciò non comporta che una liberalizzazione (analoga o meno a quella realizzatasi per le operazioni portuali) debba escludersi per i servizi nautici, bensì che essa rientra nei poteri conferiti all'amministrazione, dal codice della navigazione e dalla legge n.84 del 1994, onde la società attrice non può vantare un diritto soggettivo allo svolgimento dell'attività di ormeggio, ma è titolare soltanto di un interesse legittimo in ordine all'esercizio corretto dei detti poteri amministrativi di regolamentazione, nel cui ambito rientra l'ammissione di una (più o meno ampia) liberalizzazione del servizio di ormeggio.
10 - In sintesi, ed in linea generale, le norme concernenti l'ordinamento portuale contemperano le esigenze di disciplinare il porto come bene del demanio marittimo, al cui uso si riconducono anche profili di sicurezza pubblica, e ad un tempo come bene in cui si esplicano importanti attività economiche, nel cui ambito assumono sempre maggiore rilevanza gli aspetti imprenditoriali. Dall'interpretazione letterale e sistematica emerge che, relativamente ai servizi a terra, prevalgono nettamente le esigenze d'impresa, in conformità con i nuovi orientamenti fissati per le attività economiche dalla Comunità Europea, mentre la disciplina dei servizi in mare risente tuttora delle ragioni pubblicistiche, tra le quali assumono in questa sede rilievo quelle inerenti alla sicurezza pubblica. In altre parole, il maggiore spazio che all'attività economica ed alla tutela della concorrenza si è riconosciuto non esclude la perdurante rilevanza delle ragioni pubblicistiche, ed in particolare di quelle dettate dall'esigenza collettiva della sicurezza. Spetta al potere amministrativo contemperare tale esigenza collettiva, salvaguardata specificamente dall'art.9 della legge 10 ottobre 1990 n.287 (in tema di autoproduzione), con la tutela della concorrenza e del mercato. 11 - Le parti hanno discusso anche sugli effetti nel presente giudizio della legge 30 giugno 2000 n. 186, sopravvenuta alla sentenza impugnata, e in particolare dell'art.1 di detta legge che ha modificato il citato art. 14 della legge n. 84 del 1994, premettendo nel comma 1-bis i seguenti periodi: "I servizi tecnico-nautici di pilotaggio, rimorchio, ormeggio e battellaggio sono servizi di interesse generale atti a garantire nei porti, ove essi sono istituiti, la sicurezza della navigazione e dell'approdo. Per il pilotaggio l'obbligatorietà è stabilita con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione. Per gli altri servizi l'autorità marittima può renderne obbligatorio l'impiego tenuto conto della localizzazione e delle strutture impiegate".
La trascritta disposizione legislativa ha confermato l'esistenza del potere discrezionale dell'autorità marittima di rendere obbligatorio il servizio di ormeggio, delimitando in modo più preciso l'ambito della discrezionalità e precisandone i parametri. Non può, perciò, ritenersi che essa abbia un contenuto del tutto innovativo, come ha sostenuto la società controricorrente, che vi ha ravvisato l'attribuzione di un potere amministrativo prima inesistente. Tale interpretazione contrasta con gli elementi desumibili dai lavori preparatori della citata legge n. 186 del 2000, che ha perseguito la finalità "di assicurare nell'ambito di ciascun porto, il massimo di concorrenza tra gli operatori" (Relazione del sen. Lo Curzio comunicata alla Presidenza l'11 maggio 1999 e redatta per l'8 Commissione del Senato, che ha introdotto nel disegno di legge il trascritto art.1: Atto n.3409-A). Con il perseguito ampliamento della concorrenza si porrebbe in stridente contraddizione la previsione di servizi tecnici obbligatori in precedenza non consentiti. Va comunque osservato che, se si condividesse l'interpretazione della società controricorrente, dovrebbe porsi il problema della sussistenza del suo interesse alla mera dichiarazione di un diritto soggettivo che più non sussiste a seguito dell'entrata in vigore della citata legge n. 186 del 2000, la quale ha fatto venire meno la ratio decidendi della sentenza impugnata sulla inesistenza di una norma primaria che preveda l'obbligatorietà del servizio di ormeggio. Tale norma primaria, infatti, è oggi costituita indubbiamente dall'art. 1 della legge n. 186 del 2000. 12 - In conclusione, essendo fondati i motivi relativi al difetto di giurisdizione del giudice ordinario, i ricorsi vanno accolti, e, dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, va cassata senza rinvio la sentenza impugnata.
La novità e la difficoltà delle questioni dibattute costituiscono giusti motivi di compensazione tra tutte le parti delle spese dell'intero processo.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li accoglie, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, cassa senza rinvio la sentenza impugnata. Compensa tra le parti le spese dell'intero processo. Così deciso in Roma, il 24 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 7 maggio 2002