Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI Paolo Presidente del 11/11/2011
Dott. CAPOZZI Raffaele Consigliere SENTENZA
Dott. CASSANO Margherita Consigliere N. 3661
Dott. MAZZEI Antonella P. rel. Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. LA POSTA Lucia Consigliere N. 9256/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LO ET, nato a [...] l'[...];
LO ST, nato a [...] il [...];
LO IO, nato a [...] il [...];
G.P. FINANZIARIA S.p.A., con sede in Brescia, in persona del legale rappresentante, TI AS, nato a [...] il [...];
FINGRUPPO HOLDING S.p.A., con sede in Brescia, in persona del legale rappresentante, IV DI, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza in data 3 novembre 2010 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, nel proc. n. 1283/2007 R.G.;
Visti gli atti, l'ordinanza impugnata e i ricorsi;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. MAZZEI Antonella Patrizia;

lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale presso questa Corte di cassazione, Dr. Monetti Vito, il quale ha chiesto la declaratoria di inammissibilità dei ricorsi.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 3 novembre 2010 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, pronunciando ex art. 667 c.p.p., comma 4, in sede di opposizione avverso la propria ordinanza del 1
luglio 2009, così riqualificata l'impugnazione originariamente proposta come ricorso per cassazione giusta sentenza di questa stessa Corte del 5 maggio 2010, ha respinto le istanze proposte dalla RU IN S.p.A. e dalla G.P. ZI S.p.A., dirette ad ottenere la revoca della confisca, ex D.Lgs. n. 231 del 2001, art.19, del profitto ritenuto lecitamente conseguito poiché eccedente,
secondo le società ricorrenti, quello derivato dai reati commessi, di cui alla sentenza irrevocabile dello stesso Giudice per le indagini preliminari in data 23 maggio 2008, emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p., e segg., con la quale era stata applicata la sanzione pecuniaria finale di Euro 250.000,00 a ciascuna delle suddette società ed era stata disposta la confisca delle somme sequestrate, messe a disposizione dell'Autorità giudiziaria dagli stessi enti responsabili, nella misura di Euro 11.614.106,00 a carico della RU IN e di Euro 16.996.031,00 a carico della G.P. ZI, a titolo di profitto (plusvalenze) derivato dal reato di manipolazione del mercato di cui al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 185, con succ. mod. (testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, d'ora innanzi indicato come T.U.F.), e del reato di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (Consob e Banca d'Italia), previsto dall'art.2638 c.c.. Tali fatti erano stati contestati anche a TI MI, quale soggetto apicale della RU IN e G.P. ZI, coimputato con altre numerose persone, tra cui NI RO (amministratore delegato della Banca popolare italiana), di aver partecipato alla scalata occulta della Banca Antonveneta dal novembre 2004 fino al 22 luglio 2005 e, a sua volta, destinatario della medesima sentenza irrevocabile di patteggiamento, con la quale gli era stata applicata la pena di anni due e mesi uno di reclusione ed Euro 66.000,00 di multa.
Con la stessa ordinanza del 3 novembre 2010 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, in funzione di Giudice dell'esecuzione, ha inoltre respinto le domande di ON ET, ON ST e ON IO, a loro volta destinatari della sentenza, ex art. 444 c.p.p., di applicazione a ciascuno della pena finale di Euro 41.680,00 (di cui Euro 13.680,00 in sostituzione della pena detentiva di mesi 6 di reclusione) per gli stessi delitti contestati al TI, commessi in concorso con quest'ultimo ed altri numerosi imputati, dirette ad ottenere la deduzione dei costi, interessi passivi ed oneri accessori in generale, nonché la corresponsione degli interessi medio tempore maturati, ritenuti estranei all'oggetto del provvedimento ablatorio, con riguardo alle somme confiscate, ex D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187 (T.U.F.), nella misura di Euro 14.440.872,25, Euro 14.452.858,87 ed Euro 12.025.798,08 nei confronti, rispettivamente, di ON ET, ON ST e ON IO, a titolo di plusvalenze già sottoposte a sequestro preventivo.

1.1. In merito alla richiesta delle società finanziarie di discendere le azioni della Banca Antonveneta acquisite dal soggetto apicale, TI, nella qualità di amministratore delegato della RU IN e di presidente del consiglio di amministrazione della G.P. ZI, prima del novembre 2004 (data in cui aveva avuto inizio, secondo la contestazione, l'attività illecita di manipolazione del mercato e di ostacolo all'esercizio delle funzioni di vigilanza), dalle azioni rastrellate a partire dal novembre 2004 e fino al 22 luglio 2005 (data, quest'ultima, in cui era cessata l'attività illecita contestata nella forma continuata), limitando le plusvalenze confiscabili solo a quest'ultime, il Giudice dell'esecuzione ha addotto che la tesi prospettata, oltre a confliggere col giudicato formatosi nei confronti delle società finanziarie e del loro soggetto apicale, TI, supponente un accordo che aveva compreso anche le somme da confiscare la cui entità, nella misura esattamente corrispondente a quella oggetto delle disposte confische, era stata specificata, nelle rispettive domande di applicazione della pena, dalle stesse società responsabili, ignorava altresì la sostanza della complessa struttura del delitto di manipolazione del mercato, contestato al capo B) della sentenza irrevocabile, laddove il profitto tratto dall'operazione di scalata occulta all'Antonveneta aveva richiesto l'utilizzazione di tutte le azioni controllate dal soggetto apicale, incluse quelle vincolate, oggetto di patto di sindacato e, perciò, non cedibili fino al 15 aprile 2005, come dimostrato, tra l'altro, dalle decisioni prese dall'assemblea sociale del 30 aprile 2005 in tema di nomine dei soggetti investiti delle cariche sociali nell'ambito dell'Antonveneta, tutti rispondenti a quelli sostenuti dalla Banca popolare italiana diretta dal NI, al fine di favorire il buon esito della scalata, cosicché non si poteva operare un'artificiosa scissione delle azioni secondo i tempi della loro acquisizione, essendo tutte servite allo scopo illecito concordemente perseguito dai soggetti coinvolti nella sofisticata operazione di alterazione delle regole del mercato.
In merito all'ulteriore richiesta delle società finanziarie di limitare la confisca alle somme depurate di tutti i costi, le commissioni e gli oneri finanziari, sulla base della distinzione tra profitto lordo e netto, in coerenza col già consentito scomputo delle imposte pagate sulle medesime somme, il Giudice dell'esecuzione ha chiarito, in linea con le decisioni di questa Corte su questione analoga, sollevata nello stesso procedimento dai coimputati TA, DO e MA, e in adesione, altresì, al principio stabilito dalle Sezioni unite di questa Corte nella sentenza n. 26654 del 2008, che la sostenuta distinzione tra profitto lordo e netto, di matrice aziendalistica, non assume alcuna rilevanza in sede penale, ove il profitto derivante dal reato è uno solo, senza decurtazioni di sorta relative ai costi affrontati per conseguirlo che potrebbero, ove esclusi, esercitare perfino una funzione criminogena.
In merito, infine, alla richiesta delle società ricorrenti di restituzione degli interessi maturati sulle somme confiscate prima dell'effettivo trasferimento di esse sul conto intestato allo Stato, il Giudice dell'esecuzione ne ha rilevato l'Infondatezza sulla base del principio generale dell'accessorium sequitur principale, ex art.818 c.c., osservando che gli interessi erano inerenti a somme già
devolute in proprietà dello Stato e, anche per tale motivo, non più disponibili da parte del soggetto privato ne' allo stesso riferibili.

1.2. Nell'esaminare le questioni proposte da ON ET, ON ST e ON IO, il Giudice dell'esecuzione, a giustificazione del rigetto delle rispettive richieste di deduzione dalle somme confiscate dei costi, interessi passivi e oneri accessori e di detrazione degli interessi maturati fino al materiale trasferimento di esse nella concreta disponibilità dell'Agenzia delle entrate, ha addotto gli stessi argomenti già esposti per respingere le analoghe richieste delle società finanziarie, osservando in particolare che gli interessi non sono assimilabili agli importi residui, siccome estranei all'oggetto del provvedimento ablatorio, già restituiti ai legittimi titolari in esecuzione di precedente ordinanza de plano dello stesso Giudice dell'esecuzione in data 28 giugno 2008, e, neppure, sono equiparabili agli interessi moratori in funzione risarcitoria, trattandosi invece di frutti civili prodotti dalle somme già devolute allo Stato e, perciò, non più disponibili dai precedenti titolari.

2. Avverso la predetta ordinanza hanno proposto distinti ricorsi per cassazione, tramite i rispettivi difensori, le società RU IN e G.P. ZI, e, con un unico ricorso, ON ET, ON ST e ON IO, i quali hanno anche depositato una memoria di replica, in data 22 ottobre 2011, alla requisitoria del Procuratore generale presso questa Corte del 6 luglio 2011. 3. I ricorsi proposti dalle società finanziarie esprimono le stesse censure e possono, quindi, essere illustrati congiuntamente. Le ricorrenti lamentano la violazione di legge e il vizio assoluto della motivazione con riguardo ai seguenti temi: a) errata applicazione della nozione di profitto del reato perspicuamente indicata nella richiamata sentenza, a sezioni unite, di questa Corte n. 26654 del 2008, secondo la quale il profitto del reato, come tale confiscabile ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001 sulla responsabilità amministrativa da illecito penale degli enti collettivi, è solo quello di immediata derivazione causale dal reato;
mentre non è profitto derivante da reato e, perciò, non è confiscabile il corrispettivo incamerato per una prestazione lecita, pur nell'ambito di un affare che trova la sua genesi nell'illecito. Corollario di tale chiaro dictum normativo e giurisprudenziale sarebbe, dunque, nel caso in esame, l'esclusione dall'oggetto della disposta confisca delle azioni acquistate dalle società imputate prima che iniziasse, nel novembre 2004, come da contestazione cristallizzata dal giudicato, la commissione dei reati presupposti e, altresì, le azioni oggetto di patto di sindacato e, perciò, non cedibili fino alla data del 15 aprile 2005 di scadenza del medesimo patto;
parimenti, proprio perché estranei alla nozione di profitto del reato, dovrebbero essere detratti dalle somme confiscate gli interessi passivi e gli oneri accessori nonché gli interessi attivi maturati fino all'effettiva devoluzione delle medesime somme allo Stato.
L'applicazione di tutte le predette detrazioni, nel caso in esame, porterebbe ad una revoca totale delle confische disposte a carico della RU IN e della G.P. ZI, o, comunque, ad un loro vistoso ridimensionamento nella misura indicata, rispettivamente, in Euro 2.359.232,00 ed in Euro 1.515.711,00. L'ordinanza impugnata, oltre ad applicare erroneamente la nozione giuridica di profitto del reato, avrebbe anche abnormemente sostenuto che, in sede penale, non opera la distinzione ritenuta aziendalistica e addirittura criminogena tra profitto lordo e profitto netto, in contrasto con la disposizione di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art.19. Ulteriore errore giuridico sarebbe attinente all'arbitraria estensione della confisca, in contrasto col giudicato, agli interessi maturati sulle somme vincolate ma non ancora materialmente incamerate dallo Stato, incorrendo il Giudice dell'esecuzione anche in contraddizione con la rilevata natura sanzionatola della confisca, che, come tale, non giustificherebbe l'ablazione di quanto non sia direttamente dipendente dal reato, diversamente dalla confisca intesa come misura di sicurezza.

4. ON ET, ON ST e ON IO, nel comune ricorso e nella replica alla requisitoria del Pubblico ministero presso questa Cotte, precisano preliminarmente di avere impugnato sia l'ordinanza "de plano" emessa dal Giudice dell'esecuzione in data 28 giugno 2008, con la quale si disponeva la restituzione ai condannati che avevano subito la confisca delle somme residue rispetto a quelle oggetto delle disposizioni ablatorie, senza peraltro distinguere tra profitto lordo e profitto netto;
sia il successivo provvedimento del Giudice dell'esecuzione in data 24 ottobre 2008, che, in accoglimento dell'istanza del custode giudiziario, disponeva che l'esecuzione della confisca comprendesse gli interessi maturati sulle somme oggetto del provvedimento ablatorio, come indicate in sentenza. L'una e l'altra impugnazione erano state, quindi, riunite nello stesso procedimento di esecuzione e decise con l'ordinanza del 2 luglio 2009, fatta oggetto di ricorso a questa Corte convertito in opposizione, la quale era stata decisa col provvedimento di rigetto, emesso il data 3 novembre 2010 dal Giudice dell'esecuzione, oggetto dell'attuale gravame.
I ricorrenti lamentano la violazione del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n.58, art. 187 (T.U.F.) e l'assoluta mancanza di motivazione, per avere la confisca colpito il profitto lordo e non solo quello netto, in contrasto con la natura sanzionatoria della misura prevista dalla norma citata, richiamando a sostegno della tesi propugnata la sentenza della 6^ sezione penale di questa Corte n. 32627 del 2/10/2006 e la sentenza a sezioni unite n. 26654 del 2008, cit. Aggiungono la violazione del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187 e l'assoluta mancanza di motivazione anche con riguardo alla disposta confisca degli interessi maturati sulle somme vincolate, nelle more dell'effettiva esecuzione del provvedimento ablatorio, trattandosi di statuizione anch'essa in contrasto con la natura sanzionatoria della misura e, pertanto, non giustificata dall'accessorietà degli interessi al capitale.

6. Il Procuratore generale presso questa Corte, nella sua requisitoria scritta depositata il 6 luglio 2011, richiama, con riguardo ai reclamati costi, interessi passivi e oneri accessori sostenuti per il compimento delle operazioni finanziarie di manipolazione del mercato, la giurisprudenza di questa Corte secondo cui il provvedimento di confisca, contenuto nella sentenza irrevocabile di condanna o di proscioglimento, fa stato nei confronti dei soggetti che hanno partecipato al procedimento di cognizione, nella fattispecie i tre ON e le società RU IN e G.P. ZI, i quali avrebbero potuto e dovuto proporre impugnazione avverso la sentenza, ove ritenute illegittime le confische in essa disposte, con la conseguenza che solamente i terzi i quali non abbiano rivestito la qualità di parte nel processo in cui sia stata ordinata la confisca sono legittimati a far valere davanti al giudice dell'esecuzione i diritti vantati sui beni confiscati con sentenza irrevocabile;
con riguardo, poi, agli interessi maturati sulle somme già sottoposte a sequestro preventivo nelle more del procedimento penale sfociato nella sentenza che ne ha ordinato la confisca, il Procuratore generale richiama la circostanza, evidenziata nella motivazione dell'ordinanza impugnata, che le medesime somme erano state riconosciute dalle stesse parti private, nelle rispettive domande di applicazione della pena, come plusvalenze conseguite nell'operazione Antonveneta e pertanto come res illicitae, cosicché gli interessi compensativi maturati in base al contratto di deposito o di conto corrente con la banca, presso la quale esse erano custodite, non potevano che seguire la sorte del capitale di cui rappresentavano i frutti, mentre l'invocata restituzione degli interessi si sarebbe risolta nella destinazione ai ricorrenti di una parte del profitto del reato.
CONSIDERATO IN DIRITTO

6. I ricorsi che, in sintesi, contestano l'entità delle somme oggetto della confisca disposta nella sentenza in data 23 maggio 2008 di applicazione della pena, ex art. 444 c.p.p., e D.Lgs. n. 8 giugno 2001, n. 231, art. 63, e l'attribuzione allo Stato degli interessi maturati sulle stesse somme, nelle more tra la pubblicazione della sentenza e il materiale trasferimento degli importi confiscati nella disponibilità dello Stato, sono inammissibili.

6.1. La prima e principale censura attinente al quantum confiscato pone in discussione il giudicato, sul punto, da parte delle stesse società (RU IN S.p.A. e G.P. ZI S.p.A.) e persone fisiche (i tre ON), che, oltre ad essere autrici degli attuali ricorsi, risultano dirette destinatane della citata sentenza irrevocabile in data 23 maggio 2008.
Quest'ultima è stata emessa, infatti, su richieste della RU IN S.p.A. e della G.P. ZI S.p.A., in data 31 marzo 2008, corredate del consenso del pubblico ministero, nelle quali, insieme alla sanzione pecuniaria da applicare, erano indicati anche gli importi dei profitti conseguiti ai fini della confisca obbligatoria, ex D.Lgs. n. 8 giugno 2001, n. 231, art. 17, comma 1, lett. c), e art. 19, in relazione al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, artt. 185 e 187 T.U.F., rispondenti, rispettivamente, alle somme di
Euro 11.614.106,00 ed Euro 16.996.031,00 a titolo di plusvalenze conseguite, rispettivamente, dalla RU IN S.p.A. e dalla G.P. ZI S.p.A. nella scalata all'Antonveneta. Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, nella sentenza del 23 maggio 2008, divenuta irrevocabile, ha, pertanto, applicato la confisca obbligatoria, costituente parte necessaria dell'accordo sulla pena (conforme: Sez. 6, n. 12508 del 11/03/2010, dep. 30/03/2010, Valente, Rv. 246731), nei suddetti importi di Euro 11.614.106,00 ed Euro 16.996.031,00 corrispondenti proprio a quelli indicati, rispettivamente, delle stesse società responsabili, RU IN S.p.A. e G.P. ZI S.p.A. (c.f.r, le citate richieste in data 31/03/2008 e il dispositivo della sentenza a pag. 104).
Analogamente ai tre ON ET, ON ST e ON IO, nella sentenza del 23 maggio 2008 il Giudice ha applicato, con il consenso del pubblico ministero, la pena dagli stessi richiesta nelle rispettive istanze del 28 gennaio 2008 e la confisca obbligatoria, ai sensi del D.Lgs. n. 8 giugno 2001, n. 231, art. 187 (T.U.F.) in relazione al precedente D.Lgs. n. 8 giugno 2001, n. 231, rt. 185, nella medesima misura indicata dagli imputati in Euro 14.440.872,25 a carico di ON ET, Euro 14.452.858,87 nei confronti di ON ST ed Euro 12.025.798,08 a carico di ON IO, previa detrazione dell'imposta pari al 12,5% con disposta restituzione dei corrispondenti importi agli aventi diritto (c.f.r. le citate richieste in data 28/01/2008 e il dispositivo della sentenza a pag. 104).
Ne discende, con ogni evidenza, che i destinatari (società di capitali e persone fisiche) della sentenza di applicazione nei loro confronti delle pene, sanzioni e confisca nella misura dagli stessi come sopra richiesta, non possono, oggi, dopo il passaggio in cosa giudicata della medesima sentenza, contestare l'entità delle disposte confische dei profitti derivati dal reato di manipolazione del mercato.
Il provvedimento di confisca dei beni sequestrati, contenuto nella sentenza di condanna (cui è assimilata, in parte qua, la sentenza di applicazione della pena) o di proscioglimento, fa stato, infatti, nei confronti dei soggetti che hanno partecipato al procedimento di cognizione, con la conseguenza che solamente i terzi che non abbiano rivestito la qualità di parte nel processo in cui sia stata disposta la confisca sono legittimati a far valere davanti al giudice dell'esecuzione i diritti vantati sui beni confiscati con sentenza irrevocabile (Sez. 5, n. 34705 del 11/07/2001, dep. 24/09/2001, Manisco, Rv. 219862; Sez. 1, n. 18222 del 09/03/2007, dep. 11/05/200, Spano, Rv. 237360).
Va aggiunto, come rilevato dallo stesso Giudice dell'esecuzione nel provvedimento impugnato, che, in relazione ad analoghe censure mosse da altro imputato nel medesimo processo con riguardo ai criteri di determinazione delle somme sottoposte a sequestro preventivo in funzione della confisca, questa Corte ha già affermato che la nozione di profitto del reato coincide con il complesso dei vantaggi economici tratti dall'illecito e a questo strettamente pertinenti, senza che da esso possano essere sottratti i costi sostenuti per la commissione del reato (Sez. 5, n. 44032 del 18/07/2008, dep. 25/11/2008 DO, Rv. 241671).
Il palese difetto di legittimazione dei ricorrenti a richiedere la riduzione degli importi già oggetto di confisca con provvedimento irrevocabile, emesso all'esito di procedimento di cognizione di cui sono stati parti e, addirittura, istanti dell'applicazione della confisca nella misura oggi contestata, importa l'inammissibilità di tutte le censure miranti ad intaccare il giudicato al riguardo formatosi.

6.2. Riguardo, poi, alla contestata inclusione nelle somme confiscate degli interessi maturati dopo la sentenza di applicazione delle sanzioni, nelle more tra la pubblicazione della decisione e l'effettivo trasferimento delle medesime somme nella materiale disponibilità dello Stato, si tratta di censura manifestamente infondata, posto che con il provvedimento di confisca si determina il trasferimento dei beni allo Stato, con la conseguente perdita della titolarità di essi da parte delle persone (giuridiche e fisiche nella fattispecie) che subiscono l'ablazione, cosicché i frutti delle somme confiscate spettano al titolare di esse, da identificarsi appunto nello Stato.

7. Alla inammissibilità dei ricorsi proposti consegue, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali, e non profilandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte cost., sent. n. 186 del 2000), anche la condanna di ciascun ricorrente al versamento alla cassa delle ammende della somma -stimata equa tra il minimo e il massimo previsti dalla norma - di Euro 1.000,00.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno al versamento della somma di Euro 1.000,00 alla cassa delle ammende.
Così deciso, in Roma, il 11 novembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2012