Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROVELLI Luigi Antonio - Presidente -
Dott. COLARUSSO Vincenzo - Consigliere -
Dott. SCHERILLO Giovanna - Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere -
Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 12715/2004 proposto da:
LD GI EA,

CONTRO

CE, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA PAMPHILI 61, presso lo studio dell'avvocato GALLONE Giorgio, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato SAVIO FRANCESCO;

- ricorrenti -

contro
AR FL DI AR CO CA & C SNC, in persona dei soci, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA M. DIONIGI 29, presso lo studio dell'avvocato MILLI MARINA, rappresentati e difesi dall'avvocato MORGIA Giuseppe;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 1834/2003 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 10/12/2003;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 14/11/2008 dal Consigliere Dott. MARIA ROSARIA SAN GIORGIO;

udito l'Avvocato GALLONE Giorgio, difensore del ricorrente che ha chiesto accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FEDELI Massimo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- Con atto di citazione in data 27 giugno 1997, la società DO TE di DO RC, DO & C. s.n.c. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Bassano del Grappa OV EA SP e SC TR, chiedendone la condanna al pagamento in suo favore della somma di L. 16.073,790, oltre agli interessi. Espose l'attrice di aver eseguito per conto dei convenuti alcuni lavori di ristrutturazione del loro appartamento, per i quali aveva emesso la fattura n. *28* del 10 dicembre 1996, per un importo complessivo di L. 20.073.790, di cui i convenuti avevano pagato solo L. 4.000.000, senza provvedere al saldo.
Nel corso del processo l'attrice ottenne ordinanza ex art. 186 ter cod. proc. civ., per l'ammontare richiesto in citazione, a seguito della quale lo SP e la TR si costituirono con atto di opposizione, eccependo che la ditta attrice aveva eseguito dei lavori solo nel 1991, regolarmente pagati.
Con sentenza del 2 agosto 2000, il Tribunale di Bassano del Grappa dichiarò inammissibili in quanto tardive le produzioni documentali effettuate dall'attrice all'udienza del 21 novembre 1999, "essendo già spirati i termini concessi alle parti per la proposizione di istanze istruttorie e per il deposito di documenti, ed in mancanza di qualunque istanza di rimessione in termini".
Nel merito, il primo giudice osservò che la fattura n. *28* del 10 dicembre 1996 non poteva costituire, data la provenienza di parte, adeguata dimostrazione della sussistenza del credito azionato, ne' poteva valere allo scopo l'estratto autentico delle scritture contabili, non essendo i convenuti imprenditori. Il Tribunale rilevò altresì che, all'udienza del 22 settembre 1999, il legale rappresentate di parte attrice, formalmente interrogato, aveva riconosciuto che i documenti da 1 a 16 di parte convenuta erano stati da lui redatti personalmente e che in particolare dal documento 16 emergeva che il saldo finale residuo ammontava a L.

6.668.400. Il giudice di primo grado condannò pertanto la parte convenuta al versamento in favore della parte attrice della predetta somma. Avverso detta decisione propose appello la TE DO s.n.c. sulla base di tre motivi, con i quali l'appellante fece rilevare i presunti errores in procedendo commessi dal primo giudice. Si costituirono gli appellati, chiedendo il rigetto del gravame per infondatezza.
2. - Con sentenza depositata in data 10 dicembre 2003, la Corte d'appello di Venezia, in riforma della decisione impugnata, condannò gli appellati a pagare la somma di Euro 8301,42 e a rifondere le spese di lite.
Rilevò, in particolare, la Corte di merito, quanto al primo motivo dell'appello, avente ad oggetto il presunto errore nel rigetto della eccezione di parte attrice circa la improponibilità dei mezzi istruttori dei convenuti, che la produzione del doc. 16 era avvenuta il 1 aprile 1998, contestualmente al deposito della comparsa di costituzione e risposta in sede di opposizione alla ordinanza ingiunzione ex art. 186 ter cod. proc. civ., mentre all'udienza del 1 febbraio 1998, fissata ex art. 183 cod. proc. civ., e nella quale l'attrice, nella contumacia dei convenuti, aveva ottenuto la ordinanza ingiunzionale, non era stata chiesta l'ammissione di alcuna prova, ne' l'assegnazione del termine perentorio di cui all'art. 184 cod. proc. civ., per la formulazione di "nuovi" mezzi di prova.
Pertanto, era stata abnorme la fissazione di una ulteriore udienza ex art. 184 cit. per il 3 giugno 1998.
Il giudice di secondo grado osservò al riguardo (richiamando la sentenza di questa Corte n. 16571 del 2002) che la discronia tra l'udienza ex art. 183 cod. proc. civ. e quella ex art. 184 cod. proc. civ., è ammessa solo qualora le parti, alla prima udienza di trattazione, anziché chiedere l'ammissione di mezzi di prova (ove già formulati ai sensi dell'art. 163 cod. proc. civ., n. 5 e art.167 cod. proc. civ.), chiedano di protrarre la c.d. fase preparatoria del processo, volta alla formazione del thema decidendum, con la fissazione di una nuova udienza destinata al medesimo fine, e con l'assegnazione di un termine perentorio per la formulazione di nuovi mezzi di prova. La Corte rilevò, quindi, d'ufficio la perenzione di entrambe le parti dalla facoltà di far ammettere qualsiasi prova, a causa della irritualità dell'udienza del 3 giugno 1998. Ne conseguiva la non valutabilità dell'attività istruttoria espletata in quanto inammissibile.
Ciò premesso, osservò il giudice di secondo grado che i convenuti avevano riconosciuto che l'attrice aveva effettivamente eseguito i lavori di ristrutturazione dell'appartamento di loro proprietà, che erano stati ultimati nel 1991, e che avevano assunto, senza peraltro provarlo (a causa della richiamata perenzione), di aver interamente pagato i lavori eseguiti.
Così delineata la contestazione dei convenuti, l'attrice - rilevò la Corte di merito - non era tenuta a fornire alcuna dimostrazione, essendo incontestato l'ammontare del credito di cui al contratto d'opera (L. 16.073.790, pari ad Euro 8301,42). Incombeva, dunque, ai convenuti l'onere di dimostrare l'esistenza di fatti impeditivi, modificativi o estintivi dell'obbligazione. Ma l'eccezione di pagamento, non soggetta alla perenzione di cui all'art. 180 cod. proc. civ., in quanto mera difesa rilevabile di ufficio, risultava indimostrata, a causa della decadenza dei convenuti dalla relativa facoltà di prova.
3. - Per la cassazione di tale sentenza ricorrono SP OV EA e SC TR sulla base di tre motivi. Resiste con controricorso la DO TE di DO RC, DO & C.. MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Con il primo motivo di ricorso, si denuncia violazione dell'art.115 cod. proc. civ., nonché degli artt. 189, 183 e 184 cod. proc. civ.. Il giudice di appello, rilevando ex officio la perenzione di entrambe le parti dalla facoltà di far ammettere qualsiasi prova, a causa della irritualità della udienza del 3 giugno 1998, avrebbe violato i due principi cardine del processo civile, e cioè il principio dispositivo e quello della domanda. Tale rilievo officioso, infatti, sarebbe precluso di per sè, ed anche alla luce della considerazione che l'eccezione attorea che aveva dato luogo alla pronuncia era inammissibile perché tardiva. La DO TE, infatti, non aveva formulato alcun rilievo in ordine alla fissazione della udienza ex art. 184 cod. proc. civ. per il 3 giugno 1998, ne' aveva eccepito la fissazione di una ulteriore udienza ex art. 184 cod. proc. civ., alla successiva udienza del 4 novembre 1998,
rifissata per la concessione dei termini per le memorie istruttorie;

nè, infine, aveva formalizzato la eccezione all'udienza di precisazione delle conclusioni, limitandosi, in quella sede, a chiedere l'accoglimento della domanda proposta con l'atto introduttivo, con conferma della ordinanza-ingiunzione emessa in corso di causa, decadendo, perciò, dalla relativa eccezione. Con la conseguenza che il giudice di appello avrebbe dovuto dichiarare la inammissibilità del motivo di gravame attinente alla improponibilità dei mezzi istruttori dei convenuti. 2. - Con la seconda censura, si lamenta omessa od insufficiente e contraddittoria motivazione circa il punto decisivo della controversia concernente la predetta eccezione di improponibilità dei mezzi di prova. Il principio enunciato nella sentenza impugnata in ordine ai limiti di ammissibilità della discronia tra l'udienza ex art. 183 cod. proc. civ. e quella ex art. 184 cod. proc. civ., che rinverrebbe il proprio fondamento in un'unica pronuncia (Cass., sent. n. 16571 del 2002), a fronte di una costante prassi giudiziaria in direzione opposta, non sarebbe condivisibile per non trovare riscontro ne' in alcuna previsione espressa di preclusioni probatorie, ne' nella lettera degli artt. 163 e 183 cod. proc. civ., dal quali non potrebbe in alcun modo inferirsi la volontà del legislatore di irrigidire lo svolgimento della causa in due sole udienze. Sarebbe, al contrario, perfettamente coerente con il sistema della riforma del 1990 - il quale ha dedicato all'attività probatoria la udienza ex art. 184 cod. proc. civ. - che questa non possa essere esclusa se non per espressa volontà di entrambe le parti, che, per aver indicato in modo esauriente le proprie istanze istruttorie negli atti già depositati, o per il fatto di ritenere che la causa, ex art. 187 cod. proc. civ., possa essere decisa allo stato degli atti senza necessità di assunzione di mezzi di prova, chiedano una espressa riserva del giudice già alla udienza ex art.183 cod. proc. civ.. 3.1. - Le due censure, che, avuto riguardo alla connessione che sul piano logico-giuridico le avvince, vanno esaminate congiuntamente, sono fondate nei termini che seguono.
3.2. - La riforma del processo civile operata dalla L. n. 353 del 1990, ha disegnato un processo suddiviso per fasi successive,
tendenzialmente distinte tra loro e consequenziali, la fase preparatoria, quella istruttoria e quella decisoria, alle quali si correlano preclusioni all'esercizio dei poteri processuali. In particolare, quanto al regime delle preclusioni istruttorie, la citata legge n. 353 del 1990 ha modificato il testo dell'art. 184 cod. proc. civ., che attribuiva alle parti la facoltà di svolgere deduzioni istruttorie innanzi al giudice istruttore fino al momento della precisazione delle conclusioni. La nuova disciplina (successivamente ancora modificata per effetto della L. 14 maggio 2005, n. 80 e della L. 28 dicembre 2005, n. 263, tuttavia non applicabili nella specie ratione temporis, che resta, pertanto, regolata dal testo degli artt. 183 e 184 cod. proc. civ., introdotti dalla novella del 1990) è intesa a superare tale assenza di sbarramenti intermedi, che, nel previgente sistema processualcivilistico, determinava una possibile alternanza di udienze di trattazione e probatorie, con eventuale progressiva evoluzione della definizione del thema decidendum e del thema probandum, ponendo un limite temporale alla facoltà delle parti di produrre nuovi documenti e richiedere l'ammissione di nuovi mezzi di prova.
Da tali rilievi parte della dottrina è stata indotta a ritenere che la fase istruttoria sia meramente eventuale. E, nella medesima prospettiva, questa Corte ha ritenuto che, nel procedimento ordinario di cognizione, l'udienza per le deduzioni istruttorie indicata dall'art. 184 cod. proc. civ. - nel testo, come si è testè rilevato, previgente alle modifiche apportate dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, oltre che dalla L. 28 dicembre 2005, n. 263, applicabile nella specie ratione temporis - non costituisce un momento indefettibile che debba necessariamente precedere la rimessione della causa al collegio. Secondo tale orientamento, a norma dell'art. 187 cod. proc. civ., il giudice, ove ritenga che la causa sia matura per la decisione senza necessità di assunzione di mezzi di prova - ciò che può avvenire se tra le parti sia insorta controversia solo in punto di diritto relativamente a diritti disponibili delle parti, o se i fatti controversi siano provati attraverso documenti, ovvero quando le parti stesse non abbiano chiesto l'ammissione di prove sui punti controversi -, rimette le parti davanti al collegio per la decisione (Cass., sentt. n. 2504 del 2002; n. 5089 del 2004; n. 16092 del 2005; n. 17965 e n. 20745 del 2007). 3.3. - In particolare, per ciò che concerne la individuazione del momento preclusivo per le parti in ordine alla produzione di documenti e alla richiesta di mezzi di prova nuovi o non proposti negli atti introduttivi, la sentenza di questa Corte n. 16561 del 2002 ha ritenuto che la facoltà delle parti di chiedere nuovi mezzi di prova deve essere esercitata a pena di decadenza - una decadenza, si badi, non esplicitata dalla norma - mediante formulazione della istanza di assegnazione del termine per ulteriori deduzioni istruttorie di cui all'art. 184 cod. proc. civ., comma 1, (nel testo previgente alle citate modifiche apportate dal legislatore del 2005) nel momento in cui si conclude la fase di trattazione preparatoria e, senza soluzione di continuità, si apre la fase istruttoria (in difetto della quale, secondo tale pronuncia, si verifica l'immediato passaggio alla fase decisoria, ai sensi dell'art. 187 cod. proc. civ.). Dunque, al momento della conclusione della prima udienza di trattazione, ove non sia fissato il termine per l'appendice scritta per le modifiche di domande ed eccezioni, la parte che intende formulare istanze istruttorie deve chiedere a pena di decadenza il termine per le memorie istruttorie di cui all'art. 184 cod. proc. civ.. 3.4. - La richiamata decisione esclude l'attendibilità della tesi, pur espressa in dottrina, secondo la quale il giudice non può pronunciare i provvedimenti istruttori nella prima udienza di trattazione, dovendo, invece, fissare sempre alla chiusura della trattazione, e non solo quando assegna alle parti i termini di cui all'art. 183 cod. proc. civ., comma 5, un'altra udienza per decidere, nel contraddittorio tra le parti, sull'ammissibilità e sulla rilevanza delle prove richieste. La citata disposizione non regolerebbe, cioè, secondo l'indirizzo giurisprudenziale in esame, una specifica udienza che debba necessariamente seguire la prima udienza di trattazione, limitandosi, invece, ad enumerare, nel primo comma, i provvedimenti che il giudice può adottare, una volta chiusa la fase destinata alla definitiva determinazione del thema decidendum e del thema probandum, e, quindi, nel corso dell'udienza a ciò destinata, da intendere come mera prosecuzione della fase di trattazione;
ed a prevedere, al terzo comma, che, nel caso in cui vengano disposti di ufficio mezzi di prova, ciascuna parte può dedurre entro un termine perentorio assegnato dal giudice i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione ai primi. Tale ultima previsione mal si concilierebbe con l'ipotizzata apposita udienza per le deduzioni istruttorie che dovrebbe immediatamente seguire la prima udienza di trattazione, dal momento che il potere del giudice di disporre d'ufficio i mezzi di prova che il codice gli riserva non incontra preclusioni e può quindi essere esercitato in qualunque momento della fase istruttoria, anche in una fase successiva all'espletamento delle prove richieste dalle parti. 3.5. - Una pronuncia di questa Corte successiva a quella cui ha fatto riferimento il giudice di secondo grado sembra tuttavia aver rivisitato la materia, ponendo, in qualche misura, in discussione il principio espresso nella decisione appena esaminata: si tratta della sentenza n. 27007 del 2005, che, in tema di giudizio innanzi al giudice di pace, caratterizzato dallo stesso regime di preclusioni proprio del procedimento innanzi al tribunale, ha affermato che trova applicazione con riguardo a tale giudizio l'art. 184 cod. proc. civ., attribuendo ad esso la funzione di concentrare nelle prime due udienze le deduzioni istruttorie, e precludendone di regola la formulazione in quelle successive. In tal modo, sembra ammettersi come normale scansione processuale la distinzione della udienza di trattazione rispetto a quella istruttoria.
3.6. - Ritiene il Collegio di dover svolgere alcune ulteriori precisazioni rispetto all'arresto del 2002, del quale non condivide la impostazione che ravvisa nella udienza di prima trattazione ex art. 183 cod. proc. civ., nel testo previgente alle modifiche apportate dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, oltre che dalla L. 28 dicembre 2005, n. 263, la sede della definizione non già del solo thema decidendum, ma altresì del thema probandum.
Invero, se le preclusioni relative alle facoltà delle parti nella individuazione del thema decidendum sono collegate agli atti introduttivi della causa e, successivamente, alla udienza di trattazione, quelle attinenti al thema probandum, e cioè alle deduzioni istruttorie, si riferiscono alla fase processuale immediatamente successiva.
L'art. 183 cod. proc. civ., nella formulazione applicabile nella specie ratione temporis, fissa il contenuto della udienza di trattazione, riconducibile alla verifica della materia del contendere, alla precisazione delle domande e delle eccezioni, senza fare riferimento alla attività probatoria, che è logicamente successiva a quella.
L'ammissione delle prove costituisce il provvedimento proprio della udienza cui trova applicazione la disciplina dell'art. 184 cod. proc. civ., ad essa dedicato. Pertanto, solo ove le parti concordino sulla necessità di ammettere le prove già richieste da entrambe, e non ritengano di doverne chiedere altre, il giudice può provvedere sull'ammissione delle prove medesime alla prima udienza di trattazione.
A siffatta conclusione induce, del resto, da una parte la già rilevata mancanza di esplicitazione nella norma della decadenza per la omessa richiesta di termini per deduzioni istruttorie in sede di prima udienza di trattazione;
dall'altra, la previsione di cui all'ultimo comma, ultima parte, dell'art. 183 cod. proc. civ. (nel testo applicabile nella specie ratione temporis), che fa riferimento alla fissazione dell'udienza "per i provvedimenti di cui all'art. 184 cod. proc. civ., pur se con riguardo alla concessione del termine per gli scritti difensivi concernenti domande ed eccezioni nuove. 3.7. - Alla stregua delle predette considerazioni, deve rilevarsi che, nella specie, pur non avendo la parte attrice, all'udienza ex art. 183 cod. proc. civ., chiesto l'ammissione di mezzi di prova già formulati, ma non avendo nemmeno chiesto la fissazione dell'udienza di precisazione delle conclusioni, correttamente il giudicante fissò la prima udienza ex art. 184 cod. proc. civ., nel corso della quale i convenuti, attuali ricorrenti, chiesero la concessione dei termini per le memorie istruttorie, previsti dalla citata disposizione dell'art. 184 cod. proc. civ.. 4. - Resta assorbito, dall'accoglimento dei primi due motivi del ricorso, l'esame del terzo, proposto in via subordinata al rigetto degli stessi.
5. - La sentenza va, conclusivamente cassata in relazione ai motivi accolti, e la causa rinviata ad altro giudice, che si individua nella Corte d'appello di Venezia in diversa composizione - alla quale viene altresì demandato il regolamento delle spese del presente giudizio - la quale riesaminerà la controversia alla luce del seguente principio di diritto: "L'ammissione delle prove costituisce il provvedimento proprio della udienza cui trova applicazione la disciplina dell'art. 184 cod. proc. civ. (nel testo previgente alle modifiche apportate dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, oltre che dalla legge 28 dicembre 2005 n. 263), ad essa dedicato. Pertanto, solo ove le parti concordino sulla necessità di ammettere le prove già richieste da entrambe, e non ritengano di doverne chiedere altre, il giudice può provvedere sull'ammissione delle prove medesime alla prima udienza di trattazione".

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo, assorbito il terzo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Venezia in diversa composizione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 14 novembre 2008. Depositato in Cancelleria il 12 giugno 2009