Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MARIO SPADONE - Presidente -
Dott. ALFREDO MENSITIERI - Consigliere -
Dott. OLINDO SCHETTINO - Consigliere -
Dott. LUCIO MAZZIOTTI DI CELSO - rel. Consigliere -
Dott. UMBERTO GOLDONI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COM. MANZIANA, in persona del Sindaco pro-tempore NI RO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DARDANELLI 46, difeso dall'avvocato GIROLAMO CINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RE AL quale erede eccettante con beneficio di inventario l'eredità di RE BI MA e RE LA;

NA MA VE, NA MA ZI, quali eredi di RE LI;
RE IO, RE MA UI, TI IC, quale erede di RE ER;
RE IO, RE AO, RE UR, RE IO, quali eredi di RE IO, AM MA ON, quale curatore dell'eredità giacente di RE EN, elettivamente domiciliati in ROMA C.NE CLODIA 125, presso lo studio dell'avvocato SAVERIO CACCIOLA, che li difende, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 736/99 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 10/03/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/02/01 dal Consigliere Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO;

udito l'Avvocato CACCIOLA Saverio, difensore dei resistenti che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Guido RAIMONDI che ha concluso per l'accoglimento del 1^ e 4^ motivo per quanto in ragione, rigetto nel resto.
Svolgimento del processo
Con atto di citazione del gennaio 1982 SS OR, RI VE SI, RI IA SI, OR OR, RI IS OR, CO CC, OR OR, AO OR, IZ OR, RG OR e RI NI ES esponevano: che nell'ottobre 1974 la loro comune dante causa, CA RI OR, con il consenso dell'allora ON TO poi comune & Manziana, aveva edificato a proprie spese, su terreno di proprietà della citata Opera Pia, un corpo di fabbrica, realizzato a più riprese e non ancora ultimato, destinato a casa di riposo per anziani;
che, per il principio dell'accessione, la costruzione si doveva ritenere acquisita dal proprietario del terreno derivandone per essi eredi della OR CA RI un credito pari al costo del materiale e della mano d'opera impiegata o all'incremento di valore del terreno in questione. Gli attori, quindi, chiedevano la condanna del comune di Manziana al pagamento dell'indennità di cui all'articolo 936 c.c. Il convenuto, costituitosi, eccepiva che nella specie si trattava di opere eseguite inizialmente a titolo di beneficenza ex articolo 769 c.c. Successivamente l'impegno di portare a termine l'opera era stato assunto dalla OR ricevendo come controprestazione la cessione di dodici ettari del terreno da lottizzare. Il comune di Manziana proponeva pertanto domanda riconvenzionale, in via subordinata al rigetto della domanda principale, per ottenere la condanna degli eredi della OR ad adempiere alle prestazioni pattuite portando a termine le opere. L'adito tribunale di Roma rigettava la domanda principale con sentenza 20/5/1996 avverso la quale i soccombenti proponevano appello.
Il comune di Manziana resisteva al gravame riproponendo tutte le domande e le eccezioni prospettate in primo grado.
La corte di appello di Roma, con sentenza 10/3)/ 1999, in riforma della decisione impugnata, condannava il comune di Manziana a pagare agli appellanti la somma di L. 892.900.000. Osservava la corte di merito: che la OR aveva realizzato la costruzione in due tempi e, cioè, nel 1975/inizio 1976 per mero spirito di liberalità verso la ON TO (versando all'impresa appaltatrice L. 72.700.000) e tra l'ottobre 1976 e il marzo 1988 animata dalla promessa della ON di trasferirle la proprietà del fondo (versando all'impresa appaltatrice L 54.46 9. 636); che, con delibera del 6/10/1976, il consiglio di amministrazione della FO aveva autorizzato il proprio legale rappresentante a stipulare un atto per trasferire il terreno alla OR con l'impegno di questa di eseguire in corrispettivo i lavori di completamento del fabbricato;

che, però, ne' lo spirito di liberalità si era esplicitato nella forma prescritta per le donazioni, ne' alla delibera del 6/10/1976 era seguita la stipula di un atto tra le parti, sicché il vincolo negoziale tra le stesse doveva ritenersi venuto meno per invalidità per mancanza della forma richiesta "ad substantiam", con conseguente applicazione della disciplina di cui all'articolo 936 c.c. per la regolamentazione del rapporto sorto dalla esecuzione della costruzione;
che l'esistenza di un rapporto negoziale tra la OR e la ON, sia pur invalido per difetto di forma, escludeva la configurabilità della "negotiorum gestio"; che la OR aveva stipulato il contratto di appalto nella consapevolezza di gestire un affare proprio;
che, come era pacifico tra le parti, la progettazione del fabbricato ed il capitolato di completamento dell'opera, nonché la direzione dei lavori, avevano fatto capo solo alla ON, sicché non erano addebitabili alla OR la difformità dell'opera dal progetto, la violazione della normativa sulla cubatura consentita e l'eventuale danno per impossibilità di ulteriore edificazione del terreno;
che del pari, per il controllo esercitato dalla ON sui lavori, non erano imputabili alla OR l'omessa custodia della costruzione e le distruzioni ed i danneggiamenti conseguenti all'abbandono ed agli atti vandalici di terzi che trovavano la loro causa nell'incuria della ON e poi del comune ad essa succeduto;
che l'aumento di valore recato al fondo era costituito dal valore della costruzione pari a L. 892.900.000, importo già rivalutato alla data della decisione.
La cassazione della sentenza della corte di appello di Roma è stata chiesta dal comune di Manziana con ricorso affidato a quattro motivi. Gli originari attori ed appellanti hanno resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie. Motivi della decisione
Con il primo motivo di ricorso il comune di Marziana denuncia:
violazione degli articoli 769, 782, 809, 1325, 1350 c.c. in relazione agli articoli 113, 115 e 116 c.p.c.; nullità per motivazione erronea, contraddittoria, insufficiente ed illogica sull'accertamento della sussistenza e sue conseguenze di un atto di liberalità e donazione. Deduce il ricorrente che la corte di appello è incorsa in errore di diritto non rilevando che la liberalità e la donazione sono istituti diversi per cui non poteva applicare alla liberalità la normativa sulla donazione che esige la redazione per atto pubblico. La corte di merito è incorsa anche in un vizio di motivazione perché, dopo aver definito liberalità l'intervento della OR, ha poi affermato la nullità dell'atto unilaterale perché operato senza ricorrere all'atto pubblico previsto per il differente caso della donazione facendo confusione tra i due istituti e le normative dettate dagli articoli 809 e 769 c.c. La liberalità, al contrario della donazione, non è un contratto, costituendo solo unilaterale espressione e conseguenza di una volontà di beneficiare. Il motivo è fondato.
Occorre premettere che, come è noto, l'animus donandi, cioè l'intenzione di compiere una liberalità può realizzarsi mediante atti e negozi giuridici diversi aventi ciascuno la sua disciplina:
l'intento specifico di donare può essere perseguito attraverso vie indirette, con l'impiego di fatti giuridici volontari (atti o negozi) diversi dalla donazione ed il cui scopo e la cui funzione non riguardano la soddisfazione dello spirito di liberalità onde quest'ultima costituisce una conseguenza ulteriore dell'atto compiuto. Se il soggetto persegue l'intento liberale utilizzando schemi tipici diversi dalla donazione, aventi una propria distinta funzione, dovrà parlarsi - sulla base di quanto disposto dall'art. 809 c.c. - di donazione indiretta soggetta, quanto alla forma, alla disciplina propria del rispettivo tipo negoziale utilizzato. Come è pacifico nella giurisprudenza di legittimità, per la validità delle donazioni indirette, cioè di quelle liberalità realizzate ponendo in essere un negozio tipico diverso da quello previsto dall'art. 782 c.c., non è richiesta la forma dell'atto pubblico, essendo sufficiente l'osservanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per raggiungere lo scopo di liberalità (sentenze 21/1/2000 n. 642; 10/4/1999 n. 3499; 10/2/1997 n. 1214). Infatti, poiché il negozio indiretto costituisce una delle espressioni dell'autonomia privata, la forma negoziale, in linea di principio, non può che essere quella del negozio adottato e non quella del negozio che in modo tipico è previsto dall'ordinamento per la realizzazione della causa al cui perseguimento è stata piegata la funzione del negozio posto concretamente in essere. Il principio vale anche per le donazioni indirette, tanto più che esso trova conferma nell'art. 809 c.c. che, stabilendo quali siano le norme sulla donazioni che si applicano agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quello tipico di cui all'art. 769 c.c., non richiama tra di esse quella che prescrive la specifica forma dell'atto pubblico (art. 782 c.c.) richiesta per la donazione. Nella fattispecie in esame - come precisato nell'impugnata sentenza e come è pacifico tra le parti - la OR "per mero spirito di liberalità verso la fondazione TO, ha eseguito gli scavi di sbancamento, le fondazioni e la struttura in cemento armato, versando all'impresa appaltatrice la somma di L. 72.700.000". La corte di appello ha ritenuto applicabile l'articolo 936 c.c. per non essersi lo spirito di liberalità "esplicitato nella forma prescritta per le donazioni".
È evidente l'errore commesso dalla corte di merito la quale non ha tenuto conto che, per attuare una donazione indiretta, possono essere impiegati atti e negozi (diversi dal contratto di donazione) quali, tra i tanti, il contratto a favore di terzo, la rinunzia abdicativa ad un diritto o il compimento di atti non negoziali consistenti in comportamenti positivi come le piantagioni, le costruzioni e le opere fatte su suolo altrui da un terzo con materiali propri e con intento di liberalità.
Per la validità di tale donazione indiretta non è necessario - al contrario di quanto affermato dalla corte territoriale - il rispetto della forma dell'atto pubblico prevista solo per la donazione diretta.
Era quindi compito del giudice del merito accertare se nella specie il mezzo (atto o negozio giuridico) attraverso il quale è stato realizzato lo scopo di liberalità è o meno un negozio dotato di una propria causa distinta da quella della donazione e se - in considerazione della sua autonomia strutturale rispetto al fine di liberalità - è stato di fatto sottoposto alla disciplina giuridica formale ad esso propria (e non a quella prevista per la donazione). La detta indagine dovrà essere compiuta dal giudice di rinvio. Con il secondo motivo il comune denuncia: violazione degli articoli 1321, 1325, 1326, 1350, 1372, 1453 c.c. in relazione agli articoli 112, 115 e 116 c.p.c.; nullità per errore, difetto, insufficienza ed illogicità della motivazione sul punto della esistenza di un valido accordo contrattuale sulla prosecuzione dei lavori e la sua risoluzione per inadempimento. Sostiene il ricorrente che - quanto al secondo tempo della costruzione - è errato l'assunto della corte di appello secondo cui "il vincolo negoziale intervenuto tra le stesse parti" deve ritenersi venuto meno per invalidità per mancanza di forma richiesta "ad substantiam". Una volta ammessa l'esistenza di un vincolo negoziale occorreva indicare e qualificare la natura e gli estremi di tale vincolo. La corte territoriale ha omesso l'esame degli atti processuali (proposta scritta della OR e delibera della ON) comprovanti l'offerta e l'accettazione con conseguente conclusione, ex articolo 1325 c.c., del contratto avente ad oggetto la prosecuzione dei lavori con il corrispettivo della cessione di aree del terreno in questione. La censura è infondata.
Correttamente la corte di merito, interpretato il concreto svolgimento dei rapporti intercorsi tra le parti, ha ravvisato nella OR la qualità di terzo ai fini e per gli effetti di cui all'articolo 936 c.c. In proposito è sufficiente richiamare e ribadire l'indirizzo giurisprudenziale di questa Corte secondo cui terzo è chiunque non abbia con il proprietario del fondo un rapporto giuridico, di natura reale o personale, tale da consentirgli la facoltà di costruire su detto fondo. Tale ipotesi si verifica non soltanto nell'originaria assenza di alcun vincolo negoziale, ma anche allorché un preesistente contratto sia venuto meno per invalidità o per risoluzione, stante la retroattività tra le parti della relativa pronuncia: alla inesistenza di un precedente rapporto giuridico vanno assimilate le ipotesi di un contratto che venga in seguito meno per invalidità o per risoluzione.
Nella specie ineccepibilmente la corte di appello ha ritenuto che la OR non rivestisse la qualità di "terzo" posto che la stessa nel procedere alla seconda parte della costruzione realizzata sul fondo della fondazione TO era stata animata - come accertato in fatto e non contestato dal ricorrente -"dalla promessa della ON di trasferirle in corrispettivo dell'opera la proprietà del fondo", promessa non formalizzata con atto vincolante per la fondazione per essersi questa limitata (con deliberazione del consiglio di amministrazione) ad autorizzare il proprio legale rappresentante a stipulare con la OR il contratto di pennuta. Trattasi, come è evidente, di un mero atto interno avente come destinatario il diverso organo legittimato ad esprimere all'esterno la volontà della fondazione.
Il rapporto sorto tra le parti in virtù della proposta scritta della OR (cui si fa cenno nel motivo di ricorso in esame) non può quindi ritenersi sfociato un valido contratto che avrebbe dovuto rivestire la forma scritta "ad substantiam" in quanto relativo, tra l'altro, alla cessione di un bene immobile. La OR ha di conseguenza realizzato la seconda parte della costruzione ritenendo di agire in esecuzione di un asserito contratto di permuta radicalmente nullo per mancanza della necessaria forma scritta ed è quindi da ritenere sussistente il requisito della qualità di terzo di cui all'art. 936 c.c. Con il terzo motivo il comune di Marziana denuncia: violazione degli articoli 2028, 2031, 2034 c.c. in relazione agli articoli 112, 115 e 116 c.p.c. Il ricorrente lamenta l'errore commesso dalla corte territoriale nell'escludere la ravvisabilità nella fattispecie della "negotiorum gestio" di cui invece sussistevano ed apparivano i presupposti. La corte di merito ha anche respinto - con motivazione sommaria ed insufficiente - che gli attori avessero agito nell'ambito di un'obbligazione naturale ex articolo 2034 c.c. di cui non è ammessa la ripetizione.
Il motivo è privo di pregio.
L'istituto della "negotiorum gestio", così come previsto e disciplinato dagli articoli 2028 e seguenti c.c., postula uno svolgimento di attività da parte del gestore, diretta al conseguimento dell'esclusivo interesse dell'altro soggetto e non è pertanto configurabile in tutte le ipotesi in cui ricorra una contrapposizione dei rispettivi interessi di cui risultino portatori il "negotiorum gestor" e il "negotiorum gestus". L'elemento peculiare che diversifica la gestione di affari altrui da tutte le altre ipotesi in cui l'attività svolta per conto dei terzi costituisce l'adempimento di un obbligo legale o convenzionale del cooperante, è dato dalla spontaneità dell'intervento del gestore e, quindi, dalla mancanza di un qualsiasi rapporto giuridico in forza del quale il gestore sia tenuto ad intervenire nella sfera giuridica altrui. Nella specie è certamente da escludere il requisito dell'"animus aliena negotia gerendi" atteso che, come sopra rilevato, la corte di appello ha accertato in fatto che la OR ha realizzato la seconda parte della costruzione in questione ritenendo di agire in esecuzione di un contratto di permuta e, quindi, di gestire un affare proprio e nel proprio interesse.
Del tutto inammissibile è poi la censura relativa al mancato accoglimento della tesi difensiva relativa all'asserita applicabilità della disciplina delle obbligazioni naturali di cui all'articolo 2034 c.c. Di tale tesi difensiva non si fa alcun cenno nell'impugnata sentenza e non risulta (nè è stato dedotto dal ricorrente) che sia stata prospettata e dedotta in sede di merito e, in particolare, che abbia formato oggetto del giudizio di secondo grado in quanto rientrante tra le questioni in fatto e in diritto sollevate nei motivi di appello. Incombeva invece al ricorrente, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità della censura per novità della stessa, dedurre di aver prospettato la riferita questione (precisando il relativo atto processuale contenente la detta tesi difensiva) onde dar modo alla corte di cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa.
La problematica esposta dal ricorrente con la censura in esame non è quindi proponibile in questa sede di legittimità perché introduce per la prima volta un autonomo e diverso sistema difensivo che postula indagini e valutazioni non compiute dal giudice di appello perché non richieste.
È infatti pacifico nella giurisprudenza di legittimità il principio secondo cui i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, statuizioni e problematiche che abbiano formato oggetto del giudizio di appello per cui non possono essere prospettate questioni nuove o nuovi temi di indagine involgenti accertamenti non compiuti perché non richiesti in sede di merito. Il giudizio di cassazione ha per oggetto la revisione della sentenza impugnata in relazione alla regolarità formale del processo ed agli aspetti in diritto segnalati e non sono proponibili temi di contestazione diversi da quelli dedotti nel giudizio di secondo grado ed involgenti accertamenti non compiuti in detto giudizio, tranne nell'ipotesi - che non ricorre nella specie - in cui si tratti di questioni rilevabili di ufficio (in ogni stato e grado del giudizio) fondate però sugli stessi elementi di fatto esposti e la cui soluzione non presupponga o non richieda nuovi accertamenti ed apprezzamenti di fatto (sentenze 15/4/1999 n. 3737; 5/10/1998 n. 9882). Con il quarto motivo il comune denuncia: violazione degli articoli 113, 115, 116 c.p.c. in relazione agli articoli 936, 2028, 2043, 2051, 2055 c.c., 22 e seguenti legge 1150/1942 e 6 e seguenti legge 765/1967; mancato esame di documenti;
errori e difetto di motivazione sulla determinazione dell'indennizzo. Ad avviso del ricorrente la corte di appello non ha esaminato i documenti comprovanti che la costruzione, dopo la morte della OR, era rimasta incompleta, abbandonata, saccheggiata e danneggiata, che la OR aveva fatto scadere i termini per la sua ultimazione e che erano state eseguite varianti non autorizzate e cubature in eccesso, il tutto con rilevanti effetti e conseguenze ai fini della determinazione dell'incremento di valore del fondo. La corte di merito, invece di accertare l'incremento di valore del bene in base ad elementi logici e ad una sufficiente motivazione, ha equivocato prendendo per base il valore stimato delle opere di per sè non decisivo.
Il motivo è fondato nei sensi e nei limiti di seguito precisati.
Dall'accoglimento del primo motivo del ricorso - concernente l'asserita nullità della donazione indiretta relativa alla prima parte della costruzione realizzata per spirito di liberalità non "esplicitato nella forma prescritta per le donazioni" - deriva logicamente l'assorbimento della censura in esame per il punto avente ad oggetto la determinazione dell'aumento di valore del fondo a seguito della esecuzione della detta parte della costruzione. Di tale questione il giudice di rinvio si dovrà occupare all'esito dell'indagine che dovrà svolgere ed alla quale si è fatto sopra riferimento al termine dell'esame del primo motivo di ricorso. Deve invece essere esaminata la detta censura per l'aspetto relativo alla determinazione del valore del fondo per la realizzazione della porzione della costruzione portata a termine dalla OR in esecuzione di un contratto di permuta invalido. La doglianza è fondata per aver la corte di appello affermato apoditticamente - e senza fornire al riguardo alcuna motivazione - che "l'aumento di valore recato al fondo, che l'appellato ha scelto di pagare, è costituito dal valore della costruzione". Il giudice di secondo grado è pervenuto a detta conclusione senza far riferimento alle indagini al riguardo effettuate ed alle risultanze istruttorie in proposito acquisite e non ha dato conto delle proprie valutazioni nè ha esposto adeguatamente le ragioni del suo convincimento. Ciò posto è appena il caso di rilevare che, come questa Corte ha avuto modo di chiarire, l'utilità dell'opera realizzata influisce sulla determinazione della misura dell'indennità spettante all'autore dell'opera che è dovuta nella minor somma tra il valore dei materiali ed il prezzo della mano d'opera e l'aumento di valore subito dal fondo: il proprietario del terreno è tenuto ad indennizzare il terzo solo se ed in quanto dalla realizzata incorporazione sia realmente derivato un incremento del suo patrimonio (tra le tante, sentenze 29/1/1997 n. 888; 17/3/1995 n. 3112; 8/1/1982 n. 68). Nella specie l'individuazione e la conseguente commisurazione dell'incremento patrimoniale ricevuto dalla fondazione TO, cui è subentrato il comune ricorrente, attendono ancora soddisfacente spiegazione sorretta da concreti elementi di giudizio. In definitiva devono essere rigettati il secondo ed il terzo motivo di ricorso ed accolti il primo e, per quanto di ragione, il quarto motivo. Si impone quindi, in relazione ai motivi accolti, la cassazione della sentenza impugnata con il rinvio della causa ad altra sezione della corte di appello di Roma la quale procederà ad un nuovo esame del merito con applicazione delle regole giuridiche e delle indicazioni metodologiche di cui sopra. Al giudice di rinvio è demandato anche il compito di provvedere in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e, per quanto di ragione, il quarto motivo di ricorso, rigetta il secondo ed il terzo motivo, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della corte di appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 1 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 29 marzo 2001