Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 09/01/2009
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 40
Dott. MARMO Margherita - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MULLIRI GUICLA I. - Consigliere - N. 033945/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NA NO N. IL 21/10/1938;
avverso ORDINANZA del 31/07/2008 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARMO MARGHERITA;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. MELONI Vittorio, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Con provvedimento del 14 luglio 2008 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli convalidava il sequestro preventivo dell'area e delle opere site in Lacco Ameno, località Fundera, di cui al verbale di sequestro della stazione dei Carabinieri di Casamicciola Terme del 30 giugno 2008, nei confronti di MA PE, indagato in ordine ai reati di cui al D.P.R. n.380 del 2001, art. 44 e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 per aver effettuato lavori edili in assenza del permesso di costruire, lavori consistiti nello sbancamento di un appezzamento di terreno di circa 150 mq., con inizio dei lavori relativi al getto di fondamenta in cemento armato, previa demolizione di preesistente manufatto abusivo consistente in un prefabbricato in legno.
Con ordinanza del 31 luglio 2008 il Tribunale del riesame confermava il provvedimento impugnato, rilevando che trattandosi di intervento su precedenti opere abusive oggetto di istanza di condono edilizio per le quali non era stata adottata alcuna determinazione definitiva, era possibile eseguire, in virtù dell'art. 73 del regolamento urbanistico edilizio del Comune di Lacco Ameno, soltanto le opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, ovvero opere che consentissero la manutenzione del preesistente fabbricato e non anche opere di ristrutturazione.
Riteneva quindi sussistente il fumus del reato di costruzione abusiva e di violazione del vincolo paesistico e le esigenze cautelari poste a sostegno della misura, in quanto la libera disponibilità del bene avrebbe consentito il proseguimento dei lavori e la perpetuazione dell'offesa al bene giuridico protetto.
Ha proposto ricorso per cassazione il PE.
Con il primo motivo l'indagato deduce la nullità dell'ordinanza ex art. 325 c.p.p. per palese violazione di legge. Rileva il ricorrente che il Tribunale aveva erroneamente ritenuto che non potesse essere sufficiente la Dia per la demolizione e la ricostruzione ex novo di un fabbricato identico a quello da ristrutturare, mentre tale DIA era sufficiente qualora nel progetto fossero rispettate tutte le sagome e le volumetrie preesistenti. Deduce il Fundera che nel caso di tale tipologia di intervento, l'assenza o la difformità dalla Dia, in zona non sottoposta a vincoli di inedificabilità assoluta, dà luogo solo a sanzioni amministrative.
Nel caso in esame trovava infatti applicazione la L.R. Campania n. 10 del 2004, art. 9 in relazione alla quale egli aveva attivato la procedura per ottenere la sanatoria.
Era inoltre da considerare che l'amministrazione era rimasta silente per gli ultimi 25 anni dalla originaria domanda di condono anche dopo la DIA e la comunicazione di inizio dei lavori di cui al capo di imputazione.
Il ricorrente richiama in proposito anche la Circolare 7 agosto 2003 n. 4174 del Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture dove si legge, con riferimento alle costruzioni oggetto di sanatoria, al punto 4.3: "per quanto attiene alle modalità di attuazione degli interventi di demolizione e ricostruzione alle costruzioni oggetto di rilascio di concessione in sanatoria occorre premettere che, ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47 e L. 23 dicembre 1994, n. 724, la procedura di sanatoria comporta l'equiparazione delle costruzioni abusive a quelle legittime con conseguente inapplicabilità delle sanzioni amministrative, estinzione del reato e libera commerciabilità. Ciò stante i parametri da rispettare, in caso di demolizione o di ricostruzione, sono quelli che definiscono l'oggetto stesso del condono e si identificano con gli elementi che hanno costituito riferimento per il computo dell'oblazione: quindi, oltre a volumetria e sagoma, anche destinazione d'uso e superficie". Rileva il Collegio che il motivo, pur articolato e argomentato, è inconferente ai fini del decidere, atteso che l'originario immobile su cui è stata realizzata la ristrutturazione era non solo abusivo ma insisteva su zona sottoposta a vincolo paesaggistico (v. decreto di convalida del sequestro del 14 luglio 2008).
Considerato che gli abusi edilizi in tale zona non sono condonabili se non negli stretti limiti di cui al D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 32 convertito con modificazioni nella L. 24 novembre 2003, la normativa regionale non può essere interpretata nel senso indicato dal ricorrente, che si porrebbe in conflitto con la legge nazionale, ma deve ritenersi operativa soltanto per le costruzioni in zona non sottoposta a vincolo.
Va quindi respinto il primo motivo di ricorso.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce la nullità dell'ordinanza ai sensi dell'art. 325 c.p.p. in relazione all'art. 114 disp. att. c.p.p., artt. 178 e 185 c.p.p..
Deduce il ricorrente che la polizia giudiziaria, quando agisce di propria iniziativa e non su delega del Pubblico Ministero, prima di procedere al sequestro, deve avvisare l'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia ex art. 114 disp att. c.p.p..
Il sequestro rientra infatti nella categoria degli atti per i quali è previsto l'avviso all'indagato della facoltà di nominare un difensore.
È quindi necessario che il provvedimento contenga tutti i requisiti dell'informazione di garanzia, sicché la mancanza di uno di tali requisiti determina la nullità del sequestro ai sensi dell'art. 185 c.p.p. con conseguente invalidità di tutti gli atti consequenziali.
Nell'atto di sequestro non era invece rinvenibile l'invito a nominare un difensore di fiducia e l'atto era caratterizzato da genericità. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.
È vero che secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte (v. per tutte Cass. pen. sez. 3^ sent. 27 aprile 2005, n. 20168) la norma in ordine all'avviso di garanzia è applicabile anche per il sequestro preventivo, ma la sua violazione configura una nullità a regime intermedio, sicché la violazione avrebbe dovuto essere, tempestivamente eccepita dal difensore subito dopo la sua nomina o prima del compimento dell'atto o immediatamente dopo ai sensi dell'art. 182 c.p.p. (v. sent. Pen. Sez. 3^, sent. 11 ottobre 2006, n. 41625, rv. 235545; sez. 4^, sent. 14 marzo 2008, n. 15739, rv 239737).
Non risultando formulata tale tempestiva eccezione davanti al Tribunale del riesame respinto anche il secondo motivo di ricorso. Con il terzo motivo il ricorrente deduce la nullità dell'ordinanza per mancanza assoluta di motivazione con riferimento al disposto contenuto negli artt. 325 e 125 c.p.p.. Deduce il ricorrente che il Tribunale del riesame, nel disattendere la sua richiesta di riesame aveva omesso di rispondere ai motivi posti a fondamento dell'istanza presentata con memoria scritta dalla difesa e richiamata integralmente nel ricorso.
Rileva il Collegio che il motivo è inammissibile in quanto generico per quel che attiene alle doglianze di violazione di legge. (v. per tutte Cass. pen. sent. 19 dicembre 2006, n. 21858) e non tiene conto, per quel che attiene al dedotto vizio di motivazione, del fatto che ai sensi dell'art. 325 c.p.p. il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza in tema di sequestro preventivo è ammissibile solo per violazione di legge (v. SU sent. 28 gennaio 2004, n. 5876). Con il quarto motivo il ricorrente lamenta la nullità dell'ordinanza impugnata ai sensi dell'art. 325 c.p.p. in relazione agli artt. 125, 321, 178 e 185 c.p.p.. Deduce il ricorrente che il provvedimento del Giudice per le indagini preliminari deve essere preceduto per legge dalla richiesta del pubblico ministero, mentre nel caso in esame tale richiesta era del tutto assente, non potendo ritenersi tale la mera compilazione di un modulo da parte del pubblico ministero.
Anche il quarto motivo è infondato.
L'art. 321 c.p.p. prevede espressamente che il giudice competente a pronunciare sul merito dispone, con provvedimento motivato, il sequestro su richiesta del pubblico ministero, ma non prevede che sia motivata la richiesta del pubblico ministero.
Deve quindi ritenersi sufficiente la richiesta formulata dal pubblico ministero con l'uso di un prestampato.
Va quindi respinto il ricorso, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 9 gennaio 2009.
Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2009