REPUBBLICA ITALIANA + 4 938 04 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE Oggetto CONTRATTI MSWAP SEZIONE PRIMA CIVILE NUCITA' RESPONSTA PRE CONTRATT Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: OLLA Presidente R.G.N. 13815/99 Dott. Giovanni 10633 PANEBIANCO Consigliere Dott. Ugo Riccardo Cron. Rep. 1738 Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI Consigliere Dott. Donato PLENTEDA Rel. Consigliere Ud. 09/10/00 CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Dott. Paolo GIULIANI Consigliere UFFICIO COPIE Richiesta copia studio ha pronunciato la seguente dal Sig. IL SOLE 24 ORE SENT ENZA per diritti L. Rock 4.APR. 2001 sul ricorso proposto da: IL CANCELLIERE FINCAREA SpA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA MONTE LIRE 3000 DELLE GIOIE 13, presso l'avvocato VALENSISE CAROLINA, CANCELLE che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati BORGHESI DOMENICO e MALLARDI GIUSEPPE, giusta procura CG508754 in calce al ricorso;
; CG508755 ricorrente CG508852

contro

CG508853 FALLIMENTO GESTIVAL SpA, in persona del Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA A. FRIGGERI 106, presso l'avvocato MICHELE TAMPONI, che lo rappresenta2000 PAOLO MANETTI, 1761 e difende unitamente all'avvocato -1- giusta delega a margine del controricorso;
- controricorrente CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE avverso la sentenza n. 593/99 della Corte d'Appello di Richiesta copia studio FIRENZE, depositata il 13/05/99; dal Sig. TAMPONI per diritti L. 12 oz. udita la relazione della causa svolta nella pubblica 0/7.01 il udienza del 09/10/2000 dal Consigliere Dott. Donato IL CANCELLIERE PLENTEDA;
udito per il ricorrente, l'Avvocato Valensise, che ha CORTE SUPRENIA DI CASSAZIONE chiesto l'accoglimento del ricorso;
UFFICIO COPIE Richiesta copia studio udito per il resistente, l'Avvocato Manetti, che ha dal Sig. A per dirittl es chiesto il rigetto del ricorso;
te udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore IL CANCELLIERE Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per EVARIE DCV il rigetto del ricorso. LIRE 2000 CANCELLERIA LIRE 2000 CANCELLERIA BE145137 BE161853 BE161858 LIRE 2000 LIRE 2000 CANCELLERIA CANCELLER : BE161854. BE161853 LIRE 2000 LIRE 2000 CANCELLERIA LIRE 5000 CANCELLERIA CANCELLERIA BE161855 BE161860 AT213385 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso 8.3.1996 la società FIN AREA Spa, propose dinanzi al Tribunale di Firenze opposizione allo stato passivo del fallimento IV s.p.a., dal quale era stato escluso il credito di £. in quanto erano stati considerati167.272.061, nulli i contratti Domestic Indixed Swap, da cui era scaturito, e non era stata esaminata la pretesa di pari importo a titolo di risarcimento del danno. Il fallimento resistette e il tribunale rigettò la opposizione con sentenza 10.12/22.12.1997. Premesso che è contratto di Swap quello in cui due parti convengono di scambiarsi, in una о più date prefissate, somme di danaro calcolate applicando due diversi parametri (in termini di tassi di interesse o di cambio) ad un identico ammontare di riferimento, con il pagamento alla scadenza concordata di un importo di base netta, in forza di compensazione, e rilevato che la IV aveva garantito alla soc. EA il rischio del cambio کے finanziamento, relativo alla restituzione di un regolando alla scadenza il differenziale determinato dalla variazione di cambio, nel senso che in caso di deprezzamento della lire la IV avrebbe pagato la differenza necessaria per 3 acquistare la valuta estera da restituire e in caso di apprezzamento avrebbe riscosso la differenza attiva, nonché considerato che quei contratti non potevano essere conclusi se non dalle società Sim, cui erano riservati ai sensi dell'art. 2 L. n. 1/1991, e che la violazione della riserva penalmente sanzionata dall'art. 14 della legge, rilevò il tribunale che il contratti in questione fossero nulli ai sensi dell'art. 1418 c.c.; escluse poi che sussistesse la responsabilità precon- trattuale in capo alla IV ai sensi dell'art. in quanto la invalidità era derivata da 1338 c.c., norma di legge, tanto da non potersi una configurare una ignoranza incolpevole, mentre la esistenza dell'albo delle Sim consentiva a chiunque avesse inteso stipulare i contratti ad esse riservati la opportuna verifica, tanto da escludere ipotesi di ignoranza sullo stato giuridico della fallita. Contro la decisione fu proposta dalla EA 5 impugnazione, che la Corte di Appello di Firenze respinse con sentenza 2.3.1999, ritenendo anzitutto legittima la partecipazione al collegio giudicante del giudice delegato al fallimento;
considerando, poi, che il contratto de quo sia compreso tra quelli riservati alle società di intermediazione finanziaria, attesa la esigenza della legge n. 1/1991 di disciplinare i comportamenti degli intermediari che operano nel mercato;
escludendo che la nullità prevista dalla legge potesse essere qualificata relativa;
negando, comunque, che nel caso di responsabilità precontrattuale l'oggetto della prestazione contrattuale inadempiuta potesse essere soddisfatto per equivalente, dal momento che sensi degli artt. 1337 e 1338 C.C. danno ai solo quello negativo, oltre alle è risarcibile spese sostenute per la conclusione del contratto e alle perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni, uguali o più vantaggiose di quelle concluse. Escluse infine che potesse farsi luogo alla compensazione anche parziale delle spese processuali. На proposto ricorso per cassazione la SOC. EA con quattro motivi, cui ha resistito il 5 curato del fallimento della soc. IV, che ha depositato controricorso e memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE : Con il primo motivo la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell'art. 98 L.F. e solleva eccezione di incostituzionalità della norma in relazione all'art. 24 Cost., nella parte in cui consente al giudice delegato del fallimento di istruire la causa di opposizione allo stato passivo e di partecipare alla relativa decisione. La censura è infondata, né è condivisibile il dedotto profilo di incostituzionalità della norma richiamata. Premesso che la imparzialità ed indipendenza del giudice sono dati acquisiti nel vigente ordinamento, oltrechè tra i principi costituzionali attraverso gli artt. 25 e 101 cpv. Cost. in quelli del sistema processuale (art. 51 SS c.p.c.), con riguardo alla fattispecie del la giudice che abbia partecipato al procedimento, normativa processuale, all'interno del generale sistema dei citati artt. 51 e SS. allargato alla ipotesi considerata dall'art. 669 terdecies c.p.c., relativa alla reclamabilità al collegio dei prov- vedimenti resi in materia cautelare, volto a tutelare la predetta imparzialità, riconosce, quale impedimento, attesa la tassativitàunico delle situazioni che realizzano l'obbligo della asten- sione, quella dia vevere "conosciuto quale magistrato in altro grado del processo"; e in tal caso, nello stabilire quell'obbligo, attribuisce quale rimedio esclusivo alla sua inosservanza la facoltà a 6 ciascuna delle parti della ricusazione (artt. 52, 53, 54 c.p.c.). Pertanto, al di fuori delle ipotesi in cui il giudice abbia un interesse proprio e diretto nella causa, da porlo nella condizione sostanziale di parte, tale da determinare la violazione del nullità della sentenza per la propria", la principio "nemo iudex in causa inosservanza del dovere di astensione, concepito al fine di assicurare la imparzialità, ma secondo i apprezzati discrezionalmente dal legisla- livelli tore con l'art. 51, non produce altro effetto che la possibilità della ricusazione, senza incidere sulla validità del provvedimento (Cass. 5734/1999; 6143/1996; 20/1981). Né sono riferibili al processo civile situazioni del processo penale, sulle quali il giudice delle leggi è intervenuto ripetutamente (Corte Cost. 326/1997; 131/1996; 115/1996; 432/1995), giacchè le profonde differenze strut- turali e funzionali tra il modello penale e quello civile non consentono di trasporre sic et sim- pliciter in quest'ultimo le considerazioni relative al primo e in particolare alla incompatibilità del giudice nel quadro dell'art. 34 c.p.p.; e ciò ancor più con riguardo alle peculiarità della disciplina fallimentare, ispirata al principio della concen- trazione processuale e nella particolare posizione di quel giudice quale garante della rapidità delle processuali, per la continuità della suafasi conoscenza su fatti, rapporti, situazioni, richie- ste e mutazioni soggettive ed oggettive della procedura, tanto da non implicare violazione dell'obbligo di astensione previsto dall'art. 51 n. 4 c.p.c. (Cass. 1209/1992) e da escludere persino in astratto la situazione di incompatibilità che avrebbe potuto legittimare la ricusazione;
la quale comunque, essendo, come si è visto, un onere della parte che la invoca, non può essere fatta valere in sede di impugnazione in cui è altresì inibita la in quanto siadenuncia di incostituzionalità, strumentale ad una espansione additiva del potere di ricusazione, per il fatto che, rispetto a tale questione, la Corte di legittimità non può considerarsi giudice a quo, per essersi la giurisdizione, in relazione alla applicazione della norma sulla ricusazione, già consumata nella percorsa fase processuale (Cass. 4187/1998). Con il secondo motivo la società EA denunzia la violazione e falsa applicazione dello art. 1 L. n. 1/1991 nonché la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza impu- 8 gnata sul punto della nullità dei contratti. Deduce che il rapporto di cui si tratta non fosse regolato da contratti riservati alle società di interme- diazione finanziaria, posto che l'attività della IV consisteva nel prestare alla clientela servizi di consulenza e di assistenza al fine di gestire in maniera ottimale il costo delle posizioni di indebitamento che il cliente aveva assunto direttamente ed autonomamente presso un istituto bancario. Si sarebbe pertanto trattato di due contratti connessi, uno di mandato con rappresentanza, con cui la IV si assicurava la facoltà di gestire direttamente il rapporto di finanziamento con l'ente finanziatore, e l'altro di swap avente come parametri il costo dell'inde- bitamento, dalla IV garantito come risultato della propria assistenza svolta attraverso il mandato. Da tale connessione sarebbe derivato un 5 contratto atipico, giacchè lo swap avrebbe perduto il carattere suo proprio dell'aleatorietà, essendo la IV in grado di gestirne gli esiti attraverso il mandato, che veniva a risultare la parte preminente del rapporto, tanto da renderlo estraneo agli schemi considerati dalla citata legge n. 1/1991, che prevedono la convenzione di scambio 9 di due somme di danaro, rimanendo del contratto di swap solo la denominazione. Del tutto sprovvista di base normativa sarebbe poi la ipotesi di nullità derivante dalla mancata iscrizione della Gestiva nell'albo della S.I.M. non prevedendo la legge n. 1/1991 alcuna sanzione di conclusi da soggetti nullità per i contratti sprovvisti di autorizzazioni, non discendendo la nullità da principi generali, mancando nell'ordi- namento il principio secondo cui gli atti compiuti di attività soggette ad autoriz-nell'esercizio zazioni sono nulli allorchè quelle autorizzazioni manchino, né essendo quella attività illecita, corrispondendo a quella autorizzata. In ogni caso il vizio supposto dovrebbe semmai realizzare una ipotesi di nullità relativa, da farsi valere dal cliente soltanto. Anche questo motivo è privo di fondamento. La sentenza impugnata ha adeguatamente motivato in ordine alla corrispondenza dei contratti di cui tratta all'istituto dell'art. 1 L. 1/1991,si richiamando la giurisprudenza di questa Corte (11279/1997; 10976/1996) che ha ritenuto compreso h il contratto di swap tra gli strumenti assimilati ai valori immobiliari e negato valore alla tesi 10 della ricorrente, secondo cui il contratto di domestic indexed lira swap non è riconducibile allo swap. Ha, infatti, affermato il giudice di merito che la riconducibilità non trova resistenza nello -accenno alla pretesa complessità soggettiva sotto il profilo che il rapporto intercorso tra le parti avrebbe involto anche l'istituto finanziatore - ed contratto di oggettiva - per alla ragione che finanziamento in divisa estera si è accompagnato un rapporto di mandato a gestire il finanziamento suddetto osservando, quanto al primo, che l'isti- tuto di credito finanziatore non è parte del contratto e, quanto al secondo, che il mandato resta meramente accessorio e strumentale rispetto al principale contratto di swap. Tali considerazioni, congrue sul piano motiva- zionale, da un lato si appalesano conformi alla norma di legge, che si assume violata (art. 1, 1° e L. 1/1991), e dall'altro, resistono allaII° comma critica della ricostruzione della volontà negoziale operata dal giudice, compiuta attraverso la prospettazione di una diversa interpretazione, la quale, investendo il merito delle valutazioni effettuate, è inammissibile in sede di legittimità (Cass. 3507/1999; 8013/1998; 5387/1997). 11 Quanto alla deduzione che la ipotesi di nullità dei contratti, derivante dalla mancata iscrizione della SOC. IV nell'albo delle società di intermediazione mobiliare, sia sprovvista di base normativa, la tesi non può essere condivisa, né quando contesta che la riserva in favore delle SIM utile per giudicaredell'attività sia parametro della validità dei contratti;
né quando trae argomento da istituti diversi, ovvero considera in termini generali non decisiva la comminatoria penale dell'attività ai fini della validità del negozio;
né, infine, laddove nega la invalidità assoluta di esso, per il fatto che la illiceità del comportamento sia stata di una sola delle parti. Per una corretta soluzione del problema è indispensabile muovere dalla formula dell'art. 1418 c.c. che, dopo avere al primo comma stabilito che è nullo il contratto contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente, al terzo comma aggiunge "il contratto è altresì nullo negli se è altri casi stabiliti dalla legge". Tuttavia, necessario richiamarsi alla legge per decidere della nullità - o annullabilità tale richiamo non offre sempre sicure soluzioni per l'ambiguità o la insufficienza delle espressioni usate dal legisla- 12 tore, per cui diventa indispensabile valutare, ogni qualvolta vi sia difformità tra fattispecie e schema normativo, se invalidità sussista e quale ne sia la portata, utilizzando come criterio di individuazione la natura degli interessi tutelati nel quadro dei valori dell'ordinamento, progres- sivamente ampliato dai nuovi interessi che tendono a realizzarsi secondo diritto e che meritano di essere protetti in modo maggiore о minore, a seconda che corrispondano ○ meno agli interessi generali della collettività. -La nullità, pertanto, diventa come Osservato + uno strumento di controllo normativo in dottrina insieme ad altri, a non ammettere alla utile, tutela giuridica interessi in contrasto con i valori fondamentali del sistema e si differenzia dalla annullabilità, non solo perché l'atto è difforme dallo schema legale e pregiudica gli interessi del suo autore, ma perché mette a rischio i valori preminenti della comunità, il cui contrasto costituisce la ragione dell'impedimento che l'ordinamento oppone alla efficacia giuridica tipica degli atti. Superata la concezione individualistica, fonda- ta esclusivamente sul valore della autonomia pri- 13 vata, la valutazione della nullità del negozio si è così giovata del criterio del riscontro della utilità sociale, influenzato da scelte sociopo- litiche, che è divenuto indice del giudizio di meritevolezza degli interessi delle parti, rispetto ai valori perseguiti dalla comunità, al punto che l'ordinamento, ove quel riscontro sia negativo, non assegna ad essi alcuna tutela ed anzi assoggetta sanzione della nullità l'atto compiuto peralla realizzarli. In sostanza elemento qualificante della validità non è più la tutela dell'interesse del contraente, ma quella degli interessi generali, che vengono preservati anche dalle iniziative individuali, al punto da prescindere dalle posizioni che in riferimento all'atto assume la parte - che pure la norma intende proteggere - in nome della equità, correttezza e stabilità dei rapporti sociali. E la circostanza che sano sempre maggiori le sollecitazioni in tal senso della collettività finisce per accrescere le ipotesi della nullità dei negozi, progressivamente ridu- cendo lo spazio della autonomia privata. con il Tale impostazione dogmatica è in linea diritto positivo e con le norme citate artt. 1418 commi 1 e 3 C.C. posto che è pur sempre il 14 diritto oggettivo a stabilire, anche in situazioni di contrasto con norme imperative, se assegnare tutela ed efficacia a fattispecie difformi dallo schema legale, sebbene in tal caso la sanzione della nullità, derivando automaticamente dalla previsione normativa, necessiti di una disposizione contraria perché resti inattuata. A tale stregua il compimento dell'atto contro il divieto legale genera ipotesi di nullità, c.d. proprio perché non necessitano di virtuali, comminatorie di legge (Cass. 2493/1972; espresse 2545/1970) ― a fronte di quelle testuali dei commi II e III dell'art. 1418 C.C. semprechè il controllo della natura della disposizione violata porti a verificare che l'interesse sotteso sia pubblico e non privato (Cass. 3266/1986; 6721/1985; 3642/1985), da un lato ciò corrispondendo al prin- cipio che la violazione di una norma positiva, penalmente, non dà luogo anche se sanzionata a nullità del contratto compiuto, necessariamente per via dell'inciso "salvo che la legge disponga diversamente", il quale lascia margine a meccanismi : positivamente introdotti, per realizzare egualmente gli effetti del negozio, in considerazione degli apprezzamenti discrezionalmente compiuti dal legi- 15 slatore, dei valori giuridici tutelabili impera- tiva;
e dall'altro al dato positivo espresso dal combinato disposto del primo e del terzo comma dell'art. 1418 c.c., secondo cui la mancanza di una espressa sanzione di nullità dell'atto negoziale, in conflitto con il divieto, non è rilevante ai fini della nullità, sopperendovi la norma predetta, che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi assoluti non si accompagna una previsione di nullità (Cass. 6691/1987; 6601/1982; 5311/1979; 1901/1977). Ne consegue che, ove le norme imperative siano in linea generale inderogabili dalla volontà dei privati, in relazione a tali valori, tutto ciò che sia programmato o compiuto in contrasto con essi è interamente nullo, necessariamente estendendosi la illiceità della condotta all'atto compiuto, per il rilievo che la sanzione di invalidità ha in relazione all'interesse perseguito dalla norma, che risulterebbe frustrato, love si accedesse alla tesi proposta dalla ricorrente della distinzione tra attività illecita ed atto valido, non potendo l'ordinamento tutelare l'autonomia provata 11 momento in cui persegue interessi che contrastano 16 con valori socialmente rilevanti e per i quali ha posto il divieto di operare, a causa della danno- sità sociale di quella attività, che vano sarebbe sottoporre a sanzione penale, se poi raggiungesse il fine di conservare gli effetti degli atti compiuti, che l'ordinamento ha manifestato di rifiutare. Ciò posto, con riguardo alla fattispecie in esame non par dubbio che la normativa introdotta dalla legge 2.1.1991 n. 1 consideri interessi di carattere generale, che vanno dalla tutele dei risparmiatori uti singuli, a quella del risparmio pubblico, come elemento di valore della economia nazionale, a quella della stabilità del sistema finanziario, come considerata dalla direttiva 93/22 CEE del 10.5.1993; alla esigenza di preservare il mercato da inquinamenti derivanti dall'impiego di risorse provenienti da circuiti illegali, a quella di rendere efficiente il mercato dei valori mobiliari con vantaggi per le imprese e per la economia pubblica, interessi tutti chiaramente prevalenti su quelli del privato, che pure di riflesso ne rimane tutelato, e che attribuiscono alla iscrizione nell'albo, alla autorizzazione, ai successivi controlli una valenza che trascende la 17 formale e ordinata gestione dell'attività ed investe l'atto in cui essa si sostanzia, essendo interesse dell'ordinamento rimuoverlo, per le turbative che crea sul sistema finanziario gene- rale. Né può condividersi l'assunto che i contratti di swap richiedano solo che esista il soggetto impresa, cui l'autorizzazione gioverebbe sempli- cemente a rimuovere gli ostacoli giuridici allo esercizio dell'attività, che di per sé l'impresa è bene in grado di svolgere. Tale affermazione è infatti contraddetta proprio dalla natura degli interessi protetti, che la legge dimostra di voler tutelare, stabilendo la riserva in favore delle Sim (art. 21° comma L. 1/1991); prevedendo per esse la iscrizione in un albo apposito, istituito presso la CO (art. 3), ed una espressa autorizzazione con la specificazione delle tra quelleattività per le quali essa èmenzionate nell'art.

1 - rilasciata, in base all'accertamento di una serie di requisiti che attengono alla struttura dell'ente autorizzato;
al suo capitale;
e, in termini di professionalità ed onorabilità (art. 1 lett. C L. richiamato dall'art. 3 citato),23.3.1983 n. 77, agli organi di gestione e persino ai soggetti che 18 in virtù della partecipazione al capitale, in via diretta o per interposta persona, o per il tramite di società fiduciaria ○ di società controllata, ovvero in virtù di particolari vincoli o accordi, esercitano il controllo della società; stabilendo che l'esercizio dell'attività sia "soggetto alle disposizioni della presente legge", al punto da identificare l'attività di intermediazione esclu- sivamente con quella che si svolge in conformità alla normativa;
imponendo controlli e limitazioni (artt. 2 e ss.), oltre all'obbligo per le società di intermediazione di avvalersi esclusivamente della opera di promotori finanziari iscritti nello albo unico nazionale dei promotori, anch'esso istituito presso la CO (art. 5 commi I e V), previa verifica, anche in tal caso, di specifici requisiti di onorabilità e professionalità, con la previsione, anche per essi, della riserva di attività e delle sanzioni penali di cui all'art. 14 (art. 5 comma X); prevedendo che la attività di gestione dei patrimoni e di negoziazione dei valori mobiliari (artt. 8 e 11) sia svolta nel rispetto di regole, considerate imperative al punto che i patti in deroga sono espressamente sanzionati da nullità (art. 8 comma IV e art. 11 comma 11). E la circo- 19 stanza che la vigilanza della CO e della Banca d'AL (art. 9) sia finalizzata al rispetto di volte а garantire, tra regole di comportamento, svolgimento delle suddette l'altro, "che nello attività non si abbia scambio di informazioni e di responsabilità di gestione tra chi opera nelle 1 diverse attività"; il rispetto delle modalità di negoziazione prescritte per i mercati regolamen- tati", "la tenuta di idonee registrazioni relative alle transazioni eseguite, che devono essere conservate per i periodi prestabiliti" (lett. b, e f art. 9); e abiliti l'organo che la esercita alla sospensione sino a 60 gg. dell'attività, ove siano accertate irregolarità gravi o gravi violazioni di legge, di regolamenti o di disposizioni impartite dall'autorità di vigilanza e comunque ogniqualvolta lo richieda "la tutela del pubblico risparmio” (art. 13 comma II), conferma che la natura degli interessi tutelati trascende quelli della clientela ed ha ad oggetto quelli generali della regolarità dei mercati e della stabilità del sistema finan- ziario, espressamente consideratioal disposto dello V ° comma, in cui i pericoli ad essi art. 13 relativi e connessi alle irregolarità e violazioni accertate giustificano l'intervento del Ministro 20 del Tesoro per la cancellazione dell'albo della Sim e la nomina di un commissario preposto alla tutela e alla restituzione dei patrimoni di proprietà dei clienti della società. Tale norma da un lato evidenzia la rilevanza pubblica di quei valori e dall'altro fornisce argomento testuale, seppure indiretto, alla tesi della nullità assoluta dei contratti stipulati dall'intermediario abusivo, posto che, nel momento in cui prevede per quello iscritto, la cui condotta non si sia conformata ai precetti di legge e di regolamento, l'obbligo di restituzione dei patrimoni dei clienti della società, incide sui rapporti negoziali instaurati, sanzionandone la improseguibilità con la rescis- sione di quelli in corso, sì dà privare di valenza giuridica gli atti futuri che fossero compiuti nell'esercizio della attività non più consentita;
a riprova che nella fattispecie in esame l'attività non consentita genera contratti nulli. Per tale verso non sono utilizzabili gli arresti giurisprudenziali in merito alla attività assicurativa (Cass.12910/1995; 586/1995; 3096/1992; 1150/1977; 3291/1973), dai quali la ricorrente trae argomento favorevole alla tesi della validità dei contratti. L'art. 75 T.U. 13.2.1959 n. 449, sullo 21 assicurazioni private, stabilisce esercizio delle contratti di assicurazione stipulati....... che いう presso imprese che operain violazione delle dispo- sizioni del presente testo unico sono risoluti, su semplice denuncia del contraente", così indivi- duando, tra quelle previste dall'ordinamento, la reazione di minor rigore e con effetti ex nunc, dal legislatore dell'epoca apprezzata come sufficiente a reintegrare la situazione creata dalla violazione della norma, lasciata alla determinazione dell'interessato e chiaramente predisposta alla sua esclusiva tutela. Quanto ai contratti conclusi dal banchiere di fatto, la invalidità per difetto del presupposto giuridico soggettivo, costituito dalla qualità formalmente riconosciuta alla banca dalla auto- rizzazione ad operare nel settore del credito, non è contraddetta, ma anzi confermata dalla circo- siano validi in quanto stanza che quei negozi ascrivibili alla categoria generale dei contratti di deposito o di mutuo una volta che resti ferma la esclusione di validità sub specie degli artt. 1834 : 1860 c.c.. Né giova alla tesi della ricorrente l'art. 18 D.L.gvo 23.7.1996 n. 415, entrato in vigore il 22 P.9.1996, che, nel recepire la direttiva 93/22/CEE del 10.5.1993, relativa ai servizi di investimento del settore dei valori mobiliari, e quella 93/6/CEE del 15.3.1993, relativa alla adeguatezza patrimo- niale delle imprese di investimento e degli enti creditizi, ha in larga parte sostituito la normativa sulle SIM. Prevede tale norma due ipotesi di nullità, in riferimento ai contratti stipulati dai soggetti regolarmente abilitati, di cui agli artt. 2 e 23 del citato decreto e 106 ss. T.U. in materia bancaria e creditizia, approvato con D.Lgvo 1.9.1993 n. 385, aventi ad oggetto i servizi previsti dal decreto 415: e cioè la mancanza della forma scritta e il rinvio ad usi per la determi- nazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico;
aggiungendo al terzo comma che essa può essere fatta valere solo dal cliente. A fronte di tale disposizione, che commina la nullità a tali contratti, benchè stipulati da soggetti debitamente autorizzati, la tesi che restino esclusi dalla sanzione di nullità, in via generale, quelli stipulati da intermediari abusivi è doppiamente incongruente, perché suppone la indifferenza del sistema civilistico agli atti 23 compiuti in violazione di norme penali di rilevanza maggiore rispetto a quella testè richiamata, civi- listicamente sanzionata, e perché conferisce vali- dità piena ai negozi, privi di forma scritta, e alle pattuizioni che rinviano agli usi con riguardo all' oggetto suindicato, una volta che risultino compiuti da coloro che abbiano operato contra legem. Né potrebbe sostenersi la irrilevanza della -norma esaminate, per essere in quanto entrata in vigore 1'1.9.1996 - estranea alla disciplina che regola gli atti per cui è causa, poiché nello impianto del decreto 415/1996 il principio della nullità dei negozi posti in essere dai soggetti non abilitati è rimasto inespresso quanto nella legge 1/1991, pur operando, come il Collegio ritiene abbia operato, per i contratti stipulati sotto il precedente regime quanto sotto il successivo;
My sicchè la citata disposizione, lungi dal contrad- dire quella nullità, la ribadisce, attraverso la configurazione di ulteriori ipotesi di invalidità, di minore gravità, in quanto rivolte palesemente alla tutela di interessi inferiori rispetto a quelli più sopra analizzati, posto che è dato solo al cliente il potere di farla valere. Né condivisibile l'argomento difensivo, 24 secondo il quale, perché si ritenga vietato il contratto e risulti quindi nullo, Occorre che sia punito il comportamento negoziale di entrambe le parti, per cui nelle fattispecie negoziali pluri- soggettive l'antigiuridicità penale della condotta di una parte non si comunica all'altra e quindi non investe il negozio. Nella specie la nullità stata, infatti, desunta dalla natura imperativa della norma, che fa divieto a chiunque siano i soggetti che intendono esercitare professional- mente, nei confronti del pubblico, le attività di intermediazione mobiliare, siano le controparti, - di stipulare ipur se esenti da sanzione penale contratti di swap e ogni altro previsto dall'art. 1 L. 1/1991, nonché dalla generalità degli interessi tutelati (Cass. 6601/82) e non solo dalla condotta criminosa di uno dei contraenti, la quale rileverebbe in senso contrario solo se la sanzione fosse concepita in funzione della tutela esclusiva dell'altro. Assume, tuttavia, la ricorrente che quand' anche ravvisasse una ipotesi di nullità, non si si tratterebbe di nullità assoluta, ma relativa, invocabile dal solo risparmiatore;
ma la tesi è contraddetta proprio dalle considerazione che 25 precedono. Al di là della configurabilità in astratto della categoria delle nullità relative si è osservato in dottrina che la nullità, essendo una qualificazione negativa del negozio, non può che essere unica di fronte a tutti, per cui, avendo carattere obiettivo non è concettualmente possibile parlare di nullità relativa il problema si traduce in termini di legittimazione ad esperire l'azione, alla stregua del disposto dell'art. 1421 C.C., e in ordine ad essa l'argomento che abilitato sia solo il risparmiatore, in quanto unico interessato a far valere la nullità, costituisce una petizione di principio, giacchè suppone quanto invece avrebbe dovuto essere dimostrato e cioè che l'interesse alla rimozione dell'atto sia solo suo. Le considerazioni svolte più sopra, che hanno evidenziato l'ampiezza degli interessi protetti, giovano a disattendere il rilievo della ricorrente e al rigetto delle sue censure. Con il terzo motivo la società ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1337 e 1338 C.C., relativamente alla richie- sta di risarcimento del danno;
assume che la ignoranza, giudicata inescusabile dalla sentenza impugnata, deve considerarsi riferita non а norme 262 6 di legge ma ad una situazione di fatto non conforme a legge, essa discendendo dal fatto che la SOC. IV non aveva ottenuto le autorizzazioni previste. La scusabilità della ignoranza andrebbe riferita alla particolarità della normativa, della quale non era possibile che il cliente avesse esatta conoscenza, al contrario della IV, che, esercitando professionalmente quella attività, avrebbe dovuto secondo la diligenza richiesta allo operatore informarsi presso le sedi competenti della eventuale necessità di autorizzazioni. Quanto, poi, alla misura del danno, corrispondendo fattispecie alla ipotesi di responsabilitàla contrattuale e non precontrattuale il contratto infatti era stato concluso era da considerare sia il danno emergente che il lucro cessante, risul- tando inadempiuta la obbligazione riconducibile allo schema dell'art. 2043 c.c.. La censura è infondata anche sotto tale aspetto, prospettato in via subordinata per la ipotesi che le censure principali, in ordine alla contestata nullità e alla sua natura, fossero disattese. На rilevato la corte territoriale che correttamene il primo giudice aveva rigettato la domanda di risarcimento dei danni, sotto il profilo 27 della responsabilità precontrattuale, per la ragione che nella specie, trattandosi di invalidità derivante da una norma di legge, non è configu- rabile una ignoranza incolpevole, tenuto anche conto che nella specie non era stata dedotta, neanche in fatto, la ignoranza della normativa di cui alla L. 1/1991, ed ha aggiunto "in ogni caso il risarcimento del danno previsto dall'art. 1338 c.c. concerne il solo interesse contrattuale negativo, non dimostrato e neanche dedotto dall'odierna appellante, limitatasi a chiedere il risarcimento dell'interesse contrattuale positivo derivante da un contratto nullo e privo di effetti". Al con- trario la ricorrente invoca la responsabilità piena, trattandosi di contratti conclusi, rispetto ai quali "la mancata comunicazione della causa di nullità farebbe sorgere in capo alla parte una riconducibile all'art. 2043 C.C.,obbligazione senza che operi la limitazione all'interesse nega- tivo". La conclusione del giudice di merito non merita le critiche della ricorrente, che riferisce la propria ignoranza, non già alle norme di legge, ma alla situazione di fatto non conforme a legge, relativa alla mancata autorizzazione alla SOC. 28 IV a svolgere la attività di intermediazione mobiliare. Siffatta prospettazione non giova però a modificare la decisione della corte di merito, posto che, se esclude la ignoranza della normativa, invece considerata dalla sentenza impugnata inidonea a giustificare la pretesa risarcitoria, propone l'omesso accertamento della iscrizione della soc. IV nell'albo previsto dalla legge, che avrebbe potuto agevolmente conseguirsi e che aveva la ricorrente l'onere, con l'esercizio della ordinaria diligenza, di conseguire а fronte di operazioni finanziarie di tanto rilievo, così verificando la causa che ha poi portato alla invalidazione dei contratti. Alla stregua di tale rilievo inescusabile ignoranza della inidoneità della Gestiva a contrarre priva di tutela la pretesa, dal momento che gli artt. 1337 e 1338 C.C., di cui la ricorrente lamenta la violazione, fase precontrattuale il mirano a tutelare nella ingannato O furoviato contraente di buona fede dalla ignoranza della causa di invalidità del contratto che gli è stata sottaciuta e che non era : nei suoi poteri conoscere (Cass. 1987/1985. IV ° motivo, infine, la SOC. EA Con il denunzia la violazione dell'art. 92 c.p.c., in 29 riferimento al regolamento delle spese processuali, poste a suo carico per entrambi i gradi di merito, benchè la novità e la complessità della questione ne giustificassero la compensazione. La censura è inammissibile, esulando dal sindacato di legittimità e rientrando nei poteri discrezionali del giudice di merito la valutazione della opportunità della compensazione, totale о 160000 parziale, delle spese processuali (Cass. 5909/1999; 410000 2949/1995; 7335/1993; 551/1990), essendo, invece, sindacabile solo la situazione che violi il divieto posto dall'art. 91 c.p.c. di porre, anche parzial- mente, le spese a carico della parte vittoriosa, oltre a quella che proceda alla compensazione con motivazione illogica o erronea 11770/1998; (Cass. 5174/1997). Il ricorso va pertanto respinto. 18 . p Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese 1 7 processuali. ROMA DESCOITATA IN CANCELLERB01 hora. Ole Roma 9 ottobre 2000 Il Relatore Presidente оц ANCELLIERE Maria Di Nuzzo ar NutzIL C arie M Oggi, CANCELOERE А дного Maria Di Nuzzo