Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GEMELLI TORQUATO Presidente del 29/05/2000

1. Dott. MARCHESE ANTONIO Consigliere SENTENZA

2. Dott. VANCHERI ANGELO " N.3872

3. Dott. CANZIO GIOVANNI " REGISTRO GENERALE

4. Dott. DELEHAYE ENRICO " N.03302/2000
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul conflitto di competenza sollevato da:
1) NI MA LU n. il 03.11.1973
2) TRIB. MIL. LA SPEZIA - CONFLITTO
nel procedimento a carico di:
1) NI MA LU n. il 03.11.1973
sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. CANZIO GIOVANNI sentite le conclusioni del P.G. Dr. Francesco Gentile che chiede dichiararsi la competenza del Tribunale Militare di NO. Osserva in fallo e in diritto.

1. Il tribunale militare di NO, con ordinanza declinatoria della competenza, premesso che e il giudice a latere avevano presentato dichiarazioni di astensione per incompatibilità - ritualmente autorizzate -, dato atto dell'assenza nell'organico dell'ufficio di altri magistrati idonei alla sostituzione del presidente e del giudice astenuto, rimetteva, ai sensi dell'art. 43.2 c.p.p., il processo indicato in epigrafe al viciniore tribunale militare di La Spezia. Assumeva il giudice remittente, da un lato, l'inoperatività delle procedure di applicazione o di supplenza con altri magistrati non appartenenti allo "stesso ufficio", e, dall'altro, l'applicabilità del meccanismo derogatorio previsto dell'art. 11 c.p.p. nel rito militare, caratterizzato dall'unicità di distretto della corte militare d'appello di Roma, mediante il ricorso per analogia al criterio correttivo dell'individuazione del tribunale che si trovi a minore distanza chilometrica da quello remittente.
Il tribunale militare di La Spezia, dopo avere esperito inutili iniziative per la restituzione degli atti al giudice remittente, richiamate le decisioni della Corte di cassazione che, risolvendo analoghi conflitti, aveva affermato la competenza del tribunale militare di NO, rilevava infine il conflitto negativo di competenza e disponeva la trasmissione degli atti alla Corte di cassazione per la risoluzione del medesimo.
2. - Mette conto di osservare innanzi tutto che questa Corte, già chiamata a risolvere numerosissimi ed analoghi conflitti di competenza, tutti originati dall'iniziativa del presidente del tribunale militare di NO di sistematica rimessione dei procedimenti al tribunale viciniore, stante l'incompatibilità del presidente e/o del giudice a latere e l'impossibilità di comporre il collegio mediante la sostituzione del giudice astenuto con altro giudice appartenente allo stesso ufficio, ha affermato ripetutamente e costantemente, con centinaia e centinaia di sentenze (v., da ultimo, ex plurimis quelle di data 6.2.1998 e 21.2.1997, cui adde Sez. I, 5.11.1998 n. 5435, P.M. in proc. Padolecchia), i seguenti principi di diritto - l'efficacia vincolante dei quali nel corso del processo è stata addirittura revocata in dubbio dal medesimo giudice, che, sottolineando il "grave errore" interpretativo in cui sarebbe caduta la Corte di cassazione, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale degli artt. 25 e 627 c.p.p., dichiarata peraltro manifestamente inammissibile dal giudice delle leggi con ordinanza 3.7.1997 n. 222 a) Il giudice militare astenuto, la cui dichiarazione sia stata già accolta, non può concorrere alla pronunzia del provvedimento declinatorio della competenza, con il quale, accertata l'impossibilità di sostituzione dello stesso, il procedimento è rimesso ad altro giudice, configurandosi in tal caso un vizio di capacità del giudice astenuto, derivante da sopravvenuta carenza di potestà giurisdizionale nel processo: la sanzione d'inosservanza del divieto è quella della nullità di ordine, generale ed assoluta, insanabile e rilevabile d'ufficio anche in sede di legittimità, del provvedimento di rimessione del procedimento.
b) L'istituto derogatorio ed eccezionale dello spostamento territoriale del procedimento, in caso d'impossibilità di sostituzione del giudice astenuto con altro magistrato dello stesso ufficio designato secondo le leggi dell'ordinamento giudiziario, presuppone anche nell'ambito della (giurisdizione militare la necessaria e preliminare verifica, mediante i meccanismi della supplenza e dell'applicazione o della variazione tabellare in via d'urgenza - operanti anche nell'ordinamento giudiziario militare in virtù del richiamo enunciato nell'art. 1 l.

7.5.1980 n. 180 - dell'assoluta e noti di composizione e di funzionamento dell'organo collegiale giudicante: soltanto all'esito della prescritta verifica "potrà concretamente porsi un problema del processo" (C. cost., ord. 222/97 cit.). Orbene, ritiene il Collegio che questi principi di diritto, assolutamente condivisibili, meritano di essere ribaditi anche nel presente giudizio.
2.1. - Deve quindi pregiudizialmente rilevarsi ex art. 609.2 c.p.p. la nullità assoluta, insanabile e rilevabile d'ufficio,
dell'ordinanza con la quale il tribunale militare di NO (essendo componenti del collegio, come presidente e rispettivamente giudice a latere, i giudici le cui dichiarazioni di astensione erano state già accolte) ha declinato la propria competenza rimettendo il procedimento al tribunale militare di La Spezia.
Ed invero, attesa l'integrale applicabilità della normativa processuale ordinaria in tema di astensione e ricusazione del giudice, in forza sia del principio di complementarietà della disciplina processuale militare di cui all'art. 261 c.p.m.p. che dello specifico ed espresso rinvio ad essa operato dall'art. 288 stesso codice, non può seriamente dubitarsi che quei giudici attribuendosi la potestà di provvedere alla rimessione del procedimento, hanno palesemente violato il disposto dell'art. 42.1 c.p.p., che, al fine di evitare ogni concreta influenza nella vicenda processuale, faceva loro divieto di compiere "alcun atto del procedimento" dopo l'accoglimento delle rispettive dichiarazioni di astensione.
Di talché, configurandosi un vizio di capacità del giudice derivante da sopravvenuta carenza di potestà giurisdizionale nel processo, la sanzione d'inosservanza del divieto è quella della nullità di ordine generale ed assoluta prevista dagli artt. 178 lett. a) e 179.1 c.p.p. Ne consegue l'insussistenza del conflitto, perché l'originaria. declinatoria di competenza del tribunale militare di NO è stata pronunciata, in forza di un'illegittima attribuzione di potestà, con il concorso di giudici inidonei a deliberare in quel processo. 2.2. - Spetta poi al presidente della corte militare d'appello di Roma valutare l'opportunità di provvedere, mediante decreto motivato di supplenza o di applicazione, reso necessario dall'impossibilità di funzionamento di quell'organo giudicante e soggetto al controllo del Consiglio della magistratura militare, alla sostituzione del giudice astenuto con altro magistrato designato "secondo le leggi dell'ordinamento giudiziario" (ai sensi dell'art.43 comma 1 c.p.p., espressamente richiamato dall'art.

5-bis d.l. 23.10.1996 n. 553, conv. in l. 23.12.1996 n. 652): deve intendersi,
per il rito esame, la l.

7.5.1981 n. 180 sull'ordinamento giudiziario militare di pace, il cui art. 1 comma 2 rinvia a sua volta alle "disposizioni in vigore per i magistrati ordinari, in quanto applicabili" (cfr. anche gli artt.

1.3 l. 30.12.1988 n. 561 e 7 d.p.r. 24.3.1989 n. 158, sulle attribuzioni del Consiglio della magistratura militare, recanti il rinvio "in quanto applicabili alle norme previste per il Consiglio superiore della magistratura). Trovano innanzi tutto applicazione, "per la sostituzione del giudice astenuto, ricusato o impedito", i criteri obiettivi e predeterminati stabiliti a tal fine dal C.M.M. (v. la circolare 9.6. 1992 n. 22, integrata dalle successive deliberazioni consiliari 19.10.1993, 22.3.1995 e 17.9.1996, quest'ultima dettata dalla pressante esigenza di fronteggiare l'avvenuta estensione, a seguito di sentenze della Corte costituzionale, del regime delle incompatibilità), giusta il disposto dell'art.

7-Ter comma 2 o.g., inserito dall'art. 4 d.p.r. 22.9.1988 n. 449. Deve tenersi conto, d'altra parte, dell'istituzione delle tabelle "infradistrettuali" che ricomprendono tutti i magistrati degli uffici giudicanti "al fine di assicurare un più adeguato funzionamento degli uffici giudiziari" (art.

7-bis comma 3-bis o.g., introdotto dall'art.

6.1 l. 4.5.1998 n. 133) e dell'autonomo potere attribuito al presidente della corte d'appello di adottare i relativi provvedimenti di supplenza (art. 97 ult. comma o.g., introdotto dall'art.

6.3 l. n. 133/98). È infine applicabile la disposizione dell'art.

7-bis comma 2, ultimo periodo, o.g., inserito dall'art. 3) d.p.r. n. 449/88, che prevede, quale extrema ratio per la sostituzione del giudice impedito "in via d'urgenza", la procedura di variazione tabellare adottata dai dirigenti degli uffici ed immediatamente esecutiva salva la successiva deliberazione di controllo dell'organo di autogoverno. 3. - Questa Corte ha reiteratamente affermato il principio per cui la rimessione del processo ad altro giudice, ai sensi degli artt.43 comma 2 e 11 c.p.p., può essere consentita soltanto dopo avere constatato che si astengano, siano ricusati, risultino impediti, dopo l'eventuale sostituzione mediante gli istituti della supplenza o della applicazione, tanti magistrati dello "stesso ufficio" da rendere impossibile la composizione del collegio giudicante, in quanto la rimessione è istituto di carattere eccezionale siccome comportante la sottrazione dell'imputato al giudice naturale precostituito per legge. E tale principio va ribadito anche per quanto riguarda l'istituto della rimessione disciplinato per la giurisdizione militare dall'innovativa disposizione dell'art.

5-bis d.l. 23.10.1996 n. 553 in tema d'incompatibilità dei giudici astenuti o ricusati, introdotto dalla legge di conversione 23.12.1996 n. 652, che - colmando la grave lacuna della legge processuale militare in tema di deroga alla competenza territoriale (il meccanismo previsto dall'art. 43 comma 2 c.p.p, in riferimento all'art. 11 c.p.p. presuppone infatti la distribuzione territoriale degli uffici giudiziari per distretti di corte d'appello, mentre l'ordinamento giudiziario militare è articolato sulla base di distretti un'unica corte militare d'appello con due sezioni distaccate e otto tribunali militari con competenza estesa a più province contermini) - così recita: "Se non e possibile procedere alla sostituzione del giudice del tribunale militare ne' modi previsti dall'art. 43 comma 1 c.p.p., il tribunale militare rimette il procedimento al tribunale militare più vicino, determinato tenendo conto della distanza chilometrica ferroviaria, e se del caso marittima".
Quest'ultima disposizione normativa dev'essere peraltro correttamente interpretata nel senso che, nell'ipotesi di assoluta e persistente impossibilità di composizione e funzionamento dell'organo collegiale pure attraverso gli istituti della supplenza o dell'applicazione operanti nell'ordinamento giudiziario militare, la constatazione del fenomeno e il conseguente provvedimento di rimessione del procedimento saranno di necessità riservati - atteso il divieto per il giudice militare astenuto di concorrere alla pronunzia collegiale del provvedimento declinatorio della competenza - al presidente o al giudice con funzioni di presidente pro tempore del "tribunale militare" remittente. Sarebbe invero incoerente ritenere che l'organo collegiale debba essere integrato con altro magistrato, designato secondo le regole della supplenza o della applicazione, all'esclusivo fine di pronunciare una valida ed efficace ordinanza di rimessione del procedimento: la legittima sostituzione del giudice astenuto sancirebbe infatti la rinnovata possibilità di funzionamento del tribunale militare e consentirebbe a quel punto la rituale celebrazione del processo.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza con la quale il tribunale militare di NO rimette il processo al tribunale militare di La Spezia.
Dichiara per l'effetto l'insussistenza del conflitto e dispone trasmettersi gli atti al tribunale militare di NO per il corso ulteriore.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 29 maggio 2000. Depositato in Cancelleria il 2 giugno 2000