Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SERPICO Francesco - Presidente - del 27/10/2009
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. FAZIO Anna Maria - Consigliere - N. 1782
Dott. MATERA Lina - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 24916/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RO NO, nato a [...] il [...];
contro il decreto di sequestro del 14 aprile 2009 emesso dal G.i.p. del Tribunale di Chieti;

visti gli atti, il decreto impugnato e il ricorso;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FIDELBO Giorgio;

udito il Sostituto Procuratore Generale, Dott. D'ANGELO Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - Con decreto del 14 aprile 2009 il G.i.p. del Tribunale di Chieti, nell'ambito del procedimento penale a carico di UI ME ed altri, tutti indagati di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.), ha disposto il sequestro preventivo di oltre trecento autorizzazioni di autonoleggio con conducente rilasciate dal Comune di Francavilla al Mare ad operatori del settore.
Secondo il G.i.p. si tratterebbe di autorizzazioni rilasciate illegittimamente in base al Regolamento comunale n. 99 del 2007, emesso in violazione della Legge Quadro 15 gennaio 1992, n. 21, in materia di trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea. In particolare, nel provvedimento si rileva che l'Ufficio della Dirigenza della Segreteria del Comune di Francavilla al Mare, in base al suddetto Regolamento - che realizzava una sorta di "liberalizzazione" dell'attività di autonoleggio con conducente abolendo il contingente numerico delle autovetture da destinare a questo servizio -, ha rilasciato le autorizzazioni subordinando il rilascio alla sola iscrizione nel ruolo di cui alla L.R. Abruzzo n.124 del 1998, quindi in violazione del disposto della L. n. 21 del 1992, art. 8 che, invece, richiede la necessità di un bando di pubblico concorso;
inoltre, viene sottolineato che tali autorizzazioni sono state rilasciate ad operatori del settore non residenti in Abruzzo, peraltro privi di una rimessa nel territorio del Comune di Francavilla, in violazione della L. n. 21 del 1992, art. 11 che prevede che il prelevamento dell'utente ovvero l'inizio del servizio siano effettuati con partenza dal territorio del Comune che ha rilasciato la licenza e che le prenotazioni di trasporto siano effettuate necessariamente presso le rimesse.
In base a tale situazione, ritenuta di totale illegalità delle autorizzazioni, il G.i.p. ha considerato sussistente il fumus del reato di abuso d'ufficio e ha disposto il sequestro delle autorizzazioni rilasciate, sul presupposto che la libera disponibilità di esse potesse aggravare le conseguenze del reato. 2. - Contro il decreto di sequestro ha proposto ricorso per cassazione ex art. 325 c.p.p., comma 2. NO OC, titolare di un'autorizzazione rilasciata dal Comune di Francavilla di cui reclama la restituzione.
2.1. - Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell'art. 321 c.p.p., sostenendo che il G.i.p. abbia erroneamente ritenuto sussistente il fumus commissi delicti omettendo di verificare la compatibilità della normativa statale con la disciplina comunitaria del settore, prevalente in quanto avente rango giuridico di fonte sovraordinata al diritto nazionale. In sostanza, si censura il provvedimento per avere ritenuto sussistente la violazione della L. n. 21 del 1992 da parte della Delib. n. 99 del 2007 senza procedere all'accertamento sul rispetto della citata normativa statale del diritto comunitario: il vizio del provvedimento impugnato viene così individuato nel parziale e incompleto accertamento del fumus commissi delicti.
2.2. - Con il secondo motivo il OC assume che la violazione della L. n. 21 del 1992, che il G.i.p. ha ritenuto come fondante il fumus del reato di cui all'art. 323 c.p., risulta destituita di fondamento, trattandosi di una legge incompatibile con la normativa comunitaria vigente. In altri termini, la Delib. n. 99 del 2007 risulta del tutto conforme ai Trattati della Comunità Europea e alle successive direttive comunitarie emanate dalla Commissione Europea in tema di liberalizzazione del mercato dei trasporti, normativa che deve prevalere su quella nazionale. A questo proposito nel ricorso vengono citate le diverse disposizioni del Trattato CE che indirizzano verso una ampia liberalizzazione del mercato dei trasporti, come gli artt. 14, 43, 48, 70 e 71, nonché il regolamento CEE 2454/1991 "che consente espressamente ai vettori stabiliti in uno
Stato membro e da questo autorizzato ad esercitare la professione di trasportatore di viaggiatori, di effettuare trasporti nazionali su strada nel territorio di altri Stati membri senza disporvi di una sede o di un altro stabilimento". Inoltre, l'art. 72 Trattato CE prevede che gli Stati membri "non possono rendere gli effetti diretti o indiretti delle varie disposizioni che disciplinano la materia dei trasporti meno favorevoli nei confronti dei vettori degli altri Stati membri rispetto ai vettori nazionali", in modo da creare una discriminazione per le imprese di trasporto di altri paesi membri. D'altra parte, si sottolinea come nel settore dei trasporti trovino applicazione anche le norme sulla concorrenza di cui al combinato disposto degli art. 2, art. 3, lett. g), art. 10, art. 81 e art. 82 Trattato CE. Ne consegue, secondo i ricorrenti, che la disciplina contenuta nella L. n. 21 del 1992, in base alla quale i Comuni devono stabilire il numero dei veicoli da adibire al noleggio auto con conducente e rilasciare le relative autorizzazioni attraverso un bando di pubblico concorso, sono in contrasto con la normativa comunitaria e non possono trovare applicazione, ne' rappresentare il fondamento giuridico del sequestro preventivo impugnato, in quanto il sistema di rilascio delle autorizzazioni per il servizio di noleggio auto con conducente è da ritenersi liberalizzato ai sensi degli artt. 70 e segg. Trattato CE e della relativa normativa derivata, anche quella in materia di concorrenza. Sicché qualsiasi imprenditore che sia munito degli idonei requisiti professionali ha diritto di ottenere l'autorizzazione ed esercitare il servizio di noleggio senza alcun limite numerico e prescindendo dal criterio territoriale. Con riferimento al criterio territoriale espresso dalla L. n. 21 del 1992, artt. 5 e 8, dopo aver ribadito che esso impedisce la realizzazione di un mercato efficiente ed è in contrasto con il diritto comunitario non essendo consentito al potere pubblico impedire o restringere il libero gioco del mercato, si sottolinea come sia l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (del 11.4.2005), sia la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio, Sez. 2^, ord. n. 6779 del 2005 e n. 5415 del 2008; Cons. Stato, ord. n. 2169 del 2009), abbiano ritenuto l'illegittimità di atti basati su tale criterio, proprio in relazione al servizio di autonoleggio con conducente.
Sotto un diverso profilo si assume l'irrilevanza della circostanza che i ricorrenti non abbiano mai utilizzato la rimessa sita in Francavilla: viene rilevato che la L. n. 21 del 1992 non prevede alcun obbligo di avere un'unica sede, ne' che la rimessa debba essere necessariamente ubicata nel territorio del Comune che ha rilasciato l'autorizzazione, evidenziando come la disciplina sul servizio di noleggio con conducente di autobus di cui alla L. n. 218 del 2003 non preveda le limitazioni di cui alla L. n. 21 del 1992. Infine, si osserva che la normativa di cui alla L. n. 21 del 1992 sia stata denunciata ex art. 226 Trattato CE alla Commissione Europea per evidente contrasto con il diritto comunitario.
2.2. - Con l'ultimo motivo il ricorrente deduce l'erronea applicazione dell'art. 323 c.p. con riferimento alla insussistenza del requisito della ingiustizia del vantaggio conseguito. In conclusione, il ricorrente chiede, l'annullamento del provvedimento impugnato e, in subordine, il rinvio della questione circa l'interpretazione delle norme comunitarie all'esame della Corte di Giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell'art. 234 Trattato CE.
MOTIVI DELLA DECISIONE
3. - Preliminarmente deve ribadirsi come, a differenza di quanto avviene per le misure cautelari personali, dove espressamente si prevede che la loro emissione è subordinata alla presenza di un fumus costituito dai gravi indizi di colpevolezza, ai fini della verifica della legittimità del sequestro preventivo "è preclusa ogni valutazione sulla sussistenza degli indizi di colpevolezza e sulla gravità degli stessi" (Sez. un., 25 marzo 1993, n. 4, Gifuni). In questo senso è stato sostenuto che "il controllo del giudice non può investire la concreta fondatezza di un'accusa, ma deve limitarsi all'astratta possibilità di sussumere il fatto attribuito ad un soggetto in una determinata ipotesi di reato". In applicazioni di tali principi si è detto che nell'assumere il provvedimento cautelare il giudice deve accertare, sia pur sommariamente, senza addentrarsi in questioni proprie del giudizio di cognizione, che il fatto rientri nella fattispecie criminosa che forma oggetto dell'imputazione (Sez. 6^, 21 dicembre 1994, n. 5006, Gallo). Tuttavia, resta ferma la necessità per il giudice di valutare il fumus in concreto, cioè verificando in modo puntuale e coerente gli elementi in base ai quali si ritenga esistente in concreto il reato configurato e la conseguente possibilità di sussumere questa fattispecie in quella astratta (Sez. un., 29 gennaio 2003, n. 12878, PM in proc. Innocenti;
Sez. 3^, 27 gennaio 2000, n. 414, Cavagnoli;

Sez. 3^, 1 luglio 1996, n. 2863, Chiatellino;
Sez. 3^, 29 novembre 1996, n. 4112, Carli). Deve pertanto affermarsi l'esigenza di un riconoscimento della necessità di individuare uno dei presupposti del sequestro preventivo nella serietà degli indizi di reato, escludendo la tesi estrema che richiederebbe la presenza dei gravi indizi di colpevolezza, che stabilisce una parificazione con l'art. 273 c.p.p., di cui non vi è traccia nel sistema delle misure cautelari reali. Entro questi limiti deve verificarsi la sussistenza del fumus delicti, contestata dai ricorrenti.
4. - Può quindi passarsi, direttamente, all'esame del secondo motivo del ricorso - che è anche il principale - con cui si sostiene l'assoluta legittimità della delibera adottata dal Comune di Francavilla, legittimità che farebbe venir meno il presupposto stesso del reato di abuso d'ufficio, alla base del sequestro preventivo disposto nei confronti di OC NO. Il Collegio ritiene che non sia fondato.
Secondo il ricorrente il sistema di contingentamento delle autorizzazioni in materia di noleggio con conducente di cui alla L. n. 21 del 1992 sarebbe espressione di una politica dirigista nel settore dei trasporti di persone su strada e, quindi, configgente con le disposizioni contenute nel Trattato CE, sicché non dovrebbe essere attuato, in quanto non consentirebbe il libero accesso al mercato all'imprenditore che voglia effettuare il relativo servizio di noleggio.
Si osserva che è vero che nel settore dei trasporti trovano piena applicazione le norme comunitarie sulla concorrenza, in base alle quali gli Stati membri e le loro articolazioni interne - in Italia, Regioni Comuni e Provincie - incontrano una serie di limiti nella adozione delle normative di settore e nei relativi atti amministrativi, che non possono essere in conflitto con la disciplina comunitaria e che, in caso di contrasto, devono essere disapplicati. È altrettanto vero che gli Stati membri sono obbligati a perseguire gli obiettivi del Trattato CE in materia di trasporti (art. 70), al fine di contribuire alla realizzazione di un mercato interno caratterizzato dall'eliminazione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali, nonché di un regime che garantisca la concorrenza. Per questa ragione i trasporti costituiscono indubbiamente uno strumento decisivo per la realizzazione della libertà di circolazione delle merci e delle persone, tanto è vero che sulla base dell'art. 71 Trattato CE è stato adottato, tra gli altri, il regolamento CEE 2454/1992, che. nel prevedere la liberalizzazione dei trasporti nel mercato unico, consente espressamente ai vettori;
stabiliti in uno Stato membro e da questo autorizzati ad esercitare la professione di trasportatore di viaggiatori, di effettuare trasporti nazionali su strada nel territorio di altri Stati membri senza disporvi di una sede o di un altro stabilimento. Ne consegue che qualsiasi misura nazionale, sia legislativa che amministrativa, che crea discriminazioni tra operatori italiani e operatori stabiliti in altri Paesi membri viene considerata contrastante con il diritto comunitario e, in virtù del primato di quest'ultimo sul diritto interno, non può trovare applicazione. Si tratta di un sistema rivolto agli Stati perché non rendano gli effetti delle varie disposizioni che regolano la materia dei trasporti meno favorevoli per i vettori degli altri Stati membri rispetto ai vettori nazionali. Ciò che si vuole evitare è che non siano emanate norme interne rivolte a discriminare, anche indirettamente, imprese di trasporto di altri Paesi membri ed infatti la giurisprudenza comunitaria, in base alle norme sulla concorrenza ritenute applicabili in questa materia, configura la violazione dell'art. 72 Trattato CEE nel caso in cui uno Stato renda più sfavorevole la condizione degli operatori di altri paesi membri rispetto ai propri.
Tuttavia, nel caso in esame la normativa nazionale, rappresentata dalla L. n. 21 del 1992, non pone alcuna limitazione al vettore comunitario circa la possibilità di svolgere il servizio di trasporto anche sul territorio italiano. In realtà tale normativa si limita a prevedere la necessità di un bando di concorso per l'attribuzione delle licenze, al fine di garantire le esigenze di trasporto in un determinato territorio e deve escludersi che ciò possa determinare una lesione ai principi della concorrenza, dal momento che nessuna norma di favore è prevista per i vettori italiani, potendo partecipare al concorso anche vettori comunitari. Anche a voler ammettere che quelle disposizioni della L. n. 21 del 1992 ispirate a "criteri territoriali" - il riferimento è, ad esempio, agli artt. 2, 3 e 11 - possano favorire concorrenti vicini al territorio di riferimento, deve sottolinearsi che ai fini della sussistenza del fumus del reato di abuso d'ufficio è sufficiente, allo stato, aver accertato che il rilascio delle autorizzazioni è avvenuto senza che il Comune abbia predisposto il bando di gara e, quindi, in violazione della L. n. 21 del 1992, art.

8. D'altra parte il servizio di noleggio con conducente è un servizio pubblico non di linea che ha ad oggetto il trasporto collettivo o individuale di persone, con funzione complementare e integrativa dei trasporti pubblici di linea, sicché la previsione di una procedura di concorso per il rilascio dell'autorizzazione a soggetti che abbiano determinati requisiti appare del tutto compatibile con i principi di concorrenza stabiliti dalla normativa comunitaria, anzi assicura una maggiore trasparenza nella gestione delle licenze e nel trattamento paritario dei soggetti richiedenti, conciliando le esigenze della concorrenza con quelle del soddisfacimento del pubblico interesse.
5. - Con riferimento al diverso profilo del motivo in esame, con cui si contesta il rilievo dato nell'ordinanza al requisito della presenza della rimessa in Francavilla, si osserva come una volta ritenuto che la violazione di legge( rilevante ai fini della sussistenza del fumus del reato di cui all'art. 323 c.p., è quella che riguarda il mancato bando di pubblico concorso, la questione relativa all'inosservanza dei requisiti circa la sede del vettore e della rimessa non appare più rilevante.
6. - La ritenuta infondatezza del secondo motivo assorbe le contestazioni contenute nel primo motivo, relative all'omesso accertamento, da parte del G.i.p., della sussistenza della violazione di legge con riferimento alla normativa comunitaria. 7. - Infine, deve ritenersi infondato anche l'ultimo motivo con cui si assume la mancanza del requisito della ingiustizia del vantaggio conseguito.
Si osserva che in tema di abuso d'ufficio il requisito del vantaggio patrimoniale va riferito al complesso dei rapporti giuridici a carattere patrimoniale e, pertanto, sussiste non solo quando l'abuso sia volto a procurare beni materiali, ma anche quando sia volto a creare un accrescimento della situazione giuridica soggettiva a favore di colui nel cui interesse l'atto è stato posto in essere. Nel caso in esame il vantaggio ipotizzato è consistito nell'ottenere l'autorizzazione di noleggio con conducente, che rappresenta un accrescimento, anche materiale, della situazione giuridica dei beneficiari, da cui conseguono vantaggi economici. Il vantaggio, peraltro, deve essere considerato, allo stato, ingiusto in quanto l'autorizzazione è stata ottenuta illecitamente, in base ad un atto posto in essere in violazione di legge, quindi senza partecipare al concorso previsto dalla L. n. 21 del 1992, art. 8. 8. - All'infondatezza dei motivi consegue il rigetto del ricorso con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 12 novembre 2009