REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto papamento tomme SEZIONE SECONDA CIVILE druaude минбе0175 /03 Composta dagli Ill.mi s ri M strati: Dott. Antonio VEI A 9781/00 2264+ Dott. Olindo SCHETTINO Consigliere 2700 MAZZIOTTI DI CELSO Dott. Lucio Rep. A Consigliere Ud. 01/04/03 Rel. Consigliere Dott. Francesco Paolo FIORE CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIO MIGLIUCCI Consigliere Dott. Emilio Rilasciata ha pronunciato la seguente at GEIL 2004 S EN T ENZA ECANCELLIERE sul ricorso proposto da: X RIASSUNGione CO LL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CARLO POMA 2, presso lo studio dell'avvocato PIETRO ROMANO ORLANDO, che lo difende unitamente all'avvocato MARIO ADAMO, giusta delega in atti;
ricorrente

contro

LD ET, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DELL OCEANO ATLANTICO 37/H, presso lo studio TITO FESTA, che la difende unitamentedell'avvocato all'avvocato DOMENICO2003 CAVALLARO, giusta delega in 544 atti;
-1- controricorrente avverso la sentenza n. 1764/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 29/06/99; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/04/03 dal Consigliere Dott. Francesco Paolo FIORE;
udito l'Avvocato Adamo Mario, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con citazione del 27 giugno 1989, TU RC, titolare della ditta individuale Arcadia, proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo del 29 maggio 1989, con cui il presidente del Tribunale di Milano gli aveva ingiunto di pagare ad AB UA, titolare dell'omonima ditta individuale, la somma di lire 27.713.000, per fornitura merce, di cui alla fattura n. 2 del 1987. Opponeva il RC che la UA era solo t l'apparente titolare dell'omonima ditta, in realtà appartenente ad esso opponente, così che doveva ritenersi simulata la vendita della merce in oggetto ed inesistente il credito azionato. Chiedeva, quindi, che si accertasse la simulazione della ditta AB UA, per interposizione fittizia della titolare apparente, e, conseguente- mente, che si accertasse la simulazione della vendita della merce, di cui al decreto ingiuntivo opposto, che doveva essere revocato. AB UA, titolare dell'omonima ditta individuale, resisteva all'opposizione e ne chiede- va il rigetto, con la conferma del decreto ingiun- tivo opposto ed il favore delle spese di lite, oltre al risarcimento del danno per responsabilità 3 aggravata ex art. 96 c.p.c. Contestava l'opposta la legittimazione dello opponente ed assumeva di essere l'effettiva titola- re della ditta. Con sentenza del 28 dicembre 1995, il Tribunale di Milano, esclusa (per difetto di prova) la dedotta simulazione della vendita della merce, di cui al decreto ingiuntivo opposto, e ritenuta l'esistenza tra le parti di una società di fatto, con riparti- zione paritaria degli utili, revocava il decreto ingiuntivo opposto e condannava l'opponente a pagare alla controparte metà del credito azionato, quale utile societario. Le spese di lite erano poste a carico dell'opponente per la metà, compen- sata la metà residua. Le parti interponevano gravame: TU RC, in via principale, ed AB UA, in via incidentale. Con sentenza del 29 giugno 1999, la Corte d'appello di Milano rigettava i gravami e confermava la decisione del primo giudice. Le spese del grado erano poste a carico dell'appellante principale. Evidenziava la Corte, in particolare, come il primo giudice avesse correttamente accertato l'esistenza le parti di una società di fatto e, quindi,tra deciso nei termini esposti, senza che ciò compor- tasse l'accoglimento di alcuna domanda nuova dell'opposta, essendo stata dedotta dallo stesso opponente la simulazione della ditta AB UA, per interposizione fittizia dell'opposta, quale titolare, con conseguente necessità di accertarne l'effettiva titolarità. Per la cassazione di tale sentenza, TU RC ha proposto ricorso in forza di sei motivi. AB UA ha resistito con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 113 e 115 c.p.c. e degli artt. 1417, 2722, 2082 e 2563 c.c., nonché vizi di motivazione su punto decisivo della controversia, il ricorrente si duole che la Corte di merito abbia ritenuto infondate le critiche, che erano state rivolte alla decisione di primo grado, per avere erroneamente individuato nella vendita della merce, non anche (e prima ancora) nella titolarità della ditta UA, l'oggetto della simulazione dedotta. Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 184 e 112 c.p.c., il ricorrente si duole che la Corte di merito abbia negato il contestato vizio di extrapetizione, in 5 cui era incorso il primo giudice, per avere accolto di utili societari, una domanda di ripartizione tardivamente proposta dalla controparte, in corso di causa, e su cui non era stato accettato il contraddittorio. Con il terzo motivo, denunciando violazione dell'art. 115 c.p.c. e vizi di motivazione su punti decisivi della controversia, il ricorrente si duole che la Corte di merito, al pari del primo giudice, abbia ritenuto provata l'esistenza di una società di fatto tra le parti, quando invece un compiuto e corretto esame delle risultanze processuali esclu- deva quella esistenza. Con il quarto motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2247 c.c., nonché vizi di motivazione su punto decisivo della controver- sia, il ricorrente si duole che la Corte di merito, al pari del primo giudice, abbia ritenuto esistesse una società di fatto tra le parti, senza considera- re l'insussistenza della c.d. affectio societatis. Con il quinto motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 2262, 2263, 2303, 2423 e 2425, punto 26, c.c. e degli artt. 112 e 113 c.p.c., nonché vizi di motivazione su punto decisi- VO della controversia, il ricorrente si duole che 6 la Corte di merito, al pari del primo giudice, abbia inopinatamente attribuito alla UA, a titolo di quota parte di utili societari, la metà di un ricavo, senza osservanza delle prescrizioni vigenti in materia di ripartizione di utili socie- senza considerare che, in difetto di previ-tari e sione contrattuale, è il giudice a dover fissare, secondo equità, la parte spettante al socio, che abbia conferito la propria opera. Con il sesto motivo, infine, denunciando violazione dell'art.92 c.p.c. e contraddittorietà di motiva- zione, il ricorrente si duole che la Corte di merito l'abbia condannato al pagamento delle spese di gravame. Il secondo motivo, logicamente prioritario rispetto agli altri, relativo -com'è- alla contestata ammissibilità della domanda accolta dal primo giudice, con decisione confermata in parte qua dalla Corte di merito, è fondato. Ed invero, l'esame degli atti, consentito dalla particolare natura della questione posta (error in procedendo), evidenzia come il primo giudice ebbe ad accogliere una domanda di pagamento di utile societario per lire 13.856.500, tra compartecipi di società di fatto, domanda appunto proposta dalla 7 controricorrente nel corso del giudizio, senza accettazione del contraddittorio da parte del ricorrente (che, anzi, ne contestò la ammissibili- tà), e tutt'affatto diversa, nelle sue componenti essenziali (petitum e causa petendi), da quella fatta valere mediante il decreto ingiuntivo oppo- sto, laddove la stessa controricorrente aveva 27.713.000, quale chiesto il pagamento di lire prezzo di merce venduta al ricorrente. In termini sono gli atti di causa e la diversa valutazione della Corte di merito, che disconosce la ricorrenza di una domanda nuova, inammissibil- mente formulata nel corso del giudizio, è frutto di errore. Ritenere, come la Corte di merito ha ritenuto, che non si fosse in presenza di una domanda nuova, perché il tema di decisione sarebbe stato compreso in quello della domanda di simulazione, in via dal ricorrente, allorariconvenzionale proposta opponente, è tutt'affatto contrario al tenore di tale domanda riconvenzionale, esclusivamente volta all'accertamento della simulazione della ditta venditrice della merce, per interposizione fittizia della titolare apparente, in luogo di esso ricor- rente, titolare effettivo, e, quindi, della simula- 8 per il cui zione della stessa vendita della merce, prezzo era stato chiesto e concesSO il decreto ingiuntivo opposto. La simulazione dedotta non implicava l'esistenza di una società di fatto tra titolare apparente e titolare effettivo di quella ditta, né, tanto meno, T che vi fossero degli utili societari da dividere tra costoro, così da restare altresì preclusa la prospettazione sul punto di una riconventio ricon- ventionis, peraltro inammissibile anch'essa, perché tardivamente formulata, ben oltre la prima udienza e senza accettazione del contraddittorio. Non v'è dubbio, dunque, che la domanda accolta dal primo giudice, con sentenza confermata dalla Corte di merito, non poteva essere esaminata nel merito, avendo ad oggetto un bene della vita (utile socie- tario) diverso da quello della domanda fatta valere mediante il decreto ingiuntivo opposto (prezzo di vendita) e fondandosi su titolo (contratto di società) diverso dall'altro (contratto di compra- vendita). L'accoglimento del motivo in esame, cui consegue la cassazione della sentenza impugnata, assorbe gli altri motivi di ricorso, che pongono questioni dipendenti. La cassazione della sentenza va disposta senza rinvio, rendendosi inutile la prosecuzione della 382,l'art. causa e, perciò, applicabile comma terzo, ultima parte, c.p.c.. Ed invero, il giudizio rescindente ha ad oggetto la sentenza impugnata, che sentenza di conferma della decisione con cui il primo giudice ha condan- nato il ricorrente a pagare la somma di lire 13.856.500, oltre interessi, a titolo di utili societari, così accogliendo una domanda non esami- nabile nel merito, l'unica ad essere stata decisa e l'unica ad essere stata oggetto di impugnazione, e, quindi, coinvolge anche la decisione del primo giudice, in parte qua, che, invece, resta ferma nella statuizione di revoca del decreto ingiuntivo opposto, non essendovi stato alcun gravame sul punto. Sussistono giusti motivi per compensare, totalmen- te, le spese dei precedenti giudizi e del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, assorbiti gli altri;
cassa senza rinvio la sentenza impugnata e compensa le spese dell'intero giudizio. Così deciso il 1° aprile 2003, in Roma, nella camera di consiglio della seconda sezione civile. Il presidente cons est парисовик IL CANCELLIERE 01 Dott.ssa Donatella D'Anna DEPOSITATO IN CANCELLERIA Roma 26 GIU 2003 RECT CORTE SUPREMA CASSAZIONE Si anesis is regstrazione gresso l'Agenzia delle Entrare di BHoma 2 11 18.03.04 serie 4. nt n. 8106 versate € 160.10 apposta in calce alla copia autentica (art. 278 T.U. n°115 del 30/5/2002) い