Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio DUVA - Presidente -
Dott. Renato PERCONTE LICATESE - Rel. Consigliere -
Dott. Giuliano LUCENTINI - Consigliere -
Dott. Ennio MALZONE - Consigliere -
Dott. Bruno DURANTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ZO FR, DE FA LV, DE FA DA, elettivamente domiciliati in ROMA VICOLO ORBITELLI 27, presso lo studio dell'avvocato CORALLO FABRIZIO, difesi dall'avvocato MASCOLO ANGELO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
NT UC AV, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CELIMONTANA 38, presso l'Avvocato PORCELLUZZI DOMENICO, che la difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1383/97 del Tribunale di TRANI, Sezione Civile, emessa il1° luglio 1997, depositata il 14/10/97; rg. 1201+1410/1997;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/05/01 dal Consigliere Dott. Renato PERCONTE LICATESE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
LL IA OT, premesso che, con decorrenza dal 10 agosto 1982, aveva concesso in locazione, per uso di ufficio, un proprio immobile a ZO RA;
che il 10 agosto 1983 erano subentrate nel contratto De FA EL e NI;
che il contratto era scaduto il 10 agosto 1991, come da licenza convalidata il 10 dicembre 1991;
che le conduttrici, pur non avendo riconsegnato l'immobile, non avevano versato i canoni dal 10 agosto 1994; intimava alla ZO e alle De FA sfratto per morosità, chiedendo l'ingiunzione di pagamento per i canoni scaduti.
Le intimate si opponevano, eccependo preliminarmente l'inammissibilità dell'azione di sfratto, perché non sussisteva più alcun valido rapporto di locazione tra le parti. Nel merito contestavano la mora, allegando il diritto di ritenzione, e spiegavano domanda riconvenzionale per la condanna dell'opposta al pagamento dell'indennità di avviamento.
Il pretore di Barletta, con sentenza del 9 marzo 1996, rigettava la domanda principale e accoglieva la riconvenzionale, condannando la LL al pagamento di lire 10.994.706, oltre agli interessi. Con la sentenza oggi impugnata, emessa il 14 ottobre 1997, il Tribunale di Trani ha rigettato il gravame della ZO e delle De FA, le quali si erano dolute della compensazione delle spese del giudizio;
e, in accoglimento del gravame della LL, dato atto dell'avvenuto rilascio dell'immobile, ha condannato la ZO e le De FA al pagamento dell'importo dei canoni di locazione dovuti per l'ulteriore periodo di occupazione dell'immobile, pari a lire 4.886.536, oltre agli interessi dall'intimazione; ha rigettato la domanda riconvenzionale delle conduttrici e le ha condannate a restituire alla locatrice la somma di lire 13.056.200, oltre agli interessi.
Per la cassazione di detta sentenza ricorrono la ZO e le De FA, esponendo quattro censure. Resiste con controricorso l'intimata LL.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo, denunciando la violazione dell'art. 112 c.p.c. (art. 360 n. 3 C.p.c.), le ricorrenti sostengono che la sentenza impugnata ha omesso di provvedere sull'eccezione di inammissibilità o improponibilità della domanda di sfratto per morosità, sollevata con la comparsa di costituzione nel giudizio di appello e ancor prima con quella depositata nella fase pretorile, e fondata sull'inesistenza, alla data dell'intimazione (2 febbraio 1995), del contratto di locazione, dichiarato cessato, per scadenza, dal 10 agosto 1994, giusta ordinanza di convalida di licenza per finita locazione emessa dal pretore di Barletta il 10 dicembre 1991. Il motivo è infondato.
Anche a voler ammettere che la LL non potesse valersi del procedimento sommario di convalida di sfratto per morosità per chiedere la risoluzione di una locazione già cessata a causa del mancato pagamento di canoni successivi alla cessazione;
resta fermo che, nella fattispecie, il dibattito, con l'opposizione delle intimate, si incentrò subito sull'effettivo "thema decidendum", ovvero sulla mora nella restituzione dell'immobile, sull'obbligo di continuare a pagare il canone anche dopo la scadenza e infine sulla spettanza del diritto all'indennizzo per la perdita dell'avviamento commerciale.
L'opposizione delle intimate, in altri termini, introdusse un ordinario giudizio di merito su tutte le questioni ancor oggi controverse, senza che potesse spiegare più alcun giuridico rilievo l'ipotetica anomalia del mezzo usato per istituire il contraddittorio. D'altra parte questa Corte ha avuto occasione di affermare esplicitamente che nell'ordinario giudizio cognitivo, aperto dall'opposizione dell'intimato ai sensi dell'art. 665 C.p.c., non incide l'irritualità del procedimento di convalida, eventualmente instaurato al di fuori dei casi previsti dalla legge (Cass. 25 giugno 1993 n. 7066; 6 aprile 1978 n. 1587). Non ha pertanto alcun fondamento la tesi dell'inammissibilità o improponibilità dell'azione di sfratto per morosità (che, secondo l'avviso non espresso, ma non per questo meno chiaro, delle ricorrenti, dovrebbe propagarsi all'accessoria domanda di pagamento dei canoni per il periodo contestato, e che in ipotesi concreterebbe un vizio rilevabile, anche d'ufficio, in ogni stato e grado), e bene ha fatto il Tribunale a disattenderla, seppure per implicito. Col secondo motivo le ricorrenti deducono falsa applicazione dell'art. 1220 C.c. (art. 360 n. 3 C.p.c.). Il Tribunale avrebbe ritenuto inidonea ad escludere la mora delle conduttrici l'offerta informale di restituzione dell'immobile, con l'erroneo argomento che sarebbe stata invece necessaria un'offerta formale. Viceversa, sostengono le ricorrenti, anche un'offerta non formale, purché seria, concreta e tempestiva, pur non bastando a costituire in mora il locatore, è inidonea ad evitare la mora del debitore nella restituzione dell'immobile. E quest'ultima le odierne ricorrenti si sono dichiarate disposte ad eseguire per ben due volte. Ingiustificata è altresì, secondo le ricorrenti, la conseguente condanna delle conduttrici al pagamento dei canoni di locazione dall'agosto 1994 al marzo 1995.
Col terzo motivo, denunciando la violazione degli artt. 34 3° comma e 69 8° comma della legge 27 luglio 1978 n. 392 (art. 360 n. 3 C.p.c.), le ricorrenti deducono l'erroneità della sentenza anche nella parte in cui ha negato che al conduttore spetti, in attesa del pagamento dell'indennità di avviamento, il diritto di ritenzione dell'immobile.
Questo diritto invece, ad avviso delle ricorrenti, sussiste. Esso non abilita al godimento dell'immobile, ma semplicemente si estrinseca nel trattenere il bene in custodia anche nell'interesse proprio, impedisce la scadenza dell'obbligazione di riconsegna, che così non può degenerare in mora, ed esclude infine l'obbligo di corrispondere il canone.
Col quarto mezzo infine, denunciando la violazione degli artt. 27 e 34 della legge cit. (art. 360 n. 3 C.p.c.), le ricorrenti si dolgono che ingiustamente sia stato loro negato il diritto all'indennità di avviamento, sicuramente invece spettante, avendo dimostrato, con documenti ignorati dal giudice "a quo", che la scuola di danza era esercitata in forma imprenditoriale e a scopo di lucro. Anche queste ulteriori censure, da esaminare, per le loro connessioni, congiuntamente, sono infondate.
Il Tribunale ha negato il diritto delle conduttrici a percepire l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale osservando che la stessa "compete per le attività d'impresa che beneficiano dell'allocazione materiale dell'esercizio, ai fini della promozione di mercato e dell'acquisizione di nuova clientela, e per le quali quindi lo spostamento in altro luogo può esser causa di una riduzione o perdita della clientela acquisita"; in tal caso l'indennità avendo "la funzione di contribuire ad alleviare i costi della temporanea riduzione di clientela a seguito dello spostamento nella nuova sede".
Viceversa, "per quelle attività per le quali non è rilevante l'esposizione sulla strada e la presentazione al pubblico, poiché il loro successo e la loro diffusione si fondano sulle qualità personali del titolare dell'attività e sulla notorietà dello stesso, il luogo di svolgimento dell'attività è irrilevante ed ininfluente ai fini dell'avviamento".
Ed è questo, conclude la sentenza, proprio il caso delle attività d'insegnamento privato, nelle quali è la persona dell'insegnante, in un rapporto fondato sull' "intuitus personae", a costituire l' "avviamento"; la possibilità di un vero e proprio avviamento commerciale potendo ammettersi, come per l'appunto ha ritenuto la Corte Suprema in relazione a una scuola di danza, "solo in quei casi in cui la gestione dell'attività avvenga in forma del tutto impersonale, con molti insegnanti e collaboratori (che evidentemente sono fra loro del tutto fungibili)".
Questo ragionamento merita di essere pienamente condiviso, con alcune precisazioni.
La considerazione dell'attività scolastica tra le attività particolari di cui all'art. 42 della legge 27 luglio 1978 n. 392, per le quali non spetta l'indennità di avviamento, non è esaustiva e assorbente, potendo essa, in alcuni casi, rientrare nell'ambito di applicazione dell'art. 27, e cioè tra le attività commerciali. Perché ciò si verifichi, non è sufficiente che l'insegnamento sia svolto non per ragioni sociali o filantropiche, ossia gratuitamente (nel qual caso è parificabile alle attività genericamente "assistenziali" o "culturali" elencate, insieme a quelle "ricreative" e "scolastiche", nel cit. art. 42, come tutte estranee alla logica del profitto), ma per scopo di lucro, occorrendo altresì che l'attività scolastica perda il carattere ordinariamente professionale, e come tal infungibile in considerazione delle qualità personali dell'insegnante (art. 35 l. cit.), assuma una struttura imprenditoriale e si ponga some scambio di determinati insegnamenti contro un corrispettivo tendenzialmente idoneo a ricompensare i fattori produttivi impiegati e ad assicurare un congruo utile.
L'attività scolastica può insomma essere esercitata, per fine di lucro, o come attività professionale, esclusa dal beneficio in forza dell'art. 35, oppure attraverso un'organizzazione impersonale di tipo eminentemente imprenditoriale. Occorre pertanto determinare, caso per caso, quando, accanto allo scopo di lucro, sussista una siffatta struttura imprenditoriale, nel qual caso va accordata al conduttore uscente l'indennità di cui all'art. 34 della legge. In questi sensi è nettamente la più recente giurisprudenza di questa Corte Suprema, secondo cui, non spettando, a norma degli artt. 35 e 42 della l. n. 392 del 1978, per i contratti di locazione di immobili nei quali venga esercitata un'attività scolastica o un'attività professionale, in caso di cessazione del rapporto, l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, il diritto a tale prestazione di norma non sussiste in relazione allo svolgimento di attività di insegnamento, che di per sè non dà luogo a un'impresa; ma tuttavia è valida l'opposta conclusione, ove sia accertato, nel caso concreto, che l'attività scolastica sia esercitata a fini di lucro e con struttura imprenditoriale (Cass. 3 giugno 1996 n. 5089, cit. nella sentenza impugnata, con riferimento a un caso in cui è stato escluso il diritto all'indennità per una scuola di danza in cui, nonostante la presenza di due collaboratrici, aveva netta prevalenza l'aspetto personale e professionale dell'attività del maestro titolare, anche per le particolari sue qualità, alle quali, piuttosto che all'ubicazione della struttura scolastica, era ricollegabile il pregio della scuola).
Analogamente, ma in termini ancora più incisivi, è stato affermato più di recente che, affinché l'attività di insegnamento e di istruzione possa considerarsi esercitata in forma d'impresa, sì da costituire titolo per la percezione dell'indennità di avviamento, non è sufficiente che sia intesa al conseguimento di un lucro, ma è, altresì, necessario che costituisca il risultato di un'organizzazione aziendale e cioè di un complesso strumentale di fattori materiali e personali, che fungano da supporto indispensabile e non secondario del servizio di istruzione offerto al pubblico (Cass. 3 dicembre 1997 n. 12252, in relazione a una palestra).
Orbene, a questi principi si è ben uniformato il giudice di merito, il quale non ha inteso affatto negare (nè si vede come avrebbe potuto) lo scopo di lucro, ma ha, in sostanza, soltanto escluso l'esistenza di una struttura imprenditoriale e, con essa, il carattere impersonale e fungibile, ovvero commerciale, dell'insegnamento della danza svolto nell'immobile, ad esso attribuendo, viceversa, in difetto di elementi probatori contrari, un carattere fiduciario e professionale (e naturalmente lucrativo), fondato sull' "intuitus personae", come tale svincolato dall'ubicazione dell'immobile e ricadente nell'esclusione di cui all'art. 35 della l. n. 392 del 1978. Non è vero, pertanto, che il Tribunale abbia affermato "l'assoluta incompatibilità fra insegnamento e profitto" e omesso l'indagine sull'esistenza di una struttura imprenditoriale, avendo al contrario accertato, sull'ovvio, implicito presupposto della compatibilità tra attività professionale e scopo di lucro, proprio l'assenza, nel caso concreto, di quella struttura.
Questa essendo l'effettiva "ratio decidendi" della motivazione della sentenza impugnata, va osservato che le ricorrenti, pur affermando, in contrasto col convincimento manifestato dal giudice di merito, l'esistenza di un'attività esercitata sotto forma d'impresa commerciale, nulla di concreto adducono sulle reali dimensioni della scuola, sulla presenza o meno di collaboratori, sul numero degli insegnanti, sull'entità delle attrezzature, ossia su tutti quegli elementi idonei a dimostrare che l'insegnamento fosse impartito non su base personale, fiduciaria e infungibile, ma, al contrario, attraverso un'organizzazione di mezzi e di persone, un complesso di "fattori materiali e personali" costituente una vera e propria impresa commerciale, di quelle contemplate nell'art. 27, cui l'art. 34 rimanda, con la connessa, stretta inerenza della clientela all'ubicazione dell'immobile oggetto della locazione. Nè funzionali allo scopo anzidetto appaiono i documenti amministrativi e fiscali elencati nel ricorso e non menzionati nella sentenza, che, alla stregua almeno del contenuto che ne viene riportato, e data anche la natura non costitutiva delle iscrizioni nei registri camerali, nulla dicono di quanto veramente interessa, ovvero della effettiva struttura e dimensione della scuola, così difettando del requisito della decisorietà. Ed è noto che l'omesso esame di un documento non integra il vizio di omessa motivazione se il documento trascurato è, come nella specie, inidoneo a fornire la prova di un fatto costitutivo del diritto fatto valere in giudizio, e a condurre quindi a una pronuncia diversa.
Confermata così l'esclusione del diritto delle conduttrici all'indennità di avviamento, resta superata e assorbita la questione dell'eventuale spettanza di uno "jus retinendi", posta col terzo motivo.
Va confermata la sentenza anche nella parte in cui ha condannato le conduttrici a pagare alla locatrice i canoni di locazione per il periodo di ulteriore occupazione dell'immobile dopo la scadenza (dal 10 agosto 1994 a marzo 1995, per lire 4.886.536).
Invero, a norma dell'art. 1591 C.c., "il conduttore in mora a restituire la cosa è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna, salvo l'obbligo di risarcire il maggior danno".
Va tenuto distinto, alla stregua di tale disposizione, l'obbligo di pagare il corrispettivo convenuto da quello di risarcire il maggior danno.
Ed infatti l'eventuale esclusione della mora del conduttore nella restituzione dell'immobile locato, che po' aver luogo, come è noto, anche per effetto di un'offerta non formale, ai sensi dell'art. 1220 C.c. (Cass. 17 marzo 1999 n. 2419), vale a preservarlo dalla responsabilità per il ritardo, ossia ad escludere, nel conduttore stesso, soltanto l'obbligo di corrispondere al locatore, a titolo risarcitorio, un compenso superiore al canone stabilito nel contratto ormai cessato;
ma non già ad escludere altresì il pagamento del solo canone, correlato al fatto stesso del permanere del conduttore nella detenzione della cosa, e dovuto in forza di un rapporto "ex lege", geneticamente collegato a quello contrattuale, del quale peraltro ripete soltanto l'essenza minimale. Nè può aver rilievo, a tal fine, che il conduttore eventualmente smetta, per sua scelta, di usare l'immobile secondo la sua destinazione convenuta, non essendo in suo potere, per sua unilaterale determinazione, rendere gratuita una detenzione pattuita come onerosa. Qualora l'ulteriore uso divenga non più necessario, in relazione alle sue esigenze, il conduttore, per sottrarsi al pagamento anche del solo corrispettivo della detenzione, coincidente con quello del cessato contratto, dovrà quindi, con comportamento conformato a buona fede, effettuare la riconsegna dell'immobile al locatore o fargliene offerta formale, ai sensi dell'art. 1216 C.c., col risultato di costituire in "mora accipiendi" il locatore e di liberarsi definitivamente della sua obbligazione. Appare quindi corretta la conclusione del Tribunale, il quale ha ritenuto inidonea a configurare la "mora accipiendi" della locatrice "l'offerta informale di restituzione dell'immobile formulata dalle conduttrici", le quali "avrebbero dovuto fare offerta formale di restituzione dell'immobile", per acclarare inequivocamente il rifiuto della locatrice di riceverselo.
Non essendo venuta mai in discussione una responsabilità risarcitoria delle conduttrici per somme superiori al canone, ma bensì la pura e semplice loro obbligazione di continuare a pagare il solo canone fino alla riconsegna, le ricorrenti non possono, in definitiva, dolersi della relativa condanna, la quale sarebbe giustificata anche se, per effetto di un'offerta reale non formale, avente i requisiti della serietà, concretezza e tempestività, le conduttrici non versassero in "mora debendi".
Ricorrono giusti motivi di compensazione delle spese della presente fase.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di Cassazione.
Così deciso a Roma, addì 16 maggio 2001.
Depositato in Cancelleria il 13 febbraio 2002