Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Giovanni Silvio COCO - Presidente -
Dott. Paolo VITTORIA - Consigliere -
Dott. Luigi Francesco DI NANNI - rel. Consigliere -
Dott. Antonio SEGRETO - Consigliere -
Dott. Alberto TALEVI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
E.B. ITALIA SPA, con sede in Cascina (Pi), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G AVEZZANA 6, presso lo studio dell'avvocato ADOLFO DI MAJO, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
VRINEL SRL, con sede in Torrita di Siena, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA E FILIBERTO 100, presso lo studio dell'avvocato FRANCO PIERONI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato FABRIZIO BETTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 69/97 del Tribunale di MONTEPULCIANO, emessa il 25/02/97 e depositata il 04/03/97 (R.G. 150/96);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/02/99 dal Consigliere Dott. Luigi Francesco DI NANNI;

udito l'Avvocato Adolfo DI MAJO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La s.p.a. EB Italia, con atto di precetto del 14 giugno 1995, ha chiesto alla s.r.l. Vrinel il pagamento della somma di oltre lire 35 milioni, fondando la richiesta su decreto ingiuntivo dichiarato provvisoriamente esecutivo.
L'intimata, con ricorso del 15 giugno 1995 rivolto al pretore di Montepulciano, ha proposto opposizione contro il precetto ed ha dedotto che, nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, dopo la concessione della provvisoria esecuzione alla Società EB Italia era stata Imposta cauzione, la quale non era stata prestata e che ciò aveva provocato la caducazione dell'efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo.

2. L'opposizione è stata accolta dal pretore, Il quale ha dichiarato la nullità del precetto.
La decisione, impugnata dalla s.p.a. EB Italia, è stata confermata dal tribunale di Montepulciano con sentenza del 4 marzo 1997. 3. Per la cassazione di questa sentenza la s.p.a. EB Italia ha proposto ricorso ed ha depositato anche memoria.
Resiste con controricorso la a.r.l. Vrinel.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il tribunale ha ritenuto che, a prescindere dalla correttezza giuridica del provvedimento impositivo della cauzione, "essendo incontestato che la EB Italia a.p.a. non ha ottemperato all'ordine del giudica, Il decreto ingiuntivo ha perso la sua efficacia esecutiva. Lo stesso, quindi, non poteva fondare una valida procedura esecutiva".
Non è contestato tra la parti che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo promosso dalla Società Vrinel il giudice istruttore, con ordinanza del 29 marzo 1990, concesso l'esecuzione provvisoria dal decreto ai sensi dell'art. 648 cod. proc. civ. e che, con successiva ordinanza del 15 giugno 1994, dispone che la Società opposta EB Italia prestasse cauzione mediante fideiussione per l'importo corrispondente al credito vantato.
La giustificazione adottata fu indicata nella "garanzia" da assicurare alla parte opponente prima della definizione del giudizio, nella lunga durata del processo e nell'impossibilità di revocare l'ordinanza di concessione della provvisoria esecuzione. L'opposizione all'esecuzione, promossa in base al decreto ingiuntivo di cui si è detto, muove dal presupposto anch'esso non contestato che la cauzione non è stata prestata e dalla considerazione che la mancata prestazione della garanzia ha privato di efficacia il decreto ingiuntivo fatto valere come titolo esecutivo.
Il giudice di appello, confermando l'accoglimento dell'opposizione, ha ritenuto che il proprio esame si doveva limitare alla verifica del conseguito effetto risolutivo della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto derivante dalla mancata prestazione della cauzione.
La soluzione è criticata nel ricorso per cassazione con la seguenti argomentazioni:
-il giudica dell'opposizione a decreto ingiuntivo poteva disporre cauzione solo se questa fosse stata spontaneamente offerta dalla Società EB Italia;

-la cauzione poteva essere imposta solo al momento della concessione della provvisoria esecuzione;

-l'imposizione della cauzione aveva sostanzialmente provocato la modifica dell'ordinanza di concessione della provvisoria esecuzione al decreto ingiuntivo, nonostante che quella ordinanza non ora revocabile o modificabile dal giudice istruttore: motivo complesso di violazione e falsa applicazione degli artt. 648 e 177 cod. proc. civ. Il motivo non è fondato secondo quanto di dirà.

2.1. Nel sistema vigente, per quanto intessa in questa sede, trovano applicazione i seguenti principi:
-l'esecuzione forzata presuppone l'esistenza di un titolo esecutivo:
art. 474 cod. proc. civ.;
-l'adempimento dell'obbligo contenuto nel titolo è chiesto dal creditore mediante apposita Intimazione al debitore: art. 480 dello stesso codice;

-il mancato adempimento spontaneo dell'obbligo comporta che l'attuazione del diritto del creditore pub essere realizzata attraverso il processo di esecuzione;

-per realizzare il diritto del creditore il processo esecutivo modifica il rapporto sostanziale tra creditore e debitore superando la mancata cooperazione del secondo ed opera con effetto costitutivo. Per queste ragioni l'obbligo del debitore di adempiere, indicato nel citato art. 480, presuppone non solo che il titolo esecutivo esista al momento in cui è iniziata l'azione esecutiva, ma che la validità e l'efficacia del titolo permanga durante tutto il corso della fase esecutiva, dal momento dell'intimazione del precetto fino a quello del compimento e dell'esaurimento della procedura esecutiva. Pertanto, la sopravvenuta caducazione del titolo esecutivo comporta l'illegittimità ex tunc dell'esecuzione con effetto dal momento in cui la circostanza si è verificata: Casa. 28 maggio 1995, n. 7285 sostanzialmente nello stesso senso.

2.2. Nella fattispecie che ai sta esaminando è accaduto che la prestazione della cauzione a suo tempo disposta nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo non è stata eseguita. Il problema preliminare di diritto che si pone in questa sodo è quello della deducibilità nel giudizio di opposizione all'esecuzione della legittimità dell'imposizione della cauzione. Infatti, la questione della legittimità dell'imposizione della cauzione, sulla quale s'incontra il ricorso per cassazione, viene dopo che sia data risposta positiva al primo problema. Il problema che si pone, quindi, è quello dell'individuazione dei poteri del giudice dell'opposizione all'esecuzione rispetto al titolo esecutivo.

2.3. L'art. 615, primo comma, cod. proc. civ. indica i motivi dell'opposizione all'esecuzione e questi si possono presentare come contestazione dell'azione esecutiva per difetto, assoluto o relativo, del titolo esecutivo.
Allorquando il titolo esecutivo sia di natura giudiziale l'opposizione all'esecuzione si configura come un rimedio sussidiario e residuale rispetto ai rimedi propri del giudizio in cui il titolo ai è formato.
Con l'opposizione all'esecuzione, cioè, non si possono far valere quei fatti che, in quanto verificatisi in epoca precedente, avrebbero potuto essere dedotti nel giudizio di cognizione preordinato alla costituzione del titolo giudiziale.
Il principio vale, naturalmente, anche nell'opposizione all'esecuzione fondata su decreto ingiuntivo, i vizi del quale debbono essere fatti valere, so ancora possibile, nel corso del processo in cui il provvedimento è stato emesso: sent. 25 febbraio 1995, n. 1935, tra le altro.

2.4. Nella fattispecie che si sta esaminando la caducazione dell'efficacia del decreto ingiuntivo è stata determinata sia dall'ordinanza con la quale il giudice istruttore del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo dispose cauzione, sia dal comportamento della parte opposta che non prestò la cauzione;
è stata determinata, cioè, da fatti che si sono verificati entrambi in un procedimento diverso ed anteriore e quello esecutivo. Da questo punto di vista, pertanto, correttamente il tribunale di Montepulciano ha dichiarato di non doversi occupare della correttezza del provvedimento impositivo della cauzione e di dovere limitare la sua indagine al fatto che il decreto ingiuntivo aveva perduto efficacia esecutiva.

2.5. Nè vale obbiettare che l'imposizione di cauzione, disposta successivamente al provvedimento che già aveva concesso l'esecuzione provvisoria del decreto, era elemento condizionante il precedente provvedimento, del quale ha modificato gli effetti in contrasto con l'irrevocabilità e, quindi, la modificabilità del provvedimento stesso.
La non impugnabilità e, quindi, la non modificabilità o revocabilità indicata dall'art. 648 cod. proc. civ. si riferisce all'ordinanza con la quale è disposta l'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto.
Nel caso che ne occupa il condizionamento dell'esecuzione provvisoria non è avvenuto ad opera di detta ordinanza, ma di diverso ed autonomo provvedimento, a fondamento del quale il giudice che lo ha emesso ha posto ragioni di cautela processuale, come viene riferito dalla stessa ricorrente.
Da questi rilievi deriva che l'ordinanza d'imposizione della cauzione non s'identifica con quella indicata nel secondo comma dell'art. 648 cod. proc. civ.: da questo punto di vista, quindi, non era caratterizzata dalla non impugnabilità (e quindi non modificabilità e revocabilità) propria di questa, ma era revocabile o modificabile dallo stesso giudice che lo ha emesso, quando la parte interessata avesse sollecitato l'esercizio di tali poteri, parallelamente a quanto è disposto per le ordinanze con le quali sono imposte cauzioni in funzione cautelare: art. 669decies cod. proc. civ. S'intende dire, in definitiva, che la Società EB Italia non poteva utilizzare l'opposizione all'esecuzione oggetto di questo giudizio in funzione surrettizia di attività che avrebbe dovuto svolgere anteriormente alla proposizione della stessa opposizione all'esecuzione.

3. Le considerazioni fin qui svolte, come è stato preannunziato, non consentono di esaminare le denunciate ragioni di illegittimità dell'ordinanza pronunciata il 15 giugno 1994 dal giudice istruttore nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.
Conclusivamente, pertanto, il ricorso deve essere rigettato. Sussistono giustificate ragioni, individuate anche nella novità delle questioni prospettate, per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e dichiara interamente compensate tra le parti le spese di questo giudizio.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 26 febbraio 1999. Depositato in Cancelleria il 14 giugno 1999