Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DI IORIO Giorgio - Presidente - del 21/12/2006
Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MONASTERO Francesco - est. Consigliere - N. 1848
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ZAPPIA Antonio - Consigliere - N. 25713/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TO RO e EL TE IU IL;

avverso l'ordinanza emessa dalla Corte di appello di Milano in data 12 maggio 2006;
visti gli atti, l'ordinanza impugnata ed il ricorso;

udita, all'udienza in Camera di consiglio del 21 dicembre 2006, la relazione del Consigliere, Dott. Francesco Monastero;

sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Mura A., che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza in data 12 maggio 2006, la Corte di appello di Milano dichiarava inammissibili le dichiarazioni di ricusazione dei componenti del collegio del Tribunale di Lecco, presentate da ES RI, EL TE IL e TO RO. Osservava la Corte territoriale che nessuna delle cause di ricusazione invocate, ex art. 37 c.p.p., lettera b) e art. 36 c.p.p., lettera d), nonché per incompatibilità ex artt. 34 e 35 della Legge sull'ordinamento giudiziario, era ravvisabile nei fatti di cui alla richiesta, e che, per l'effetto, era da condividersi l'interpretazione della giurisprudenza di legittimità (Cass. 1 giugno 1998, AL) che aveva affermato che il giudice ricusato, dopo la decisione (negativa) da parte Corte di appello sulla richiesta di ricusazione, ben poteva emettere la sentenza anche in pendenza di ricorso per Cassazione.
Avverso tale provvedimento propongono ricorso per Cassazione personalmente sia il TO RO che il EL TE IL IU prospettando, con identici ricorsi, quattro distinte censure che deducono, nella sostanza, sia il vizio di motivazione che violazione di legge, con riferimento all'art. 37 c.p.p., comma 1, lettera a), nella parte in cui richiama l'art. 36 c.p.p., lettera d) e b), all'art. 37 c.p.p., comma 2, art. 41 c.p.p., comma 3 e, infine, all'art. 523 c.p.p., comma 5. Quanto al primo motivo, i ricorrenti - premesso che il dibattimento era sospeso vari mesi perché lo stesso collegio aveva ritenuto, con propria ordinanza, di non poter emettere la sentenza in attesa della definitività del procedimento di ricusazione ancora pendente, e che, del tutto inopinatamente, all'udienza dell'11 maggio 2006, lo stesso Tribunale aveva dichiarato chiuso il dibattimento e si era ritirato in camera di consiglio per la decisione del merito del processo - ritengono violato il diritto di difesa e il principio del contraddittorio, e specificamente l'art. 37 c.p.p., comma 2, in quanto il Tribunale avrebbe deciso il meritum causae in pendenza di ricorso per Cassazione avverso la decisione della Corte di appello sulla proposta ricusazione, senza dare la parola alle parti e senza neppur decidere la questione relativa alla sospensione del procedimento.
Con un secondo motivo, i ricorrenti sostengono che l'anomala procedura seguita dal Tribunale e la stessa "fretta" dimostrata nel ritirarsi in camera di consiglio senza permettere alle parti di interloquire in merito, sarebbe dimostrativa dell'inimicizia grave da parte dei rappresentanti del collegio verso gli imputati (art. 37 c.p.p., comma 1, lettera a), nella parte in cui richiama l'art. 36 c.p.p., comma 1, lettera d).
Con un terzo motivo, i ricorrenti deducono la nullità assoluta della sentenza perché emessa in violazione dell'art. 37 c.p.p., comma 2:
affermano i ricorrenti che questa Corte, a sezioni unite, avrebbe affermato il principio che il giudice non può concorrere a pronunciare sentenza sino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di ricusazione: in ogni caso, proseguono i ricorrenti, il precedente richiamato (Cass., 1 giugno 1998, AL) non sarebbe correttamente evocato perché farebbe riferimento a dichiarazioni di ricusazione ritenute manifestamente inammissibili e dunque a due ordinanze non immediatamente esecutive. Infine, con un quarto motivo, i ricorrenti ritengono sospetto, e, quindi, censurabile ex art. 37 c.p.p., comma 1, lettre a) e b) e art.37 c.p.p., comma 2, anche il comportamento successivo del collegio che, rientrato alle ore 19.00 dello stesso giorno nell'aula di udienza, non solo dava lettura del dispositivo della sentenza ma anche di una ordinanza con la quale revocava i precedenti provvedimenti di sospensione e affermi va il proprio dovere di decidere il meritum causae.
Il Procuratore Generale, con note scritte, chiedeva il rigetto dei ricorsi.
Con successive memorie gli avvocati Mandatati e Falcolini, rispettivamente difensori di EL TE e di TO, sottoponevano all'attenzione dei questa Corte ulteriori sviluppi della vicenda e fatti asseritamene appresi dopo la dichiarazione di ricusazione, e insistevano per l'accoglimento della richiesta.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi sono infondati.
La dichiarazione di ricusazione è sostanzialmente riferita sull'art.37 c.p.p., comma 1, lettera b), e sull'art. 37 c.p.p., comma 2.
Quanto a quest'ultimo profilo, si deduce in particolare che al momento della pronuncia in data 11 maggio 2006, erano ancora pendenti i ricorsi per Cassazione avverso le ordinanze della Corte di appello che avevano dichiarato inammissibili due precedenti istanze di ricusazione: la sentenza sarebbe stata pertanto emessa in violazione della disposizione citata, che preclude al giudice di pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibili e/o rigetta la ricusazione.
La tesi proposta dal ricorrente richiama un precedente di questa Corte (Cass., sez. 3^, 4 ottobre 2001, 40511, Martinenghi) che ha espressamente affermato che "in tema di ricusazione, in pendenza di ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza di inammissibilità della dichiarazione di ricusazione pronunciata "de plano" ai sensi dell'art. 41 c.p.p., comma 1, è inibito al giudice ricusato di pronunciare sentenza, operando la regola generale dell'effetto sospensivo dell'impugnazione (art. 588 c.p.p., comma 1) che trova deroga solo nella ipotesi di decisione sul merito della ricusazione previste dal medesimo art. 41 c.p.p., comma 3, in virtù dell'espresso richiamo all'art. 127 c.p.p., il quale espressamente prescrive che il ricorso per Cassazione non sospende l'esecuzione dell'ordinanza".
Il ragionamento proposto con la citata decisione è, in estrema sintesi, il seguente:
- l'art. 588 c.p.p., comma 1, prevede, di regola, la sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnali dal momento della pronuncia, durante i termini per impugnare e fino all'esito del giudizio di impugnazione;

- l'art. 127 c.p.p., comma 8, viceversa, prevede che il ricorso non sospende l'esecuzione dell'ordinanza a meno che il giudice che l'ha emessa non disponga diversamente con decreto motivato;

- l'art. 41 c.p.p. (decisione della dichiarazione di ricusazione), richiama l'art. 127 c.p.p. solo con riferimento alla decisione sul merito della ricusazione (comma 3);
- ergo, negli altri casi previsti dall'art. 41 c.p.p., (comma 1, decisioni di inammissibilità), non si applica la "deroga" stabilita dall'art. 127 c.p.p., ma la regola generale dell'art. 588 c.p.p., con conseguente sospensione del provvedimento fino alla pronuncia irrevocabile.
Questo collegio ritiene di discostarsi da tale decisione e di condividere il diverso indirizzo (Cass., sez. 1^, 1 giugno 1998, n. 7082, AL;
Cass, sez. 4^, 15 febbraio 2006, n. 245) che ha affermato l'opposto principio che il giudice ricusato, dopo la decisione della Corte territoriale (che ha dichiarato inammissibile o rigettato la richiesta di ricusazione) può pronunciare nel merito senza attendere la decisione definitiva del ricorso medio tempore proposto avverso tale decisione. Una diversa conclusione, ha affermato la prima delle richiamate decisioni "non sarebbe infatti giustificata ne' alla luce dei principi generali nel alla stregua del letterale tenore della disposizione in questione, posto che la decisione sulla ricusazione è adottata, per espressa disposizione di legge, con "ordinanza", e le ordinanze, a differenza delle sentenze (arg. ex art. 650 c.p.p.), sono per loro natura immediatamente esecutive, salvo che sia espressamente disposto altrimenti (come, ad esempio, nell'ipotesi disciplinata dall'art. 310 c.p.p., comma 3). Vero è che, per converso, riconoscere effetto, sostanzialmente retroattivo alla eventuale pronuncia di annullamento senza rinvio della ordinanza reiettiva della dichiarazione di ricusazione implica la sottoposizione della sentenza di merito "medio tempore" emessa dal giudice ricusato in modo formalmente del tutto legittimo al rischio di un suo successivo annullamento, come appunto si verifica nella fattispecie in esame.
Trattasi, però, a ben vedere, di un rischio connaturato alla struttura stessa della disciplina che il legislatore ha ritenuto di dettare in materia di astensione e ricusazione, ove consideri che il detto rischia non si differenzia, se non per la diversità dell'oggetto, d' quello al quale sono sottoposti gli "atti" che comunque il giudice ricusato può e deve compiere (salvo che l'organo competente a decidere sulla ricusazione adotti il provvedimento di inibitoria totale o parziale di cui all'art. 419 c.p.p., comma 2), pur in pendenza della dichiarazione di astensione o ricusazione. Anche quegli atti infatti, benché legittimamente posti in essere, sono suscettibili si successiva invalidazione, in tutto o in parte, in caso di accoglimento della dichiarazione di astensione o di ricusazione, ai sensi dell'art. 42 c.p.p., comma 2". Questo collegio ritiene, infatti, che numerosi, insuperabili argomenti sostengono il richiamato indirizzo.
Al di là, infatti, dell'argomento, già di per sè dirimente, utilizzato nella già citata decisione AL (le ordinanze, a differenza delle sentenze - arg. ex art. 650 c.p.p. -, sono per loro natura immediatamente esecutive, salvo che sia espressamente disposto altrimenti), va osservato che il tenore letterale dell'art. 37 c.p.p., preclude al giudice ricusato di pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione, ma non fa mai riferimento alla irrevocabilità di tale ultimo provvedimento.: mentre non sembra sorretto da ragionevolezza l'argomento utilizzato nella sentenza Martinenghi che, in ragione del solo fatto che il richiamo all'art.127 cod. proc. pen. è operato nel solo art. 41 c.p.p., comma 3 e non anche nel comma 1, dello stesso articolo, che disciplina i casi di inammissibilità del ricorso (decisione sull'istanza senza fissazione della camera di consiglio), deduce la immediata esecutività delle sole ordinanze emesse a seguito della procedura camerale e non già di quelle emesse con la procedura c.d. de plano.
Tale argomentazione condurrebbe, infatti, a situazioni paradossali ove si consideri che tanto più infondata si prospetta la dichiarazione di ricusazione (si da meritare una declaratoria di inammissibilità emessa de plano) tanto più tempo dovrebbe decorrere in attesa che il giudice ricusato sia legittimato ad emettere sentenza.
A ciò aggiungasi, come già rilevato da questa Corte nella recente, condivisa sentenza (cfr., in particolare, Cass., sez. 4^, 15 febbraio 2006, n. 245), che l'art. 41 c.p.p., comma 1, "include nel novero delle cause in presenza delle quali i inammissibilità della dichiarazione di ricusazione può essere dichiarata de plano, oltre quella costituita dalla manifesta infondatezza dei motivi, quelle integrate dall'avvenuta proposizione della dichiarazione medesima da parte di persona non legittimata ovvero senza l'osservanza di termini o delle forme previste dall'art. 38 c.p.p.: la irrazionalità del ritenere non immediatamente esecutiva ... l'ordinanza dichiarativa della inammissibilità emessa ex art. 40 c.p.p., comma 1, emergerebbe ad ancor più chiare note ove la inammissibilità fosse stata affermata ... in ragione di cause intrinsecamente di immediata evidenza in quanto tali da non comportare una valutazione di merito...".
Alla luce delle superiori considerazioni, questo collegio ritiene di ribadire il principio che l'art. 37 c.p.p., comma 2, debba essere interpretato nel senso che il giudice ricusato, prima di pronunciare sentenza, non deve necessariamente attendere che la decisione che ha rigettato o dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione, sia divenuta irrevocabile.
Peraltro, la decisione emessa in violazione dell'anzidetto divieto, che inibisce al giudice di definire il giudizio finché non sia intervenuta l'ordinanza che decide sulla ricusazione, come più volte affermato da questa Corte, è nulla solo nel caso in cui la dichiarazione di ricusazione sia accolta, mentre conserva piena validità tutte le volte che la ricusazione sia dichiarata inammissibile o sia rigettata. Il predetto divieto, infatti, integra un temporaneo difetto di potere giurisdizionale, limitato alla possibilità di pronunciare il provvedimento conclusivo e condizionato all'accoglimento o rigetto della dichiarazione di ricusazione, con la conseguenza che la valutazione di validità o meno della decisione irritualmente adottata avviene secundum eventum (cfr. Cass., Sez. 6^, Sentenza n. 275 del 2000). Quanto al primo profilo di ricorso, si osserva che l'ordinanza impugnata non appare affatto, come affermato dai ricorrenti, un atto abnorme, perché essa ha provveduto in ordine alle modalità di svolgimento del processo, ed è intervenuta a disciplinare una situazione processuale verificatasi all'interno di una fase di specifica competenza del giudice del processo.
A nulla rileva, peraltro, il fatto che lo stesso Tribunale, in precedenza, avesse diversamente opinato, disponendo la sospensione del procedimento: una diversa decisione sul punto specifico, assunta sempre nei limiti del corretto esercizio del potere giurisdizionale, non può certo essere evocata come sintomo di pregiudizio nei confronti degli imputati.
Come ha più volte ribadito questa Corte, anche eventuali comportamenti illegittimi dei giudici (nella specie, come rilevato, del tutto insussistenti) non possono avere rilevanza ai fini della configurabilità di alcuna delle ragioni di ricusazione tassativamente contemplate dall'art. 37 c.p.p., perché si tratta di provvedimenti endoprocessuali (salvo il caso dell'abnormità, assente nella specie), per loro natura strumentali all'accertamento della verità e, quindi, inidonei a integrare quella "indebita manifestazione del proprio convincimento" o quella "inimicizia grave" che rendono suspectus il giudice che tale provvedimento ha emesso. In particolare, l'indebita manifestazione del proprio convincimento deve consistere nella anticipazione della propria opinione sulla colpevolezza o sull'innocenza dell'imputato, senza che tale affermazione sia necessitata ai fini della decisione adottata e, quindi, al di fuori di ogni collegamento con l'esercizio delle funzioni giurisdizionali nella specie esercitate. Situazioni, quelle testè evocate, che nulla hanno a che vedere con quanto nella specie verificatosi.
Al rigetto dei ricorsi consegue la condanna dei ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 21 dicembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2007