Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MERCURIO Ettore - Presidente -
Dott. BATTIMIELLO Bruno - Consigliere -
Dott. MINICHIELLO Florindo - Consigliere -
Dott. EVANGELISTA Stefano Maria - Consigliere -
Dott. MORCAVALLO Ulpiano - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ENEL PRODUZIONE SPA, in persona del suo Amministratore Delegato e legale rappresentante, in Antonino Craparotta, che agisce anche in nome di ENEL s.p.a, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PO 25/B, presso lo studio dell'avvocato PESSI ROBERTO che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIOVANNI G. GENTILE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AT CA elettivamente domiciliato in ROMA VLE MAZZINI 55, presso lo studio dell'avvocato CAMILLO GRILLO, rappresentato e difeso dall'avvocato BATTAGLIA D'ASARO ANTONINO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 676/02 della Corte d'Appello di PALERMO, depositata il 17/07/02 - R.G.N. 1755/2000;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 28/01/05 dal Consigliere Dott. Ulpiano MORCAVALLO;

udito l'Avvocato MOLA per delega GENTILE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IANNELLI Domenico che ha concluso per l'accoglimento del terzo motivo, e rigetto degli altri.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte d'appello di Palermo, con la sentenza specificata in epigrafe, pronunciata in sede di gravame, ha condannato l'ENEL PRODUZIONE s.p.a., in nome e quale procuratore dell'ENEL s.p.a., alla rideterminazione del T.F.R. dovuto all'ex dipendente odierno intimato ed al pagamento delle relative differenze come conseguenza dell'affermata computabilità del compenso per lavoro straordinario continuativo, da costui prestato nel triennio antecedente il 31 maggio 1982, nell'indennità di anzianità maturata alla data di cessazione del rapporto.
In particolare, per quanto rileva nella presente sede, la Corte d'appello, escluso che, ai fini della prescrizione del credito, potesse attribuirsi rilievo alla comunicazione degli accantonamenti nel corso del rapporto, ha ritenuto che: a) la norma contrattuale prevedente la corresponsione di quattro mensilità aggiuntive al momento della risoluzione del rapporto non aveva alcun nesso con l'indennità di anzianità e con la relativa quantificazione, onde non poteva ritenersi migliorativa della disciplina legale;
b) al lavoro straordinario svolto periodicamente dal dipendente ed obbligatorio per contratto doveva riconoscersi carattere di continuità, atteso che, in particolare, dalle buste-paga prodotte in giudizio era risultata la corresponsione del compenso per straordinario nelle retribuzioni mensili del periodo in questione. Di questa sentenza ha chiesto la cassazione l'ENEL PRODUZIONE s.p.a., anche a nome dell'ENEL s.p.a., con ricorso affidato a tre motivi, illustrati con successiva memoria. Il lavoratore ha resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2120 c.c., dell'art. 2 della legge n. 297 del 1982, in relazione agli art. 2934, 2935 ss. c.c., unitamente a vizi di motivazione, per non avere il giudice a quo considerato che, essendo stato comunicato al lavoratore, in conformità al disposto del penultimo comma del citato art. 2 l. n. 297/82, il prospetto degli accantonamenti utili ai fini della futura liquidazione del T.F.R. ivi compreso quello corrispondente all'importo dell'indennità di anzianità maturata fino al momento dell'entrata in vigore della detta legge, con indicazione delle singole voci retributive assunte a base del relativo calcolo, il destinatario era nella condizione di maturare, fin dal momento di questa comunicazione, piena consapevolezza dell'esclusione del compenso per lavoro straordinario dal coacervo di quelle, cosicché avrebbe potuto e dovuto proporre nel termine di prescrizione decennale l'azione di accertamento del suo diritto all'accantonamento anche della quota corrispondente al menzionato compenso. Inutilmente decorso, nella specie, tale termine, l'intervenuta prescrizione dell'azione di accertamento precluderebbe l'esperibilità anche dell'attuale azione di condanna, essendo l'uria il necessario presupposto dell'altra. Il motivo non è fondato. L'interesse ad agite, in termini generali, senza confondersi con il diritto (come erroneamente ipotizza parte ricorrente nella memoria illustrativa), costituendo una condizione per far valere il diritto medesimo mediante l'azione, si identifica nell'esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice.
Nell'azione di mero accertamento, esso presuppone uno stato di incertezza oggettiva sull'esistenza di un rapporto giuridico, tale da arrecare all'interessato un pregiudizio concreto ed attuale (v., per tutte, Cass., sez. un., 10 agosto 2000 n. 565 e, più di recente, Cass. 7 giugno 2003 n. 9172; 14 novembre 2002 n. 16022; 5 marzo 2001 n. 3157). La giuridicità di una qualsiasi situazione di vantaggio, come tale protetta dall'ordinamento in modo immediato e diretto in capo ad un determinato soggetto, sì da assurgere al rango di diritto, mentre si concreta in un coacervo di poteri o di facoltà che ne costituiscono lo specifico contenuto e valgono a distinguere l'una dall'altra, poiché rappresentano l'intrinseco di ciascuna, postula un requisito che, per essere a tutte comune, si configura come estrinseco e si identifica nella necessaria certezza della sua esistenza, della quale, in presenza dei suindicati presupposti, è consentito l'accertamento giudiziale.
Orbene, quando sia posta oggettivamente in discussione la certezza di una situazione giuridica, intesa come bene in sè, senza che vengano in rilievo i suoi specifici contenuti identificativi, e tanto si ponga come fonte di attuale pregiudizio per il titolare di quest'ultima, lo stato di incertezza si sostanzia in una illegittima situazione di fatto continuativa, che si protrae de die in diem, così da rinnovare quotidianamente le condizioni di interesse ad agire, per ottenerne dal giudice la rimozione.
Si tratta, in sostanza, di un fatto che non può considerarsi istantaneo, ma si apprezza per la sua stessa permanenza, sicché, prima che questa cessi, non è dato identificare un unico momento destinato a costituire il dies a quo della prescrizione dell'azione di accertamento, mentre la sua cessazione fa venir meno il presupposto di tale azione, determinando, per definizione, l'insussistenza del fattore di incertezza.
In questi termini, può dirsi che l'azione meramente dichiarativa è dotata del requisito dell'imprescrittibilità, mentre prescrittibile è il diritto, quando la sua esistenza venga invocata non in sè e per sè, ma strumentalmente al concreto conseguimento del particolare bene della vita che costituisce il contenuto del diritto medesimo. Ne consegue che la relazione ravvisabile fra azione di mero accertamento del diritto ed azione diretta alla sua concreta attuazione opera in senso esattamente inverso a quello preteso da parte ricorrente, perché, mentre la mancata sperimentazione della prima, non soggetta a termini di prescrizione, risulta del tutto irrilevante ai fini della persistente sperimentabilità della seconda, è la possibile prescrizione di questa che può precludere l'azione di mero accertamento, per difetto di interesse, in quanto, una volta estinto il diritto, con conseguente impossibilità di realizzazione pratica del suo contenuto, viene meno, di norma, ogni utilità dell'accertamento della sua mera esistenza, così difettando il ricordato presupposto dell'invocazione dell'officium judicis (cfr. Cass. 9 aprile 2003 n. 9575; 16 gennaio 1997 n. 382; 23 ottobre 1991 n. 11215; 6 maggio 1991 n. 4886). Corollario delle esposte considerazioni è quello dell'indifferenza della causa dello stato di incertezza che legittima all'azione di accertamento, la cui imprescrittibilità scaturisce dal perpetuarsi di uno stato siffatto e non dalla natura delle ragioni che lo determinano, sicché le conclusioni cui si è pervenuti non mutano, sia nel caso in cui la composizione della base di computo del trattamento di fine rapporto sia stata conosciuta mediante la comunicazione degli accantonamenti, sia in quello in cui tale composizione possa venire in discussione a seguito dell'eventuale erogazione di anticipazioni. Quel che conta, infatti, è la situazione di incertezza che da luogo all'azione di accertamento, attraverso la quale il lavoratore può far valere il suo diritto: il quale, giova precisare, può essere tutelato, distintamente, mediante l'azione di accertamento, fin tanto che persista l'interesse ad eliminare lo stato di incertezza, e mediante l'azione di condanna, una volta che il rapporto sia cessato.
Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2120 c.c., dell'art. 4 legge 29 maggio 1982 n. 297, degli artt. 1362 e segg. c.c., in una con vizi di motivazione. Si censura l'affermazione della Corte territoriale secondo cui l'attribuzione al lavoratore, oltre al T.F.R., di quattro mensilità di retribuzione (c.d. mensilità aggiuntive) non integra un trattamento più favorevole di quello che costui avrebbe ottenuto conteggiando il compenso per straordinario ante 31 maggio 1982 e si sostiene che la disciplina contenuta nell'art. 43 del ccnl del 1983, sostanzialmente riproduttiva di quella precedente (1979), mostra chiaramente che la corresponsione dell'anzidetta erogazione ha carattere generalizzato, vale cioè per tutti i casi di cessazione del rapporto, e va, pertanto, ad integrare la indennità di anzianità; il che, del resto, trova conferma in numerose decisioni della Cassazione. Queste censure non sono fondate.
In più occasioni questa Corte ha enunciato il principio di diritto secondo il quale, in tema di indennità di fine rapporto, il confronto fra la disciplina legale e quella convenzionale, agli effetti previsti dall'art. 1419 c.c., impone, da un lato, la considerazione unitaria di tutte le disposizioni pattizie che incidono sulla determinazione della base di calcolo dell'indennità stessa, anche attraverso la previsione di maggiorazioni aggiuntive, e, dall'altro, la valutazione, parimenti unitaria, derivante dall'integrale applicazione della norma di legge (Cass. 1 febbraio 1994 n. 988; 7 maggio 1991 n. 5068). Ma ha anche avuto modo di precisare che l'anzidetto principio è applicabile soltanto se, all'esito dell'operazione di ermeneutica contrattuale che deve compiere il giudice del merito, si giunge a qualificare la maggiorazione aggiuntiva come componente del trattamento di fine rapporto, mentre l'individuazione di un titolo diverso ed autonomo conduce alla conseguenza che il datore di lavoro deve riconoscere sia quel trattamento (calcolato ai sensi di legge) che l'erogazione aggiuntiva, senza decurtazioni di sorta (Cass. 6 dicembre 2002 n. 17418; 4 giugno 1994 n. 5418; 1 febbraio 1994 n. 988). A conforto di tale conclusione la Corte ha richiamato il disposto dell'art. 4, comma 5, della legge n. 297/1982, il quale prevede che restano salve le indennità corrisposte alla cessazione del rapporto aventi natura e funzioni diverse da quelle dell'indennità di anzianità, di fine lavoro, di buonuscita, comunque denominate, sottolineando come, con tale previsione, il legislatore abbia inteso precisare che gli aspetti inderogabili della disciplina sono attinenti solo al "titolo" del trattamento di fine rapporto, sussistendo la possibilità, per il datore di lavoro, di corrispondere al lavoratore, in occasione della cessazione del rapporto, erogazioni aggiuntive, a titolo diverso e distinto da quello del detto trattamento, rispetto al quale si collocano a latere.
A quest'ultima conclusione è giunta la Corte d'appello, la quale ha interpretato la norma convenzionale che dispone l'erogazione in favore dei dipendenti di quattro mensilità aggiuntive nel senso che la stessa non ha inteso dettare una disposizione derogatoria della disciplina legale dell'indennità di buonuscita. Ha aggiunto la Corte territoriale che la previsione contrattuale riguarda l'incentivazione all'esodo anticipato del lavoratore a tutela anche di un interesse del datore di lavoro e, pertanto, configura un emolumento concettualmente distinto dal trattamento di fine rapporto. A fronte di una tale puntuale interpretazione del giudice di merito, condotta alla luce delle richiamate disposizioni legislative, le osservazioni critiche svolte in ricorso sono indirizzate, sostanzialmente, a sostenere un diverso risultato interpretativo della norma contrattuale, considerato preferibile a quello accolto nella sentenza censurata, soprattutto in base all'argomento - di tipo "residuale" - che l'assimilazione delle mensilità aggiuntive al t.f.r. sarebbe meglio compatibile con tutte le ipotesi contrattuali per le quali l'emolumento è previsto. Ma una prospettazione siffatta, oltre ad essere poco convincente di per sè, in quanto pretende di "ricondurre" nell'area del t.f.r. - ogni emolumento di dubbia natura, è comunque ritenuta inammissibile dalla giurisprudenza della Corte (v. Cass. 21 novembre 2003 n. 17749; 20 agosto 1997 n. 7738; 26 giugno 1996 n. 5893; 2 febbraio 1996 n, 914) in quanto insufficiente a porre in dubbio l'accertamento di fatto in cui si risolve l'interpretazione dei contratti collettivi di diritto comune e ad integrare un vizio denunciabile in sede di legittimità; mentre è opportuno precisare che, rispetto alla interpretazione della medesima clausola di un contratto collettivo di diritto comune, è ben possibile che, in sede di legittimità, si giunga a diverse conclusioni, giacché la decisione della Corte dipende, di volta in volta, dai limiti tracciati dalle censure proposte, il cui ambito circoscrive la verifica che essa può esercitare sulla correttezza del metodo interpretativo adottato dal giudice del merito e la congruità della relativa motivazione (Cass. 13 giugno 2003 n. 9499). Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli art. 2120 e 2121 c.c. e degli art. 1362 e 1363 dello stesso c.c., in una con vizi di motivazione.
Si censura la sentenza impugnata per aver qualificato come continuativo il lavoro straordinario svolto dal dipendente sulla sola base delle buste paga mensili, attestanti la corresponsione del compenso straordinario (peraltro in misura variabile e con riferimento ad una "media"), mentre il parametro della continuità - alla luce delle anzidette disposizioni normative e delle prescrizioni contrattuali in materia di orario di lavoro - doveva essere valutato su base giornaliera o almeno settimanale.
Anche questo motivo è infondato.
Pronunciando in analoghe controversie, questa Corte ha avuto modo di precisare che l'affermazione della continuità del lavoro straordinario reso per un certo tempo, mentre non può fondarsi sull'accertamento di una semplice reiterazione delle prestazioni eccedenti l'orario normale, trova invece giustificazione allorché il carattere costante e sistematico di queste ultime venga individuato nella duplice condizione di una verificata regolarità o frequenza o periodicità della prestazione e di una ragionata esclusione dei caratteri di occasionalità, transitorietà o saltuarietà; in particolare, si è aggiunto, occorre misurare la riconoscibilità di regolarità, frequenza o anche mera periodicità di una prestazione eccedente l'orario ordinario con riguardo al suo ripetersi con costanza ed uniformità "per un apprezzabile periodo di tempo", così da divenire abituale nel quadro dell'organizzazione del lavoro (cfr. ex multis Cass. 14 ottobre 2004 n. 20278 e la giurisprudenza ivi richiamata). In base a tali principi deve ritenersi del tutto congrua, nella specie, l'affermazione del giudice di merito dell'esistenza della continuità dello straordinario, essendo essa fondata non già sulla mera asserzione che lo straordinario prestato era legato ad una stabile necessità dell'impresa di provvedere all'erogazione dell'energia elettrica senza interruzioni, sospensioni o disfunzioni (come era invece avvenuto in altre pronunce di merito che hanno dato luogo alla cassazione con rinvio: v. per es. la citata Cass. n. 20278 del 2004), ma sul puntuale esame delle buste paga che ha evidenziato il ripetersi delle prestazioni straordinarie con costanza e uniformità lungo un apprezzabile arco temporale, in particolare essendo risultato che il lavoratore aveva espletato lavoro straordinario per quasi tutti i mesi del triennio antecedente la data del 31 maggio 1982, con una media mensile di 59 ore, laddove i soli quattro mesi di mancata effettuazione di straordinario - evidenziati dalla società ricorrente - non dimostrano una significativa oscillazione, ma, piuttosto, provano che, durante il triennio considerato, l'effettuazione dello straordinario era la regola, e non l'eccezione. Nè può rilevare, com'è evidente, che l'orario normale fosse calcolato, nella specie, a settimana, e non a mese, in quanto il periodo minimo (il mese) e quello complessivo (tre anni) di osservazione sono tali che, comunque le prestazioni straordinarie si siano distribuite all'interno del mese, è da escludere che esse possano configurarsi come saltuarie, occasionali o transitorie.
Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato. La ricorrente va condannata alle spese del giudizio, ai sensi dell'art. 385, primo comma, c.p.c., con liquidazione come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese del giudizio, liquidate in euro 20,00 per esborsi ed in euro duemila per onorari, oltre a spese generali ed accessori come per legge. Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2005.
Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2005