35 38/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da 2052 Sent. n. sez. - Presidente - Amedeo Franco Vito Di Nicola CC 18/11/2015 - Relatore - R.G.N. 38228/2015 Elisabetta Rosi OV Liberati Antonella Di Stasi ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da RR OV, nato a [...] il [...] avverso la ordinanza del 30-07-2015 del tribunale della libertà di Napoli;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di Nicola;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Pasquale Fimiani che ha concluso per il rigetto del ricorso;
Udito per il ricorrente l'avv. Alessandro Marino che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. OV RR ricorre per cassazione impugnando l'ordinanza indicata in epigrafe con la quale il tribunale della libertà di Napoli ha confermato il decreto di sequestro preventivo emesso dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale della medesima città avente ad oggetto un'area demaniale marittima pari a mq 132,41 (sulla quale insisteva un terrazzo della struttura denominata "Pausylia", gestita dalla società "Bagno Donnanna S.r.l."), parte del terrazzo ed una scaletta detraibile, in uso alla citata società, che collegava il solarium con l'aria antistante per il reato previsto dall'articolo 1161 del codice della navigazione.

2. Per la cassazione dell'impugnata ordinanza, il ricorrente, tramite il difensore, articola i quattro seguenti motivi di gravame.

2.1. Con il primo motivo lamenta la violazione della legge penale (articolo 606, comma 1, lettera b), codice di procedura penale in relazione all'articolo 1161 del codice della navigazione). Sostiene il ricorrente come il tribunale cautelare abbia ritenuto sussistente il canone della fumus criminis attribuendo il fatto all'indagato in base al responsabilità oggettiva avendo erroneamente inteso la portata dell'avverbio "arbitrariamente" che costituisce il contenuto precettivo della fattispecie incriminatrice applicata e che evoca una condotta, nella specie insussistente, diretto ad agire o a proseguire in violazione del disposto normativo, costituendone quindi l'elemento materiale e non quello soggettivo, che è stato invece valorizzato dai giudici cautelari. Del resto, quand'anche si volesse condividere l'assunto del tribunale del riesame circa l'elemento psicologico del reato di occupazione abusiva di spazio demaniale, lo stesso deve ritenersi escluso allorquando la gente abbia rivelato una volontà contraria alla violazione di legge ed abbia assolto all'onere della prova di aver fatto tutto il possibile per uniformarvisi. Nel caso di specie, il ricorrente aveva proposto ricorso in sede giurisdizionale avverso il decreto di delimitazione dei confini, atto cautelarmente sospeso dal giudice amministrativo con la conseguenza che non risulta ipotizzabile, neppure a titolo di colpa, il reato a suo carico essendo, allo stato, estremamente incerta la natura demaniale dell'area.

2.2. Con il secondo motivo di gravame il ricorrente deduce vizio di motivazione in relazione all'articolo 321, comma 1, codice di procedura penale (articolo 606, comma 1, lettera e), codice di procedura penale) sul rilievo che, a fronte di una lacunosa motivazione del Gip, il tribunale della libertà definendo la stessa sintetica ma completa sarebbe venuto meno alla sua funzione istituzionale 2 di garanzia omettendo di constatare la assoluta mancanza della motivazione stessa o quantomeno la sua apparenza.

2.3. Con il terzo motivo il ricorrente denunzia la violazione della legge penale in relazione all'articolo 479, comma 1, codice di procedura penale (articolo 606, comma 1, lettera b), codice di procedura penale), sul rilievo che è stato omesso qualsiasi riferimento in merito all'opportunità per il giudice per le indagini preliminari di sospendere il procedimento penale, in applicazione del disposto di cui all'articolo 479 codice di procedura penale, in base al quale il giudice penale è tenuto a sospendere il procedimento, anche nella fase pre dibattimentale, ogni qual volta la decisione sull'esistenza del reato dipenda dalla previa risoluzione di una controversia civile o amministrativa di particolare complessità, per la quale sia già in corso un procedimento nella naturale sedes materiae.

2.4. Con il quarto motivo il ricorrente eccepisce la violazione della legge penale in relazione all'articolo 40 codice penale e 2476 del codice civile (articolo 606, comma 1, lettera b), codice di procedura penale) sul rilievo che il reato sarebbe stato provvisoriamente contestato non solo nei confronti va dell'amministratore ma anche inspiegabilmente in danno del socio di maggioranza della società stessa, MA RR. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è infondato.

2. E' stato affermato, con giurisprudenza del tutto consolidata, che il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza emessa, come nella specie, in sede di riesame cautelare ai sensi dell'art. 324 cod. proc. pen. è proponibile, ai sensi dell'art. 325 cod. proc. pen., solo per violazione di legge. Ne consegue che non possono essere dedotti con il predetto mezzo di impugnazione vizi della motivazione, non rientrando nel concetto di violazione di legge, come indicato negli artt. 111 Cost. e 606, lett. b) e c), cod. proc. pen., anche la mancanza (purché non assoluta o non vertente su punti decisivi per il giudizio), la contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione, separatamente previste come motivo di ricorso dall'art. 606, lett. e), stesso codice (Sez. 1, n. 40827 del 27/10/2010, Madio, Rv. 248468), ad eccezione di quei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento del tutto mancante e quindi inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice (Sez. U, n. 25932 del 29/05/2008, Ivanov, Rv. 239692) perché esclusivamente in questo caso il vizio, risolvendosi 3 nell'assoluta mancanza della motivazione, rende il vizio stesso sussumibile nell'ambito della previsione generale dell'art. 125 cod. pen. (che richiede che le sentenze e le ordinanze nonché, nei casi espressamente previsti dalla legge, i decreti siano motivati) e dunque rientrante nella "violazione di legge" processuale.

3. Ciò precisato, quanto al primo motivo, occorre premettere che, con accertamento di fatto non sindacabile in sede di legittimità, è stata ritenuta l'occupazione, in assenza della necessaria autorizzazione, di un'area di proprietà demaniale, la cui estensione è stata oggetto di una specifica procedura di determinazione, sul rilievo che trattasi di un'area che, secondo la contestazione cautelare, è stata occupata indebitamente dal legale rappresentante della società "Bagno Donnanna" attraverso la realizzazione di una struttura ricettiva, dotata di terrazzamento, solarium e passerella che conduce alla spiaggia e che ne inibisce la fruizione da parte della collettività. Il tribunale cautelare ha affermato che l'indagato non ha contestato nel merito la circostanza della illecita occupazione sine titulo dell'area demaniale, tanto da aver presentato all'autorità portuale in va data 26 marzo 2015 la domanda per il rilascio della concessione demaniale marittima in sanatoria, limitatamente ad un'area di mq 129,88 e la procedura si trova ancora in una fase interlocutoria, mentre l'atto amministrativo di delimitazione dell'area è stato oggetto di impugnazione in sede amministrativa da parte dell'indagato stesso. Dalla lettura del decreto di sequestro preventivo, atto che integra l'ordinanza del tribunale del riesame, risulta che a seguito di un esposto, la Guardia Costiera della Capitaneria di porto di Napoli effettuò un sopralluogo, cui seguì un'annotazione di polizia giudiziaria, nella quale si evidenziò la probabile necessità di attivazione della procedura di determinazione dei confini demaniali marittimi, attesa la rilevata mancata certezza dei confini di proprietà demaniale rispetto a quelli di proprietà privata relativi, per quanto qui interessa, al lido balneare "Bagno Donnanna". La procedura amministrativa di delimitazione, ai sensi dell'articolo 32 del codice della navigazione, è stata ultimata con l'individuazione di mq 136,70 di aria demaniale marittima. Tale delimitazione ha evidenziato una rilevante quantità di area non assistita da concessione demaniale che è risultata occupata senza titolo da parte della società "Bagno Donnanna", il cui legale rappresentante, OV RR, avanzò in data 26 marzo 2015 richiesta di concessione demaniale marittima, ai sensi dell'articolo 36 del codice della navigazione, rispetto ad un'area avente estensione di mq 129,88 ritenendo essere questa l'area demaniale non assentita che era in godimento della società e che corrispondeva a parte del terrazzo della struttura immobiliare. L'autorità portuale di Napoli, ente deputato al rilascio delle concessioni demaniali marittime, rilevata una discrasia tra la quantità di area demaniale corrispondente al terrazzo della società "Bagno Donnanna", così come identificata dalla capitaneria di porto di Napoli (mq 136,70), e la medesima area, così come rappresentata dalla società nella richiesta di concessione demaniale marittima (mq 129,88), chiese all'Agenzia del demanio, ente proprietario dell'area pubblica, l'esatta determinazione della quantificazione della porzione di immobile ricadente nel demanio marittimo. L'Agenzia del demanio, con nota numero 584 del 23 aprile 2015, informò l'Autorità portuale di Napoli che la superficie di proprietà demaniale occupata dalla società "Bagno Donnanna" S.r.l. dovesse intendersi precisamente pari a mq 132,41 (e, dunque, diversa da quella rappresentata sia dalla Capitaneria di porto, che dal privato istante). In data 29 maggio 2015, l'Autorità portuale invitò quindi la società "Bagno Donnanna"S.r.l. a voler rettificare l'istanza finalizzata al rilascio della concessione demaniale marittima, nel senso di renderla conforme al diverso quantitativo di mq rappresentato dall'Agenzia del demanio, corrispondente a mq 132,41 anziché a mq 129,88. Il legale rappresentante della società "Bagno Donnanna" S.r.l., invece di presentare l'istanza rettificata di concessione demaniale, ha impugnato, con ricorso al Tar Campania tuttora pendente, il verbale di delimitazione della Capitaneria di porto sopra menzionato ed il Gip, ritenendo abusiva l'occupazione, ha emesso il decreto di sequestro preventivo, confermato dal tribunale del riesame. Alla stregua di tali risultanze, le doglianze del ricorrente devono ritenersi, all'evidenza, infondate sia perché egli si trova pacificamente ad occupare una porzione (mq 129,88) di suolo demaniale senza autorizzazione e senza aver ancora ottenuto, per quella parte, la sanatoria, che pure ha richiesto e con ciò stesso ammettendo l'arbitraria occupazione, e sia perché, a seguito della procedura di delimitazione, l'area demaniale è stata individuata nella misura di mq 132,41 sicché il ricorrente occupa senza titolo anche uno spazio costituito dalla differenza tra 132,41 mq e 129,88 mq. A tale fine, non rileva che sia in corso con il demanio una controversia civile diretta a contestare l'esatta determinazione dell'area demaniale e neppure rileva che il tribunale amministrativo regionale abbia sospeso, in via cautelare, il decreto di delimitazione emanato dalla pubblica amministrazione. Al giudice penale è preclusa la valutazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto dell'illecito penale qualora sul tema sia intervenuta una sentenza irrevocabile del giudice amministrativo, con la sottolineatura che tale preclusione non si estende ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, che non siano stati dedotti ed effettivamente decisi in quella amministrativa (Sez. 3, n. 44077 del 18/07/2014, Scotto Di Clemente, Rv. 260612). 5 Ciò in quanto l'autorità giudiziaria ordinaria non ha il potere di valutare la conformità a legge di un "arret" di un'altra giurisdizione (come ad esempio, una sentenza del Tribunale amministrativo regionale coperta da giudicato): ciò in quanto il cittadino pena la vanificazione dei suoi diritti civili - non può essere privato della facoltà di fare affidamento sugli strumenti della tutela giurisdizionale posti a sua disposizione dall'ordinamento (Sez. 3, n. 54 del 11/01/1996, Ciaburri, Rv. 204622). Ne consegue che il potere del giudice penale di accertare la conformità alla legge di determinati comportamenti e conseguentemente di valutare la legittimità di eventuali provvedimenti amministrativi concessori o autorizzatori, trova un limite nei provvedimenti giurisdizionali del giudice amministrativo passati in giudicato che abbiano espressamente affermato la legittimità della concessione o della autorizzazione ed il conseguente diritto del cittadino all'esercizio di facoltà legittime (Sez. 3, n. 39707 del 05/06/2003, Lubrano di Scorpianello, Rv. 226592). va Siffatti principi non si applicano interamente nei casi in cui il provvedimento giurisdizionale amministrativo sia, come nella specie, interinale perché l'intervenuta sospensione da parte del giudice amministrativo di un provvedimento emanato dalla pubblica amministrazione non si riverbera necessariamente sul potere del giudice penale di disporre il sequestro preventivo, atteso che in tale caso occorre accertare se il provvedimento cautelare di sospensione abbia o meno avuto incidenza sul diritto che il privato intenda fare valere nei confronti della pubblica amministrazione. Infatti questa, nell'esercizio dei propri poteri e di quelli di autotutela, può rinnovare un atto che ritiene viziato, al fine di far cessare eventualmente la materia del contendere nel giudizio amministrativo, e procedere al conseguente annullamento di ufficio di quello viziato, quando la pronuncia giurisdizionale di annullamento si basa, situazione invero spesso ricorrente, su vizi formali o procedimentali emendabili da parte dell'autorità amministrativa. Inoltre il provvedimento cautelare di sospensione del giudice amministrativo viene concesso molto spesso per un "fumus boni iuris" che fonda su un vizio non comportante un giudizio di disvalore sostanziale dell'atto gravato, ma soltanto per la prefigurazione di un "danno irreparabile" che da siffatto disvalore prescinde. Infatti la diversità dei contenuti della giurisdizione amministrativa e di quella penale consente di ritenere non influente l'intervenuta sospensiva da parte del giudice amministrativo, qualora non sia espressamente motivata con riferimento al fumus di possibili vizi relativi a violazioni sostanziali della normativa di settore, tant'è che sovente le ordinanze cautelari sono redatte in maniera così sintetica da non individuare le ragioni in base alle quali la sospensiva è stata concessa. 6 Fatte queste doverose premesse, resta peraltro pacifica l'occupazione illegittima della parte dell'area demaniale "non in contestazione", condotta che integra pienamente il fumus del reato ipotizzato con il provvedimento cautelare penale e con riferimento alla quale discettare dell'arbitrarietà del comportamento costituisce, in presenza di una richiesta di sanatoria, questione del tutto superflua per essere lo stesso ricorrente consapevole di detenere un bene demaniale senza la necessaria autorizzazione.

4. Il secondo motivo è manifestamente infondato in quanto (v. sub 3 del considerato in diritto) entrambi i provvedimenti (decreto di sequestro del Gip ed ordinanza del tribunale del riesame) sono ampiamente motivati. Peraltro, come in precedenza anticipato, vizi della motivazione diversi dalla mancanza assoluta di essa non sono consentiti in materia di impugnazione cautelare reale. ec 5. E' infondato anche il terzo motivo. v Il potere di disporre la sospensione del procedimento, allorquando la pendenza della controversia su una questione civile o amministrativa di particolare complessità possa influire sulla decisione da assumersi in sede penale, può essere esercitato, ai sensi dell'art. 479 cod. proc. pen., dal giudice esclusivamente nella fase processuale, presupponendo l'esercizio dell'azione penale, e di conseguenza l'esercizio di tale potere è interdetto nella fase pre - processuale e dunque nel corso, come nella specie, delle indagini preliminari e prima dell'esercizio dell'azione penale. L'art. 479 cod. proc. pen. consente infatti la sospensione, alle condizioni precìviste nella disposizione, del dibattimento o, al più e sulla base di una interpretazione estensiva, dell'udienza preliminare (Sez. 5, n. 43981 del 15/07/2009, Calì, Rv. 245099), giammai possono essere sospese, se non espressamente previsto, le indagini preliminari o l'esercizio dell'azione penale. Ne consegue che, anche in pendenza di una controversia su una questione civile o amministrativa di particolare complessità che possa influire sulla decisione da assumersi in sede penale, è legittimo l'esercizio dell'azione cautelare nel corso delle indagini preliminari.

6. Il quarto motivo è inammissibile in quanto non consentito per difetto di legittimazione e di interesse. Il fatto che risulti indagato, oltre al ricorrente anche un altro soggetto (MA RR, socio di maggioranza della "Bagno Donnanna" s.r.l.), non abilita il ricorrente a dolersene, posto che in questa sede si discute peraltro del sequestro preventivo di beni sociali in relazione ai quali la legittimazione a ricorrere spetta 7 al legale rappresentante della società al fine di ottenerne la restituzione e non per perorare l'esonero di responsabilità di ulteriori soggetti, la cui posizione dovrà essere vagliata nel procedimento principale, ai fini dell'eventuale esercizio dell'azione penale, e non nell'ambito dell'incidente cautelare. Il ricorso va conclusivamente rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 18/11/2015 Il Consigliere estensore Il Presidente Vito Di Nicola Amedeo Franco Paul from In To Clien DEPOOITATA IN CANCELLERIA IL 27 GEN 2016 IL CAN Lifana 8