Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 18/07/2014
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI NICOLA Vito - rel. Consigliere - N. 3107
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCARCELLA Alessio - Consigliere - N. 15014/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TT Di EN RE, nato a [...] il [...];
avverso la ordinanza del 23/01/2014 del Tribunale della libertà di Napoli;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Vito Di Nicola;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. D'Ambrosio Vito, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio in ordine all'elemento soggettivo;

udito per l'imputato l'avv. Razzino Gennaro che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale del riesame di Napoli, con ordinanza resa in data 23 gennaio 2014, ha rigettato l'appello cautelare proposto nell'interesse di TT Di EN RE avverso il provvedimento emesso dal Gip presso il tribunale della medesima città con il quale veniva rigettata l'istanza di revoca del decreto di sequestro preventivo dello stabilimento balneare "Lido Vittoria".
La misura cautelare reale era stata disposta con riferimento al reato previsto dagli artt. 54 e 1161 c.n. perché, in assenza della concessione demaniale marittima o comunque con concessione demaniale scaduta, era stato occupato lo spazio del demanio marittimo della fascia costiera del territorio del comune di Pozzuoli, località Licola.

2. Per l'annullamento dell'impugnata ordinanza ricorre per cassazione TT Di EN RE, tramite il proprio difensore, affidando il gravame ad un unico motivo con il quale denunzia violazione di legge (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) in relazione all'art. 321 c.p.p. e artt. 54 e 61 c.n. (recte: 1161). Assume il ricorrente come l'ordinanza del Tribunale distrettuale presenti una motivazione solo apparente che, attraverso formule di stile, non fornisce alcuna risposta alle doglianze difensive. Con il gravame cautelare il ricorrente si doleva del fatto che il Gip avesse del tutto trascurato il nuovo e sopravvenuto elemento costituito dalla pronuncia con la quale il Tar Campania aveva riconosciuto l'illegittimità dell'atto amministrativo con il quale il Comune di Pozzuoli inibiva la prosecuzione dell'attività balneare al lido Vittoria.
Al ricorrente era contestata l'abusiva occupazione di suolo demaniale conseguente alla ritenuta scadenza della concessione n. 5 del 2008 ma il Tar Campania, adito dall'interessato nella concorrente qualità di legale rappresentante del Consorzio Marina di Licola, aveva, con sentenza resa in data 30 ottobre 2013, chiarito che la concessione che assentiva l'attività balneare, poi inibita dal Comune, non poteva ritenersi scaduta.
Secondo il ricorrente la pronuncia del giudice amministrativo si pone dunque in aperto contrasto con il giudizio in ordine alla persistenza del fumus delicti ritenuto dapprima dal Gip e poi da Tribunale del riesame.
La sentenza del giudice amministrativo avrebbe travolto il presupposto su cui fonda la sussistenza del reato: la occupazione sine titulo dello spazio demaniale, laddove il Collegio cautelare, con motivazione illogica ed apparente, ha ritenuto che il giudizio espresso dal Tar non incida su quello, avente diversa natura, di competenza del giudice penale, obliterando che nel caso di specie il presupposto del reato è costituito dall'atto amministrativo e che, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità (n. 11596 del 2011) al giudice penale è preclusa la valutazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto dell'illecito penale qualora sul tema sia intervenuta una sentenza da parte dei giudici amministrativi.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nei limiti e sulla base delle considerazioni che seguono.

2. Il ricorrente fonda la propria tesi sul presupposto che il giudice amministrativo abbia sindacato la legittimità della concessione demaniale marittima laddove l'oggetto del giudizio, come appare chiaro anche dalla ricostruzione operata dal Tribunale distrettuale nel provvedimento impugnato (pag. 11), ha investito, con la declaratoria di annullamento dell'atto amministrativo, esclusivamente l'ordinanza n. 18561 del 2013 con la quale il Comune di Pozzuoli aveva disposto, in data 3 maggio 2013, la cessazione ad horas dell'attività annessa agli stabilimenti balneari facenti parte del consorzio, tra i quali il Lido Vittoria, gestito dal ricorrente.

3. Dagli atti di causa, ai quali la Corte ha accesso, emerge che il Comune di Pozzuoli aveva rilasciato, in data 30 aprile 2008, al Consorzio Marina di Licola la concessione demaniale marittima n. 5 del 2008 valida sino al 31 dicembre 2008.
Il Tribunale del riesame ha dato atto (pag. 11) che il Tar Campania, con la sentenza invocata dal ricorrente, ha affermato che la concessione n. 5 del 2008 non poteva sic et simpliciter essere dichiarata (ora per allora) "scaduta" (con l'ordinanza comunale oggetto dell'impugnativa) al verificarsi della sua data finale (31 dicembre 2008) atteso che la predetta concessione aveva un formale termine di durata ma, nella sostanza, doveva abbinarsi al completamento della procedura per l'assegnazione delle aree marittime.
Il Tar dunque accoglieva il ricorso sul presupposto che la cessazione della concessione non poteva essere intimata dall'amministrazione comunale al consorzio senza previa definizione della procedura principale.
Ciò posto, il pronunciato del giudice cautelare, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, ha rispettato quello del giudice amministrativo, avendo il sindacato del giudice ordinario, per ritenere la configurabilità del fumus delicti, investito la legittimità della concessione demaniale marittima a monte, nel senso cioè che il comune di Pozzuoli, pur avendo formalmente indicato un termine di scadenza (nella specie 31 dicembre 2008), aveva tuttavia ancorato la concessione demaniale marittima ad un termine incerto (o a nessun termine, visto che nell'arco di cinque anni alcuna procedura era stata espletata), derivando da ciò la palese illegittimità della concessione, la sua disapplicazione e la sussistenza del presupposto integrante il reato sui cui fonda la cautela penale. Tale approdo (l'essere cioè la concessione demaniale sganciata dal termine di durata) è stato convalidato dalla stessa statuizione del giudice amministrativo, che ha collegato la durata della concessione all'espletamento di un procedimento che non si è realizzato ed allora la concessione era ex ante illegittima, dovendo le concessioni demaniali marittime essere rilasciate "per un determinato periodo di tempo" (ex art. 36 c.n., comma 1) e non sine die o incertus an et incertus quando.

4. Questa Corte ha affermato, proprio sulla base della pronuncia invocata dal ricorrente, che al giudice penale è preclusa la valutazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto dell'illecito penale qualora sul tema sia intervenuta una sentenza irrevocabile del giudice amministrativo, ma tale preclusione non si estende ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, che non siano stati dedotti ed effettivamente decisi in quella amministrativa (Cass. Sez. 1, sent. n. 11596 del 11/01/2011, P.G. in proc. Keller, Rv. 249871), tanto sul rilievo che il carattere autonomo della giurisdizione penale rispetto a quella amministrativa e l'assoluta rilevanza ed inderogabilità del potere del giudice ordinario di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo radicano l'effetto preclusivo esclusivamente con riferimento ad un provvedimento giurisdizionale del giudice amministrativo passato in giudicato, a condizione che abbia espressamente esaminato lo specifico profilo di illegittimità dell'atto fatto valere, incidentalmente, in sede penale, dovendo altrimenti ritenersi che la preclusione del cosiddetto giudicato amministrativo si estende esclusivamente alle questione che siano state dedotte ed effettivamente decise e non anche a quelle deducibili e non esaminate.
Nel caso di specie, non solo non è risultata la irrevocabilità della pronuncia del giudice amministrativo ma l'oggetto del procedimento non ha investito alcuna questione attinente la legittimità a monte della concessione demaniale del 2008, scrutinio che invece si è sobbarcato il giudice penale che, contrariamente alle doglianze del ricorrente, si è fatto carico di una completa ed adeguata ricostruzione della disciplina relativa alle concessioni demaniali marittime, affermando, senza che sul punto l'ordinanza impugnata sia stata investita da alcuna doglianza, che - a prescindere dalla comunicazione, disdetta o presa d'atto di cui all'ordinanza comunale oggetto dell'impugnativa amministrativa - il punto sostanziale era che le aree non potevano essere occupate attraverso rinnovi taciti da parte degli originari concessionari come di fatto è accaduto, atteso che a distanza di cinque anni dal rilascio della concessione n. 5 del 2008 alcuna gara è risultata indetta dall'ente pubblico, e in tal modo sono stati elusi una serie di interventi normativi, da ritenersi dunque conosciuti dagli operatori del settore che perciò non possono invocare alcuna buona fede al riguardo, diretti ad adeguare la disciplina interna, in materia di concessioni di beni pubblici di rilevanza economica e in particolare in materia di concessioni demaniali marittime, ai vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario in tema di diritto di stabilimento e di tutela della concorrenza.

5. L'ordinanza impugnata non merita pertanto le cesure che le vengono mosse e da ciò consegue il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 18 luglio 2014.
Depositato in Cancelleria il 23 ottobre 2014