Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LICARI Carlo - Presidente - del 24/06/2008
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMENDOLA Adelaide - Consigliere - N. 1258
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 027465/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE D'APPELLO di BOLOGNA;

nei confronti di:
1) AD LI N. IL 05/10/1979;
avverso SENTENZA del 03/05/2007 TRIBUNALE di BOLOGNA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. VISCONTI SERGIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. BUA Francesco che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 3.5.2007 il Giudice monocratico del Tribunale di Bologna, a seguito di giudizio abbreviato, ha giudicato AD LI imputato del reato di detenzione illecita di tre stecchette di hashish, del peso netto complessivo di gr. 1,65, e di avere ceduto altra sostanza del medesimo tipo per il prezzo di Euro 70,00 (artt.81 cpv. e 99 c.p., e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73), e, ritenuta l'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, prevalente sulla contestata recidiva ed applicata la diminuente del rito, lo ha condannato per la sola detenzione illecita delle tre stecchette alla pena di mesi otto di reclusione ed Euro 2.000,00 di multa, oltre statuizioni accessorie, assolvendolo dal delitto di cessione di un quantitativo imprecisato di hashish perché il fatto non sussiste.
In motivazione, il G.M. dapprima ha specificato che la circostanza attenuante del fatto di lieve entità può essere valutata prevalente sulla contestata recidiva, attesa la necessità di adeguare la pena alla concreta gravità del fatto, inerente ad un limitatissimo quantitativo di hashish (pag. 4); poi ha ritenuto di distinguere i casi in cui l'aumento per la recidiva è obbligatorio ex art. 99 c.p., comma 5, da quelli in cui si valuta discrezionalmente l'opportunità di computarla ai fini della pena, come avviene per l'ipotesi di cui all'art. 99 c.p. e art. 69 c.p., comma 4, deducendo tale interpretazione dal testo letterale dell'art. 69 c.p., comma, 4, citato, là dove sottolinea che il divieto di prevalenza è operativo soltanto in relazione alle "ritenute" aggravanti ivi citate (pag. 5). Infine, nella determinazione del trattamento sanzionatorio, sempre in motivazione, il G.M. ha ritenuto quindi di applicare solo le pene previste per il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, senza procedere a nessuna comparazione con la recidiva (pag. 6). Il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Bologna ha proposto ricorso per cassazione, chiedendo l'annullamento della sentenza succitata per erronea applicazione dell'art. 69 c.p., comma 4, rilevando, da un lato, l'obbligatorietà della non applicazione del giudizio di prevalenza delle attenuanti, dall'altro, che il giudice di primo grado ha comunque esercitato il potere discrezionale di valutare sussistente la recidiva, giungendo ad una conclusione positiva in ordine alla sua ravvisabilità nel caso di specie, e procedendo alla comparazione. Così operando, l'attenuante concessa all'imputato non poteva essere ritenuta prevalente rispetto alla recidiva contestata, anche se non obbligatoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso del P.G. va accolto, pur essendo necessarie alcune precisazioni. Non vi è dubbio che dal dispositivo risulta che il G.M. del Tribunale di Bologna abbia effettuato il giudizio di comparazione tra l'attenuante del fatto di lieve entità (D.P.R. n.309 del 1990, art. 73, comma 5) e la contestata recidiva, ritenendo la attenuante prevalente, e così violando - come giustamente osservato dal ricorrente - la disposizione di cui all'art. 69 c.p., comma 4, che vieta tale soluzione, consentendo solo di dichiarare al più l'attenuante equivalente rispetto alla recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4. In motivazione, il G.M. ha invece ritenuto non obbligatorio il computo della recidiva ex art. 99 c.p., comma 4, ma solo quella ex art. 99 c.p., comma 5, e ha motivato che per tale ragione ha applicato la pena prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, che come è noto è una attenuante, e non una diversa ipotesi di reato, senza procedere alla comparazione con la contestata recidiva. Tale valutazione è senz'altro consentita, in quanto la recente sentenza della Corte Costituzionale del 5/14 giugno 2007 n. 192 ha chiarito che la previsione espressa di obbligatorietà della applicazione della recidiva aggravata di cui all'art. 99 c.p., comma 4 è quella inerente ai reati di cui all'art. 407 c.p.p., comma 2,
lett. a), come disposto dall'art. 99 c.p., comma 5. Per gli altri reati permane il principio di facoltatività della applicazione della recidiva, ma, in caso positivo, va formulato il giudizio di comparazione ex art. 69 c.p., comma 4. A tale conclusione la Corte Costituzionale è pervenuta valutando la giurisprudenza chiaramente prevalente della Corte di Cassazione nell'affermare la facoltatività della applicazione della recidiva, pur se contestata (ex plurimis Cass. 18.9.2003 n. 38943, riv. 227718;
Cass. 10.3.1995 n. 6164, riv. 201823). Le successive decisioni di questa Corte sono conformi all'orientamento espresso dal Giudice delle leggi, ed è stato costantemente ritenuto che la recidiva reiterata di cui all'art. 99 c.p., comma 4, anche dopo le modifiche apportate dalla L. n. 251 del 2005, deve ritenersi facoltativa. Ne consegue che, qualora il giudice non ritenga di applicare il relativo aumento di pena, non opera, nell'ambito del giudizio di bilanciamento tra circostanze, il divieto di far prevalere le attenuanti sulle aggravanti, introdotto all'art.69 c.p., comma 4, dalla legge summenzionata (Cass. sez. 4, 28.6.2007
n. 39134 riv. 237271; Cass. sez. 6, 3.7.2007 n. 37549 riv. 237272;
Cass. sez. 2, 4.7.2007 n. 32876 riv. 237144; Cass. sez. 5 25.9.2007 n. 40446 riv. 237273; Cass. sez. 2, 5.12.2007 n. 46243 riv. 238521;
Cass. sez. 6, 7.2.2008 n. 10405 riv. 239018). A questo punto va osservato che l'interpretazione normativa del giudice di merito non è così certa, come ritenuto dal P.G. ricorrente, il quale ha assunto che nella sentenza impugnata la recidiva è stata comunque ritenuta rilevante, là dove vi è invece un indubbio contrasto tra dispositivo e motivazione. Al Collegio non sfugge che la giurisprudenza di legittimità - in caso di contrasto tra dispositivo e motivazione non contestuale del provvedimento (solitamente sentenza) - sia orientata a ritenere la prevalenza del dispositivo (Cass. 18.10.1999 n. 4973; Cass. 22.1.1997 n. 2042; Cass. 15.2.1996 n. 1021), in quanto immediata espressione della volontà di decisione del giudice.
Tale giurisprudenza, formatasi peraltro prevalentemente in tema di errore materiale (ad es. entità della pena;
data della decorrenza di un obbligo), non può costituire un canone interpretativo inderogabile, stante la diversità dei contrasti che possono sussistere tra dispositivo e motivazione. Proprio questa Corte, con la sentenza n. 25704 del 23.5.2003, ha ritenuto che "stante il carattere unitario della sentenza, le cui parti - motivazione e dispositivo - si integrano naturalmente, concorrendo a rendere comprensibile la volontà espressa nel dispositivo, non sempre la loro divergenza determina un contrasto risolvibile con il criterio della prevalenza del dispositivo e deducibile con ricorso per cassazione. In particolare, se la divergenza dipende da un evidente errore materiale, obiettivamente riconoscibile, contenuto nel dispositivo, il contrasto è solo apparente ed è legittimo il ricorso alla motivazione per chiarire l'effettiva portata del dispositivo al fine di individuare l'errore e di eliminarne gli effetti".
Inoltre, con la sentenza n. 7643 del 13.12.2004 riv. 230841, è stato ritenuto che "il carattere unitario della sentenza, le cui parti - motivazione e dispositivo - si integrano a vicenda naturalmente, non sempre rende risolvibile la divergenza tra esse con il criterio della prevalenza del dispositivo. Infatti, pur avendo il dispositivo il carattere di immediata espressione della volontà decisoria del giudice, la motivazione conserva la sua funzione di spiegazione e chiarimento delle ragioni per cui il giudice è pervenuto alla decisione e pertanto ben può contenere elementi certi e logici che facciano ritenere errato il dispositivo o parte di esso. (Nel caso di specie, la Suprema Corte ha annullato la sentenza in grado di appello che aveva omesso di valutare, nonostante lo specifico motivo di impugnazione, la eventuale erroneità della motivazione della sentenza di primo grado - nella quale si effettuava il giudizio di comparazione tra le circostanze del reato non unitariamente, secondo quanto previsto dall'art. 69 c.p. - solo perché nel dispositivo non era stata menzionata la dichiarazione di prevalenza delle circostanze attenuanti)".
Nella specie, peraltro, il ricorso è fondato sulla ritenuta obbligatorietà del giudizio di comparazione, il che, per i motivi precisati, è inesatto, ma anche sulla valutazione che il giudice di merito ha comunque ritenuto rilevante la recidiva, procedendo alla comparazione con la attenuante, il che è esatto per ciò che concerne il dispositivo, ma è errato per ciò che riguarda la motivazione.
Ne consegue, in conclusione, che, nella specie, va disposto - come richiesto dal P.G. ricorrente - l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata, a norma dell'art. 623 c.p.p., lett. d), essendo indubbiamente esatto che dal dispositivo risulta la comparazione (non consentita per le ragioni esposte) tra la concessa attenuante e la recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4, ma il giudice di rinvio - considerati i poteri attribuiti al giudice di merito, e stante la motivazione di diverso tenore rispetto al dispositivo - riesaminando nuovamente il trattamento sanzionatorio, e ferma restando la concessione della attenuante, sulla quale concessione non vi è stata impugnazione, potrà o ritenere rilevante la recidiva ex art. 99 c.p., comma 4, ed allora la attenuante potrà essere ritenuta solo equivalente o subvalente rispetto alla recidiva, o escludere la recidiva, fornendo sul punto adeguata motivazione, avvalendosi del principio di facoltatività, e, in questo caso applicherà le pene previste per il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Bologna altro magistrato.
Così deciso in Roma, il 24 giugno 2008.
Depositato in Cancelleria il 9 luglio 2008