Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di Consiglio
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Presidente - del 09/07/2013
Dott. TARDIO Angela - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Angelo - Consigliere - N. 2574
Dott. MAZZEI Antonella P. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MAGI Raffaello - Consigliere - N. 329/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EH ES, nato il [...];
avverso l'ordinanza n. 2470/2012 TRIBUNALE SORVEGLIANZA di FIRENZE del 08/11/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Angela Tardio;

lette le conclusioni del Procuratore Generale Dott. VIOLA Alfredo Pompeo, che ha chiesto annullarsi l'ordinanza impugnata e gli atti consecutivi da essa dipendenti, con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Firenze per nuovo esame.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza dell'8 novembre 2012 il Tribunale di sorveglianza di Firenze ha respinto la richiesta di affidamento in prova al servizio sociale proposta da MM EL in relazione alla pena irrogatagli dal Tribunale di Firenze con sentenza del 6 maggio 2011, definitiva il 29 giugno 2011, assorbita nel provvedimento di cumulo dell'11 gennaio 2012 della Procura della Repubblica presso lo stesso Tribunale.
Il Tribunale rilevava, a ragione della decisione, che:
- il Magistrato di sorveglianza di Firenze, con provvedimento del 13 marzo 2012, aveva disposto l'applicazione provvisoria della detenzione domiciliare in relazione alla pena di mesi dieci e giorni venti di reclusione determinata con il provvedimento di cumulo n. 1630/2011;
- a seguito dell'annullamento con ordinanza del 13 aprile 2012 del Tribunale di Firenze, in funzione di giudice dell'esecuzione, dell'ordine di carcerazione perché emesso applicando erroneamente con criterio di automaticità l'art. 58 - quater Ord. Pen, la Procura della Repubblica aveva emesso nuovo ordine di esecuzione per la minore pena di mesi sei e giorni otto di reclusione, avendo l'interessato scontato, nel frattempo, parte della pena dal 20 gennaio al 31 maggio 2012, prima in carcere e poi in stato di detenzione domiciliare;

- i procedimenti pendenti, tra i quali uno ulteriore per evasione, l'arresto in flagranza il 6 agosto 2012 per reato in materia di droga, cui era seguita la misura della custodia cautelare in carcere, e l'ammessa dipendenza da alcool e hashish attestavano una spiccata pericolosità sociale dell'istante e facevano apparire inadeguata la chiesta misura e anche quella della detenzione domiciliare.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione personalmente il condannato, che ne ha chiesto l'annullamento sulla base di unico motivo, con il quale lamenta violazione di norma processuale prevista a pena di nullità, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), per erronea notifica dell'avviso della fissazione della udienza in camera di consiglio dell'8 novembre 2012 presso il proprio domicilio in Firenze, tramite invio a mezzo posta di copia conforme all'originale, e non presso la Casa circondariale di Sollicciano, ove si trovava in stato di custodia cautelare in carcere in attesa di giudizio, noto al Tribunale.

3. Il Procuratore Generale in sede ha depositato requisitoria scritta, concludendo per l'annullamento dell'impugnata ordinanza e degli atti consecutivi da essa dipendenti, attesa la fondatezza del ricorso, con rinvio per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Firenze.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Deve rilevarsi che, quando è dedotto, mediante ricorso per cassazione, un error in procedendo ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), questa Corte è "giudice anche del fatto" e, per risolvere la relativa questione, può - e talora deve - accedere all'esame diretto dei relativi atti processuali (tra le altre, Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, dep. 28/11/2001, Policastro, Rv. 220092;
Sez. 4^, n. 47981 del 28/09/2004, dep. 10/12/2004, Mauro, Rv. 230568, e da ultimo Sez. 1^, n. 8521 del 09/01/2013, dep. 21/02/2013, Chahid, Rv. 255304).

2.1. Nel caso di specie risulta dagli atti che:
- l'avviso di fissazione della udienza in camera di consiglio dell'8 novembre 2012 per la trattazione della istanza di affidamento in prova al servizio sociale, proposta dal condannato, è stato notificato il 28 settembre 2012, a mezzo servizio postale, presso il domicilio dichiarato dallo stesso;

- alla detta data il destinatario della notifica era in stato di detenzione in carcere in dipendenza del suo arresto in flagranza avvenuto il 6 agosto 2012, convalidato il 9 agosto 2012 con contestuale applicazione della misura della custodia cautelare inframuraria;

- l'udienza dell'8 novembre 2012 si è svolta in assenza dell'interessato, rimasto in stato detentivo dopo la sua formale scarcerazione del 5 novembre 2012.

2.2. Si osserva in diritto che questa Corte ha più volte affermato che è legittima la notificazione eseguita ai sensi dell'art. 161 c.p.p., (al domicilio dichiarato o eletto nelle ipotesi previste nel quarto comma) allorché lo stato detentivo dell'imputato non sia portato o non sia comunque venuto a conoscenza del giudice, sussistendo anzi in proposito uno specifico onere a carico dell'imputato medesimo di comunicare la propria condizione ai fini delle notifiche (tra le altre, Sez. 1^, n. 4918 del 18/09/1997, dep. 07/10/1997, Rea, Rv. 208507; Sez. 1^, n. 12927 del 26/01/2001, dep. 02/04/2001, Montalto, Rv. 218456; Sez. 6^, n. 5367 del 14/01/2003, dep. 04/02/2003, Iacolare, Rv. 223662; Sez. 4^, n. 11395 del 16/01/2006, dep. 31/03/2006, Giordano, Rv. 233533). Si è anche affermato che la detenzione dell'imputato per altra causa, sopravvenuta nel corso del processo e comunicata solo in udienza, integra un'ipotesi di legittimo impedimento a comparire e preclude la celebrazione del giudizio in contumacia, anche quando risulti che l'imputato medesimo avrebbe potuto informare il giudice del sopravvenuto stato di detenzione in tempo utile per la traduzione, in quanto non è configurabile a suo carico, a differenza di quanto accade per il difensore, alcun onere di tempestiva comunicazione dell'impedimento (Sez. U, n. 37483 del 26/09/2006, dep. 14/11/2006, Arena, Rv. 234600), e che la conoscenza, da parte del giudice, di un legittimo impedimento a comparire dell'imputato ne preclude la dichiarazione di contumacia, a meno che l'imputato stesso non acconsenta alla celebrazione dell'udienza in sua assenza o, se detenuto, rifiuti di assistervi (Sez. U, n. 37483 del 26/09/2006, dep. 14/11/2006, Arena, Rv. 234599).

3. Nel caso di specie, lo stato di detenzione di MM EL per altra causa al momento della notifica dell'avviso di fissazione della udienza in camera di consiglio per la trattazione della sua domanda di affidamento in prova al servizio sociale non era ignoto al giudice, che ha rappresentato nel suo provvedimento, quale emergenza degli atti disponibili e utilizzati, che al momento della indagine UEPE, svolta nel precedente ottobre, l'istante era ristretto a Sollicciano in attesa di primo giudizio, e ha evidenziato che di tale dato fattuale vi era riscontro nella posizione giuridica del medesimo, dalla stessa risultando la sua sottoposizione alla misura della custodia cautelare in carcere, disposta dal G.i.p. del Tribunale di Firenze, contestualmente alla convalida del suo arresto del 6 agosto 2012 per reato in materia di droga, e perdurata fino al 5 novembre successivo.
Tale non ignorata evenienza avrebbe dovuto, pertanto, fondare il rilievo della non validità della notifica del decreto di fissazione della udienza, eseguita nell'indicato arco temporale, incidente, per l'equiparazione di detto decreto al decreto di citazione nel procedimento ordinario, sullo stesso intervento dell'interessato ai sensi del combinato disposto dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), e art. 179 c.p.p., comma 1, (tra le altre, Sez. 1^, n. 2418 del 29/04/1998, dep. 11/06/1998, Pepitoni, Rv. 210773; Sez. 3^, n. 1439 del 16/12/2005, dep. 16/01/2006, Sela, Rv. 233317; Sez. 1^, n. 5834 del 17/01/2011, dep. 16/02/2011, Blila, Rv. 249572), e non sanata dalla mancata eccezione del difensore presente all'udienza (Sez. 5^, n. 42303 del 09/10/2009, dep. 03/11/2009, Di Palma, Rv. 245396), e in ogni caso giustificare, anche prescindendo da ogni indagine circa la regolarità della notifica eseguita presso il domicilio dichiarato del "detenuto", e non ai sensi dell'art. 156 c.p.p., comma 4, ne luogo di detenzione, la considerazione de. legittimo impedimento del medesimo a comparire in udienza in dipendenza del suo stato.

4. L'ordinanza impugnata deve, conseguentemente, essere annullata e rinviata per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Firenze.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Firenze.
Così deciso in Roma, il 9 luglio 2013.
Depositato in Cancelleria il 24 marzo 2014