Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO CAFFAPIETRA - Presidente -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. GIOVANNI SETTIMJ - rel. Consigliere -
Dott. ETTORE BUCCIANTE - Consigliere -
Dott. SERGIO DEL CORE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
UR LV, NC OS, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DELLA GIULIANA 73, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO ANTINUCCI, che li difende, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
AN NN MA, OZ AR, elettivamente domiciliati in Roma, Via COLA DI RIENZO 28, presso lo studio dell'avvocato ZAZZA ROBERTO, che li difende, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 2840/98 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 23/09/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/02/01 dal Consigliere Dott. Giovanni SETTIMJ;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Pietro ABBRITTI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso 20.2.89 LV CA - premesso d'esser proprietario d'un immobile sito in Roma, alla via Affò n. 37, a confine con altro appartenente a VI OZ;
che quest'ultimo aveva costruito, a ridosso del muro di confine, altro muro, così occludendo una piccola apertura esistente sul primo e necessaria a dare luce ed aria ad un suo locale adibito a magazzino - chiedeva al pretore di Roma la tutela innominata ex art. 700 CPC. Costituendosi, VI OZ chiedeva dichiararsi inammissibile il ricorso per difetto dei requisiti processuali e sostanziali e, comunque, per mancanza del fumus boni juris e di pregiudizio imminentè ed irreparabile;
nel merito, ne chiedeva il rigetto perché infondato in fatto ed in diritto, posto che l'art. 904 CC consente la costruzione in aderenza e la chiusura di luci eventualmente esistenti;
deduceva, inoltre, la violazione delle distanze legali, il locale-magazzino di proprietà CA essendo stato realizzato abusivamente usando il muro di confine. Esperita CTU, con ordinanza 19.06.90 il pretore respingeva la domanda proposta dal ricorrente, il quale, con citazione 11.4.91, riassumeva la innanzi al tribunale di Roma chiedendo la condanna del OZ alla demolizione del muro costruito in aderenza ed al risarcimento dei danni da quantificarsi nel corso del procedimento.
Si costituivano in giudizio, quali eredi di VI OZ nel frattempo deceduto, AN RI EL ed IA e EL OZ le quali chiedevano respingersi l'avversa domanda anche alla luce delle risultanze della CTU esperita nella fase d'urgenza. Si costituiva, altresi, SA AN, moglie del CA, in quanto comproprietaria dell'immobile di via Affò, aderendo alla domanda proposta dal marito.
Con sentenza 10.02.97 il tribunale di Roma, sulla considerazione che"non è consentito di costruire in aderenza a pareti finestrate", accoglieva la domanda proposta dai CA-AN e condannava le eredi OZ alla demolizione della porzione di muro posta a copertura della luce del locale-magazzino di controparte ed al pagamento delle spese del giudizio;
respingeva, per contro, non essendo stato provato il pregiudizio, la domanda di risarcimento dei danni proposta dagli attori.
Avverso tale decisione AN RI EL ed IA e EL OZ proponevano appello deducendo, in particolare, la violazione dell'art. 904 CC, che consente la costruzione in aderenza a pareti provviste di luci, e chiedendo, pertanto, l'integrale riforma dell'impugnata sentenza.
Resistevano i CA-AN assumendo la corretta applicazione, da parte del tribunale, del disposto di cui al 20 comma dell'art. 904 CC, che consente di chiudere le luci del muro sul confine solo se allo stesso si appoggia un edificio e non anche se si costruisce un semplice muro in aderenza.
Con sentenza 23.9.98 la corte d'appello di Roma - ritenuto che, alla stregua delle risultanze della CTU e dell'allegata documentazione fotografica, il muro realizzato dal dante causa delle appellanti fosse da considerare a tutti gli effetti un muro di cinta eppertanto fosse legittima la chiusura della luce in questione, ai sensi del lo comma dell'art. 904 CC;
che non fosse applicabile alla fattispecie in esame il disposto di cui al 2^ comma della stessa norma, questo presupponendo l'acquisita comunione del muro sul quale si apre la luce, circostanza insussistente nella specie;
che la costruzione del muro in discussione non potesse essere ritenuta mero atto di emulazione - accoglieva l'appello ed, in riforma dell'impugnata sentenza, respingeva la domanda proposta dai CA-AN che condannava a rifondere alle appellanti le spese del doppio grado di giudizio.
Avverso tale sentenza LV CA e SA AN proponevano ricorso per cassazione con cinque motivi.
Resistevano AN RI EL ed IA e EL OZ con controricorso
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, i ricorrenti - denunziando violazione dell'art. 878 CC, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 CPC - si dolgono che la corte territoriale abbia qualificato il muro costruito in aderenza dalla controparte come "muro di cinta" nonostante fosse privo di fondazioni, non fosse isolato e fosse stato realizzato solo per una parte e non per tutta la lunghezza e l'altezza del muro perimetrale del locale terraneo di loro proprietà; non abbia fornito, in motivazione, alcun elemento idoneo a dimostrare l'iter logico in base al quale è pervenuta a tale qualificazione del muro in questione;

abbia, dunque, errato anche nel valutare le risultanze della CTU, dalle quali emergeva chiaramente come detto muro dovesse essere qualificato "in appoggio" e come tale ritenuto soggetto a tutt'altra disciplina e non a quella applicata.
Il motivo non merita accoglimento.
Come riportato in parte espositiva, la corte territoriale ha ritenuto che il muro de quo possedesse le caratteristiche del muro di cinta poiché in tal senso ha interpretato le risultanze della CTU e la documentazione ad essa allegata, espressamente richiamate, e tale qualificazione, che, implicando un'indagine in fatto, rientra nell'esclusiva competenza del giudice del merito ed è insindacabile in sede di legittimità, è da ritenere correttamente motivata in relazione al caso concreto.
Le caratteristiche che l'interpretazione giurisprudenziale desume dall'art. 878 CC perché un muro possa essere qualificato come muro di cinta - l'essere essenzialmente destinato a recingere una determinata proprietà onde separarla dalle altre, il non superare un'altezza di tre metri, l'emergere dal suolo ed avere entrambe le facce isolate da altre costruzioni - sono richieste ai soli fini dell'applicabilità della norma stessa, id est dell'esenzione dal rispetto delle distanze legali imposte dall'art. 873 CC e dalle norme di esso integrative, ad un muro che, altrimenti, vi sarebbe tenuto al pari delle altre costruzioni identificabili come muri di fabbrica;
la ricorrenza di dette caratteristiche non è richiesta, tuttavia, come non sono richieste altre particolari caratteristiche di dimensioni o materiali o tecnica costruttiva, perché ad un manufatto che rappresenti un minus rispetto al muro di cinta propriamente detto, in quanto carente in tutto od in parte d'alcune di esse, ma comunque destinato ed idoneo anch'esso a delimitare un fondo, possa equalmente essere riconosciuta la funzione e l'utilità di demarcare la linea di confine e di recingere il fondo e possano, quindi, essere applicati gli stessi criteri (Cass.

7.8.92 n. 9375, 11.3.92 n. 2940, 20.7.73 n. 2129). Nella specie, come accertato dalla corte territoriale sulla base dell'esperita consulenza tecnica d'ufficio, il manufatto è "relativo all'intero immobile" ed, in effetti, esso risulta circondare il fondo del costruttore su più lati e non soltanto su quello in discussione, essere realizzato da una base in consistenti massetti di tufo, essere sormontato sul lato libero da paletti e rete metallica;
eppertanto, se anche in una sua parte non ha libera una delle due facce, essendo per tale tratto realizzato in aderenza ad un muro preesistente oltre il confine, non per questo perde, considerato nella sua complessiva entità strutturale e quindi anche per il trattò considerato, la caratteristica di muro di confine dotato d'una sua autonoma consistenza ed utilità, sia dal punto di vista funzionale sia da quello della continuità costruttiva ed estetica, come correttamente ritenuto dalla corte territoriale.
Non sussistono, dunque, i denunziati vizi di violazione di legge e di motivazione, e ciò anche a prescindere dal rilievo che la qualificazione del muro de quo come muro di cinta, o comunque di confine che sia, non rileva ex art. 878 CC - la cui applicazione e conseguentemente i cui parametri, rilevanti ai soli fini dell'esenzione dalle prescrizioni dell'art. 873 CC, sono estranei al thema decidendum - ma solo ai fini della decisione sulla legittimità della sua realizzazione in aderenza con occlusione della luce ex art. 904 CC in relazione alla sussistenza o meno d'una sua autonoma ragion d'essere ed utilità, quale nella specie riconosciuta dalla corte territoriale con valutazione insuscettibile di fondata censura per quanto sopra già rilevato.
Con il secondo motivo, i ricorrenti - denunziando violazione dell'art. 904 primo e secondo comma CC, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 CPC - si dolgono che la corte territoriale abbia erroneamente interpretato l'art. 904 CC, giacché, a loro avviso, tale norma consentirebbe di chiudere le luci soltanto ove si costruisse, in appoggio o in aderenza, un edificio e non un semplice muro. Il motivo non merita accoglimento.
La norma in discussione prevede, infatti, due fattispecie del tutto distinte e diversamente regolate, nelle quali la facoltà del proprietario del muro al mantenimento delle luci aperte su di esso è considerata recessiva rispetto al diritto potestativo del vicino di chiuderle: l'una, posta dalla prima ipotesi del primo comma integrata dal disposto del secondo comma, che ha quale presupposto l'esercizio da parte del vicino del diritto di acquistare la comunione del muro altrui, nella quale la chiusura delle luci su tale muro esistenti è espressamente subordinata alla condizione che il vicino, anzi tutto, acquisti la comunione del muro ex art. 874 CC ed, in secondo luogo, realizzi in appoggio al muro stesso un'opera qualificabile come "edificio"; l'altra, posta dalla seconda ipotesi del primo comma, che attiene alla realizzazione da parte del vicino d'un manufatto posto solo in aderenza al muro altrui dotato di luci, senza acquisto della comunione di esso ne' appoggio ad esso, nella quale, riconoscendo il diritto potestativo di chiudere le luci, nessuna specifica caratteristica ne' modalità di realizzazione del manufatto è prevista se non che l'opera sia realizzata in aderenza e che in essa sia ravvisabile una "costruzione" id est: un manufatto stabile e permanente tale da arrecare da solo un'utilità al proprietario od a chi ne usi.
La differente disciplina è innovativa rispetto alla precedente dettata dall'art. 584 terzo comma del codice civile del 1865 - nel quale si prevedeva la sola ipotesi di legittima occlusione della luce per costruzione in appoggio d'un edificio previo acquisto della comunanza del muro - proprio perché vi si prendono in considerazione due diverse modalità con le quali possa venir realizzato il manufatto e trova la sua ratio nelle difformi caratteristiche dell'opera realizzata in appoggio, id est: quella che scarica sul muro del vicino il peso degli elementi che la costituiscono o che in qualsiasi modo lo utilizzi per contenere spinte e trovare l'equilibrio statico, quindi un "edificio", rispetto alle caratteristiche dell'opera realizzata in aderenza, id est: quella che si trova in semplice contatto con il muro del vicino dal quale è del tutto autonoma dal punto di vista strutturale, quindi un qualsiasi "manufatto" che peraltro, giova ripetere, non abbia quale unica palese finalità il danno del vicino ma rammostri una qualche obiettiva utilità per il costruttore.
Non è, dunque, desumibile dalla norma in esame - nella quale le previsioni del combinato disposto della prima ipotesi del primo comma e del secondo comma, da un lato, e della seconda ipotesi del primo comma, dall'altro, sono ben distinte - che l'espressione "costruire in aderenza" debba essere interpretata nel senso di "realizzare un edificio", dovendosi, piuttosto, ritenere che l'esercizio del diritto potestativo del costruttore, cui corrisponde la soggezione della controparte al sacrificio delle luci, debba solo tradursi, come già evidenziato, nella realizzazione d'un'opera dotata d'una propria ragion d'essere, quindi d'un' apprezzabile utilità in funzione della quale quel sacrificio possa trovare giustificazione. In tal senso si è ripetutamente pronunziata questa Corte che ha sempre tenuto ben distinte le due fattispecie regolate dall'art. 904 CC (nello specifico, e pluribus, Cass. 10.3.97 n. 2127, 24.48 1 n.
2450, 28.10.75 n. 3618, 2.10.75 n. 3127, 12.5.73 n. 1321); precedenti con i quali non appare in contrasto altra pur recente pronunzia (Cass. 14.12.00 n. 15442), nella cui sintetica motivazione l'espresso riferimento al necessario previo acquisto della comunanza del muro rivela come l'esegesi della norma de qualsiasi focalizzata sulla sola ipotesi della costruzione in appoggio, che richiede l'edificio, senza distinguerne quella della costruzione in aderenza, per la quale è sufficiente qualsiasi manufatto.
Con il terzo motivo, i ricorrenti - denunziando violazione dell'art. 833 CC, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 CPC - si dolgono che la corte territoriale non abbia rilevato l'inutilità del muro costruito dal OZ, il quale non apporta alcun vantaggio all'immobile confinante ed ha soltanto lo scopo di arrecare un danno ad essi ricorrenti chiudendo la luce esistente nel muro di loro proprietà, pertanto abbia errato nel non ritenere la costruzione del muro in questione un vero e proprio atto emulativo vietato.
Il motivo non merita accoglimento.
Sebbene la questione non fosse mai stata sollevata dalla parte interessata, la corte territoriale si è, infatti, egualmente posto il problema di verificare se nell'erezione del muro de quo potesse ravvisarsi un'attività emulativa ed ha motivatamente ritenuto di dover escludere ipotesi siffatta in considerazione della specifica destinazione a muro di confine correttamente riconosciuta, per quanto in precedenza già rilevato, al manufatto, onde non sussistono i pretesi errori di diritto in relazione all'art. 833 CC e neppure sussiste il censurato vizio di motivazione.
Con il quarto motivo ed il quinto motivo, i ricorrenti - denunziando violazione delle norme di piano regolatore sul divieto di costruzione a distanza inferiore di dieci metri da pareti finestrate e sulle distanze dai confini e dalle costruzioni preesistenti, violazione dell'art. 901 CC, violazione dell'art. 873 ultima parte CC, violazione dell'art. 872 secondo comma CC, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 CPC - si dolgono che la corte territoriale non abbia considerato come le luci esistenti sul muro di loro proprietà appartengano, in realtà, all'unico genere delle finestre di cui all'art. 901 CC e come, di conseguenza, la relativa parete dovesse essere qualificata come parete finestrata, donde l'obbligo del confinante di rispettare la distanza di dieci metri, imposta dalle norme di piano regolatore, da detta parete sita sul confine;
non abbia rilevato come, in ogni caso e dunque anche indipendentemente dalla luce posta sul confine, la distanza di dieci metri avrebbe dovuto essere rispettata per l'esistenza, nel muro perimetrale del loro edificio al piano rialzato ed al primo piano, di numerose finestre distanti cinque metri dal confine, onde i vicini OZ- EL avrebbero dovuto costruire almeno a cinque metri di distanza dal muro oggetto di causa;
abbia omesso di rilevare la duplice violazione commessa dal OZ con la realizzazione del muro in questione, il quale non poteva essere costruito in aderenza sia per il disposto di cui all'art. 41 quinquies, lettera C, della L. 17/8/42 n. 1150 - in vigore nell'anno 1988 - sia per la norma edilizia di Piano Regolatore, la quale non consentiva in assoluto le costruzioni sul confine ed imponeva una distanza minima da quest'ultimo di cinque metri.
Detti motivi, all'evidenza, non sono ammissibili.
Le varie questioni di cui sopra, in vero, non hanno formato oggetto di trattazione nel giudizio d'appello, secondo quanto risulta dall'esame delle conclusioni delle parti riportate nell'epigrafe, dell'esposizione del fatto e della motivazione della sentenza impugnata, contro la quale non è stata formulata censura per omesso esame delle stesse;
ne', d'altro canto, ostandovi il disposto dell'art. 345 CPC, avrebbero potuto essere validamente introdotte in quel giudizio, giacché con l'atto di citazione in primo grado nessuna di esse risulta essere stata prospettata quale causa petendi del petitum in quella sede dedotto e, d'altronde, a parte un accenno del tutto generico eppertanto irrilevante nella comparsa di costituzione, nel detto giudizio d'appello le questioni stesse risultano tardivamente eppertanto inammissibilmente trattate nella sola comparsa conclusionale.
È ben vero che trattasi di questioni di diritto che potrebbero, anch'esse, essere invocate a sostegno di quel medesimo petitum, ma poiché introducono temi di dibattito completamente nuovi, implicando accertamenti in fatto non acquisiti agli atti e decisione su elementi di giudizio pure in fatto e che non hanno formato oggetto di contraddittorio nella fase di merito, stanti la natura ed i limiti del giudizio di legittimità, che ha per oggetto solo la revisione della sentenza impugnata in rapporto alla regolarità formale del processo ed alle questioni di diritto nello stesso già proposte, non possono essere prese in considerazione.
In proposito questa Corte ha, infatti, avuto ripetutamente occasione d'evidenziare come i motivi del ricorso per cassazione debbano investire, a pena d'inammissibilità, statuizioni e questioni che abbiano già formato oggetto di gravame e che siano, dunque, già comprese nel thema decidendum del giudizio di secondo grado quale fissato dalle impugnazioni e dalle richieste delle parti, mentre non è consentita, a parte le questioni rilevabili anche d'ufficio, la prospettazione di questioni che modifichino la precedente impostazione difensiva ponendo a fondamento delle domande od eccezioni titoli diversi da quelli fatti valere nella fase di merito o questioni di diritto fondate su elementi di fatto nuovi o diversi da quelli dedotti in detta fase (e pluribus, Cass.

9.12.99 n. 13819, 4.10.99 n. 11021, 19.5.99 n. 4852, 15.4.99 n. 3737, 15.5.98 n. 4910). Nessuno degli esaminati motivi meritando accoglimento, il ricorso va, dunque, respinto.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P. Q. M.

LA CORTE respinge il ricorso e condanna i ricorrenti in solido alle spese che liquida in L.

3.234.000 delle quali 3.000.000 per onorari. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 8 febbraio 2001. Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2001