Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 20/03/2013
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - SENTENZA
Dott. SETTEMBRE Antonio - Consigliere - N. 561
Dott. DEMARCHI ALBENGO P. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LIGNOLA F. - Consigliere - N. 35164/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER AN TT N. IL 17/05/1976;
avverso l'ordinanza n. 463/2012 CORTE APPELLO di MILANO, del 11/06/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. PAOLO GIOVANNI DEMARCHI ALBENGO;

lette/sentite le conclusioni del PG, di a.c.r..
RITENUTO IN FATTO

1. LE OA TI propone ricorso per cassazione contro l'ordinanza della Corte d'appello di Milano per la quale è stata rigettata la richiesta di restituzione nel termine per impugnare la sentenza di condanna del tribunale di Milano del 01/12/2011 (anni quattro di reclusione per il reato di cui all'art. 216, L. Fall.), passata in giudicato il 10/02/2012.

2. La corte d'appello ha rigettato l'istanza sulla considerazione che l'elezione di domicilio presso un difensore di fiducia comporta per l'imputato anche l'obbligo di tenere i contatti con il legale e che sarebbe irrilevante la circostanza che il difensore di fiducia avesse rinunciato al mandato prima della notifica dell'estratto della sentenza contumaciale.

3. Il ricorrente lamenta l'esistenza di una motivazione manifestamente illogica laddove dapprima afferma che manca del tutto la prova della conoscenza della sentenza e, pur rilevando che il difensore domiciliatario aveva rinunciato al mandato prima della sentenza, spiega che trattandosi di difensore di fiducia la notifica allo stesso è equiparabile ai fini della conoscenza dell'atto da parte dell'imputato.

4. Secondo l'imputato, invece, perché la citata equiparazione abbia valore è necessario che il rapporto professionale sia perdurante, mentre nel caso di specie il difensore domiciliatario aveva rinunciato al mandato e non aveva avvisato il cliente.

5. Il Procuratore generale della Corte di cassazione, dr. Geraci, ha concluso chiedendo l'annullamento dell'ordinanza impugnata, sostenendo che l'equiparazione a quella personale della notificazione effettuata al difensore di fiducia sia rispettosa delle norme CEDU solo qualora l'incarico fiduciario sia perdurante. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato;
è ben vero che la rinuncia al mandato difensivo da parte del difensore di fiducia non fa venir meno l'efficacia dell'elezione di domicilio presso il suo studio eseguita dall'imputato, se essa non viene espressamente revocata (Sez. 1, n. 8116 del 11/02/2010, Bouhlga, Rv. 246387; Sez. 1, n. 22760 del 29/03/2007, Bardili, Rv. 236789), ma nel caso in esame si deve considerare quanto previsto dall'art. 175 c.p.p., comma 2, e cioè che in caso di sentenza contumaciale l'imputato è rimesso nel termine per proporre impugnazione, salvo che abbia avuto effettiva conoscenza del provvedimento ed abbia rinunciato a proporre impugnazione.

2. Questa Corte ha già avuto modo di osservare che costituisce un'attendibile prova di conoscenza effettiva del provvedimento - in mancanza di indicazioni contrarie - la notifica dell'estratto contumaciale della sentenza al difensore di fiducia (Sez. 6, n. 785 del 12/12/2006, Iannicelti, Rv. 236000; Sez. 1, n. 16002 del 06/04/2006, Latovic, Rv. 233615), ma occorre considerare che il principio presuppone la permanenza del legame professionale e non è pertanto invocabile laddove il rapporto sia venuto meno (ad esempio per rinuncia al mandato, come nel caso di specie).

3. In un caso analogo questa stessa sezione ha affermato che la notifica eseguita al difensore domiciliatario non è presuntivamente equiparabile a quella effettuata all'imputato personalmente, soprattutto quando si è verificata una successione nell'incarico di diversi difensori d'ufficio (Sez. 5, n. 37612 del 11/07/2006 - dep. 15/11/2006, Proietti, Rv. 235334); nel caso di specie il difensore di fiducia, presso il quale il LE aveva anche eletto domicilio, aveva rinunciato al mandato con atto depositato presso la cancelleria dell'autorità procedente (il 20.05.2011), ma non risulta affatto che tale rinuncia sia stata comunicata all'imputato, che venne successivamente assistito da un difensore d'ufficio (avv. Piozzi).

4. La permanenza formale dell'elezione di domicilio comportò la notifica presso il "vecchio" difensore avv. Arnaldi;
trattasi di notifica regolare, che però non consente di apprezzare l'effettiva conoscenza dell'atto da parte dell'imputato, essendo venuto meno (dopo l'elezione di domicilio, ma prima della notifica) il legame professionale. Per un caso analogo, in cui il difensore di fiducia aveva comunicato al giudice l'avvenuta interruzione di ogni rapporto con il proprio assistito, v. Sez. 6, n. 66 del 02/12/2009, (Tondello, Rv. 245343.

5. In altro caso la restituzione nel termine per l'impugnazione della sentenza contumaciale era stata accordata al condannato il cui difensore di fiducia, dmiciliatario, aveva rinunciato unilateralmente al mandato (Sez. 1, n. 26634 del 10/06/2011, Levi, Rv. 250875).

6. Orbene, è noto che il testo originario dell'art. 175 cod. proc. pen. è stato criticato, siccome ritenuto non in sintonia con le previsioni comunitarie in materia di giusto processo;
invero la norma, nella sua precedente formulazione, faceva riferimento all'imputato che era tenuto a "provare", si da far ricadere su di lui il difficile onere, in presenza di notifiche formalmente perfette, che non avevano tuttavia in concreto raggiunto lo scopo, di dimostrare l'ignoranza incolpevole della decisione emessa nei suoi confronti;
inoltre il termine di 10 giorni per inoltrare l'istanza era stato ritenuto troppo breve per consentire al condannato di predisporre adeguatamente la richiesta;
pertanto detta norma, nella sua precedente formulazione, aveva dato luogo ad alcune decisioni della Corte europea, che avevano ritenuto il processo italiano in contumacia non sufficientemente garantistico (cfr. 10 novembre 2004 n. 56581 ric. SEJDOVIC c/ Italia). Lo Stato italiano era stato pertanto invitato a rimuovere ogni ostacolo giuridico che potesse impedire la restituzione nel termine per proporre impugnazione al condannato che non fosse stato informato in maniera effettiva del processo svoltosi a suo carico.

7. Il D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con modificazioni nella L. 22 aprile 2005, n. 60, che ha modificato l'art. 175 c.p.p., comma 2, ha reso più incisivo lo strumento restitutorio. Secondo
l'attuale formulazione della norma legislativa non spetta all'imputato fornire la prova negativa della reale conoscenza del procedimento e della sentenza pronunciata con giudizio contumaciale o con decreto di condanna, ma è onere del giudice della richiesta reperire agli atti l'eventuale prova positiva;
e la mera regolarità della notifica non più ormai essere considerata, di per sè sola, dimostrativa dell'effettiva conoscenza della sentenza da parte del destinatario (cfr. Cass. Sez. 3 n. 24065 del 13/05/2010, imp. Battanta, Rv. 247796).

8. Sulla base di queste premesse, non appare adeguata la motivazione addotta dalla Corte d'appello di Milano per respingere l'istanza intesa ad ottenere la restituzione in termine per impugnare la sentenza emessa nei suoi confronti dal Tribunale di Milano l'1.12.2011; non risulta, inoltre, che sia stato il LE a revocare il suo difensore di fiducia, ma che sia stato quest'ultimo a rinunciare unilateralmente al mandato;
ne' risulta in qualche modo provato che il legale di fiducia abbia formalmente comunicato al proprio assistito la sua volontà di rinunciare al mandato;
senza poi contare che detta rinuncia non esimeva l'avvocato anzidetto dal continuare a fungere da domiciliatario del LE.

5. La Corte d'appello di Milano ha pertanto respinto l'istanza proposta dal LE disattendendo i canoni di valutazione imposti dall'attuale versione dell'art. 175 cod. proc. pen.; dal che consegue l'annullamento dell'impugnata ordinanza, limitatamente alla restituzione in termine, con rinvio degli atti per nuovo esame, che tenga presenti i principi di diritto sopra enunciati.

9. Non si deve, poi, dimenticare che, al fine della decisione sulla richiesta di restituzione nel termine per l'impugnazione di una sentenza contumaciale, ex art. 175 c.p.p., comma 2, la dimostrazione della tardività - e, quindi, l'eventuale momento, diverso da quello allegato dalla parte, a far data dal quale possa, in base agli atti, dirsi decorso il termine per la sua proposizione - spetta, in caso di diversa allegazione della parte, al giudice, al quale, a tal fine, è attribuito il potere di accertamento nel caso in cui sussistano dubbi al riguardo;
una diversa e restrittiva interpretazione trasformerebbe l'onere di allegazione della parte in un onere di prova, con il sostanziale ripristino di quegli ostacoli all'effettività del diritto ad un giusto processo individuati dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nel testo dell'art. 175 cod. proc. pen., precedente alla novella del D.L. n. 17 del 2005, conv. con modif., con L. n. 60 del 2005 (Sez. 5, n. 19072 del 31/03/2010, Rv. 247510).

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Milano per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 20 marzo 2013.
Depositato in Cancelleria il 10 aprile 2013