Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 12/03/2014
Dott. PRESTIPINO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. IASILLO Adriano - Consigliere - N. 574
Dott. RAGO Geppino - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VERGA Giovanna - Consigliere - N. 40230/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER BANCA s.p.a. avverso l'ordinanza del 20/07/2013 del Tribunale del Riesame di Bologna;

Visti gli atti, l'ordinanza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Geppino Rago;

udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Massimo Galli che ha concluso per il rigetto;

udito il difensore avv.to Marco Zanotti che ha concluso per l'accoglimento
FATTO

1. Con ordinanza DEL 29/06/2012, il Tribunale di Bologna, adito ai sensi degli artt. 322 e 324 c.p.p., in accoglimento dell'istanza di riesame presentata nell'interesse del AN IA GN s.p.a., (ER), annullò il decreto del 04/05/2012, integrato con provvedimento del 18/05/2012, con il quale il Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale aveva disposto il sequestro preventivo per equivalente di somme di denaro, titoli e valori, beni mobili, immobili ed altre utilità, fino alla corrispondenza di Euro 1.779.765,00, appartenenti al suddetto istituto di credito, decreto adottato in un procedimento penale a carico di NI RT ed altri, nonché a carico dello stesso ER, iscritto, in persona del suo legale rappresentante, nel registro delle notizie per la responsabilità amministrativa derivante da reato ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001. Infatti, il Tribunale rilevò che tutti gli illeciti amministrativi per i quali erano in corso indagini a carico del AN IA GN (riportati nei capi N octies), O bis) e P ter) dell'imputazione) dovevano considerarsi oramai prescritti a norma del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 22. 2. Avverso tale ordinanza, presentò ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna il quale dedusse la violazione di legge, in relazione all'art. 321 c.p.p., comma 2, D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 e art. 240 c.p., comma 2, n.
1, per avere il Collegio del riesame erroneamente ritenuto che il sequestro preventivo per equivalente fosse stato disposto ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 53 e non anche direttamente a norma delle sopra richiamate disposizioni di cui era stata lamentata l'inosservanza.

3. Con sentenza n. 20439 del 08/05/2013, la sesta sez. di questa Corte ritenne fondato il ricorso in quanto "la motivazione dell'ordinanza gravata è basata su di un presupposto errato, e cioè che il sequestro preventivo per equivalente dei beni nella disponibilità del AN IA GN fosse stato disposto dal C.i.p. ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 53, ed in relazione agli illeciti amministrativi direttamente ipotizzati a carico del predetto istituto di credito - illeciti reputati oramai prescritti - laddove dalla lettura del decreto genetico della misura cautelare reale si evince con chiarezza che il sequestro preventivo per equivalente nei confronti di quell'istituto di credito era stato disposto ai sensi dell'art. 321 c.p.p., comma 2, e direttamente con riferimento ai delitti di abuso di informazioni privilegiate, di omessa comunicazione del conflitto di interessi e di manipolazione del mercato, di cui rispettivamente ai capi O), P bis) ed N) dell'imputazione".
L'ordinanza, pertanto, venne annullata con rinvio al Tribunale di Bologna per nuovo esame della richiesta ex art. 322 c.p.p., a suo tempo presentata nell'interesse del AN IA GN s.p.a.. 4. Con ordinanza del 20/07/2013, il Tribunale del Riesame di Bologna, decidendo in sede di rinvio, confermò il decreto di sequestro emesso dal giudice per le indagini preliminari rilevando che:
4.1. "dalla minuziosa ricostruzione operata dagli inquirenti, risulta che il AN IA GN (Ber), ha incassato commissioni, per un valore complessivo di Euro 1.779.765,00 riconosciute a seguito delle svariate operazioni di market abuse poste in essere da EZ e dagli altri indagati .... tali rilevanti commissioni, riscosse da ER BA per il collocamento della Uni Land, hanno permesso di sistemare i conti del bilancio della banca, fino a quel momento in costante perdita .... grazie alle quali, per la prima volta, il bilancio d'esercizio registrò un utile dopo anni di difficoltà gestionali e continue perdite" sicché era da ritenere che i reati fossero stati commessi direttamente nell'interesse della banca;

4.2. "la responsabilità penale per i suddetti reati ricade sugli organi rappresentanti della banca, ma le conseguenze patrimoniali non possono che ricadere sull'ente in nome e per conto del quale gli organi hanno agito, visto che il vantaggio economico è andato a favore dell'ente stesso";

4.3. il sequestro doveva ritenersi disposto sia a norma dell'art. 240 c.p., (sotto il profilo che la somma per la quale era stato disposto il sequestro rappresentava il prezzo delle condotte di market abuse poste in essere da NI e dagli altri indagati, sia a norma del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187, (ed TUF) in quanto le commissioni illegittimamente incamerate dall'istituto di credito rappresentavano il profitto della suddetta condotta illecita.

5. Avverso la suddetta ordinanza, la ER BA s.p.a., ha proposto ricorso per cassazione deducendo i seguenti motivi:

5.1. manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui aveva ritenuto che il sequestro fosse stato disposto a norma dell'art. 240 c.p., e art. 187 TUF, laddove, al contrario, era stato disposto
D.Lgs. n. 231 del 2001, ex art. 19, commi 1 e2, e art. 53, contrariamente a quanto stabilito dalla stessa Corte di cassazione che era incorsa in un errore di fatto e non di diritto;

5.2. violazione dell'art. 240 c.p.: il ricorrente sostiene che non vi sia alcun nesso di pertinenzialita fra i beni sottoposti a sequestro ed i reati contestati: non per i beni mobili o immobili, non per lo stesso denaro che avrebbe potuto essere sequestrato solo ove fosse stato depositato in un conto corrente od investito in titoli oggetto del provvedimento cautelare. D'altra parte, la circostanza che il denaro sia un bene fungibile, non comportava che potesse essere sequestrata qualsiasi altra somma ma solo la somma percepita dal reato presente nel conto in cui era stata depositata. Il tribunale, poi, non aveva considerato che l'ordinanza impugnata incideva sul patrimonio di un soggetto diverso e cioè su quello di Intesa San Paolo, banca incorporante.
Il tribunale, infine, era incorso in un ulteriore errore di diritto non essendosi reso conto che, essendo stata disposta una confisca per equivalente, questa non era compatibile con quella prevista dall'art. 240 c.p., in quanto il sequestro era stato ordinato non su beni individuati e rintracciabili, bensì su beni del patrimonio di BA Intesa fino alla corrispondenza della somma di Euro 1.779.665,00;

5.3. violazione dell'art. 187 t.u.f.: il ricorrente sostiene che il Tribunale avrebbe violato anche la suddetta norma in quanto la misura cautelare avrebbe potuto essere disposta solo nei confronti del patrimonio della persona fisica indagata per i reati per i quali la confisca è prevista come obbligatoria, in quanto la confisca per equivalente opera solo nei confronti del reo e non nei riguardi di soggetti diversi. La stessa giurisprudenza di legittimità, infatti, sostiene che la confisca nei confronti delle persone giuridiche è sì possibile quando si tratti di cose pertinenti al reato, ma non nel caso di confisca di valore che, in quanto avente natura sanzionatoria, è applicabile unicamente nei confronti della persona fisica - autore del reato.
DIRITTO

1. manifesta illogicità in ordine alla natura dei sequestri: la censura è manifestamente infondata. Sul punto, correttamente, il tribunale ha osservato che esso aveva l'obbligo giuridico di adeguarsi al dictum della Corte di Cassazione la quale, nella sentenza di annullamento aveva, in modo perentorio, senza che neppure fosse ipotizzabile alcun errore di fatto, statuito che il sequestro era stato disposto a norma dell'art. 240 c.p., e art. 187 TUF.

2. violazione dell'art. 240 c.p.: la censura è infondata per le ragioni di seguito indicate.
In punto di fatto, va rammentato che il sequestro, come risulta dall'ordinanza impugnata, è stato ordinato, innanzitutto, ex art. 240 c.p., in quanto la somma di Euro 1.779.665,00 rappresenta il prezzo del reato commesso dai legali rappresentanti della ER ed utilizzati da questa per sanare il proprio bilancio. In punto di diritto, è ben noto che l'art. 240 c.p., prevede la confisca delle cose che costituiscono il prezzo del reato e i requisiti perché si possa disporre la confisca sono:
a) l'accertamento in ordine alla responsabilità per il reato;

b) un rapporto di pertinenzialita fra il reato e cosa da confiscare;

c) il bene da confiscare deve appartenere al soggetto che ha commesso il reato, non potendosi estendere la confisca a terzi estranei. Ora, nel caso di specie, il requisito sub a) non è in discussione. Quanto, al requisito sub c) va osservato che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte di legittimità che, qui va ribadita, la persona giuridica, nel cui interesse il reato è stato commesso da parte del suo legale rappresentante, non può essere considerata estranea al reato, sicché, ove la medesima risulti essere la reale beneficiaria del delitto, il prezzo del reato da essa posseduto ben può essere sottoposto a sequestro e, quindi, a confisca. La suddetta conclusione è stata argomentata sotto i seguenti profili.
Il concetto di "appartenenza" di cui all'art. 240 c.p., ha una portata più ampia del diritto di proprietà, essendo sufficiente che le cose da confiscare, di cui il reo ha la disponibilità, non appartengano a terzi estranei al reato, intendendosi per estraneo soltanto colui che in nessun modo partecipi alla commissione dello stesso o all'utilizzazione dei profitti che ne sono derivati: ex plurimis Cass.. 3390/1979 Rv. 141690; Cass. 7855/1988 Rv. 178817;
Cass. 3118/1991 Rv. 188391; Cass. 11173/1992 Rv. 193422; Cass. 2643/2000 Rv. 217568. Di conseguenza, in considerazione della natura di misura di sicurezza della confisca, la quale, avendo "carattere non punitivo, ma cautelare, fondato sulla pericolosità derivante dalla disponibilità delle cose che servirono per commettere il reato, ovvero ne costituiscano il prezzo, il prodotto o il profitto, ... può essere disposta anche per i beni appartenenti a persone giuridiche dovendo a tali persone, in forza dei principi di rappresentanza, essere imputati gli stati soggettivi dei loro legali rappresentanti" ai quali, invece, farà capo la responsabilità penale per i singoli atti delittuosi: oltre alla giurisprudenza cit. cfr anche Cass. 1927/2004 Rv. 230905; Cass. 35802/2008Rv. 241376; Cass. 17349/2001
Rv. 219698; Cass. 44426/2004 Rv. 230469; Cass. 299/2003 Rv. 227220;
SSUU n. 10561/2014, Gubert.
Il ricorrente ha eccepito che il Tribunale non avrebbe considerato che il sequestro era stato effettuato non su beni della Ber spa, ma su quelli della BA Intesa, società incorporante terza estranea ai fatti commessi dai legali rappresentanti della Ber. La doglianza è infondata sotto un duplice profilo: a) perché, la Ber spa, unico soggetto che risulta costituito, non è legittimata a dedurre la suddetta eccezione;
b) perché, in ogni caso, BA Intesa, in quanto società incorporante, risponde dei fatti della società incorporata ex art. 2504 bis c.c.. Infine, il requisito sub b) deve darsi per pacifico alla stregua di quanto ha accertato il tribunale in punto di fatto (cfr supra p.4.1.). Sul punto, in verità, il ricorrente, ha eccepito che:
1) il requisito della pertinenzialità non sussiste per i beni mobili ed immobili;

2) per il denaro, occorrerebbe la prova - mancante - che era stato depositato in un conto corrente od investito in titoli oggetto del provvedimento cautelare.
In ordine alla censura sub 1), la ricorrente è carente di interesse a dedurla in quanto lo stesso avv.to Zanotti, nel corso dell'udienza, ha precisato che "il sequestro è stato eseguito su una somma di denaro".
Per quanto riguarda la seconda eccezione sub 2), la questione è la seguente.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il sequestro finalizzato alla confisca di somme di denaro "deve ritenersi sicuramente ammissibile sia allorquando la somma si identifichi proprio in quella che è stata acquisita attraverso l'attività criminosa sia ogni qual volta sussistano indizi per i quali il denaro di provenienza illecita sia stato depositato in banca ovvero investito in titoli, trattandosi di assicurare ciò che proviene dal reato e che si è cercato di occultare (vedi Cass., Sez. 6^, 25 marzo 2003, n. 23773, Madaffari). È evidente, a tal proposito, che la fungibilità del denaro e la sua funzione di mezzo di pagamento non impone che il sequestro debba necessariamente colpire le medesime specie monetarie illegalmente percepite, bensì la somma corrispondente al loro valore nominale, ovunque sia stata rinvenuta, purché sia attribuibile all'indagato (vedi Cass., Sez. 6^, 1 febbraio 1995, n. 4289, Carullo). Deve pur sempre sussistere, comunque, il rapporto pertinenziale, quale relazione diretta, attuale e strumentale, tra il danaro sequestrato ed il reato del quale costituisce il profitto illecito (utilità creata, trasformata od acquisita proprio mediante la realizzazione della condotta criminosa)": SSUU 29951/2004 Rv. 228166 (in motivazione). Pertanto, avendo il sequestro colpito una somma di denaro, occorre:
- che la somma sia pertinente al reato contestato: il che significa che una somma di denaro che non abbia alcuna pertinenza con il reato non può essere sequestrata;

- una volta che sia dimostrata la pertinenza, il sequestro può colpire: 1) quelle somme che si identifichino proprio in quelle che sono state acquisite attraverso l'attività criminosa (ossia il denaro fisicamente uguale a quello ricevuto dall'agente); 2) la somma corrispondente al valore nominale, ovunque sia stata rinvenuta e comunque sia stata investita proprio perché, considerata la fungibilita del danaro e la sua funzione di mezzo di pagamento, il sequestro non deve necessariamente colpire le medesime specie monetarie illegalmente percepite, bensì una somma corrispondente al loro valore nominale ovunque sia stata rinvenuta, purché sia attribuibile all'indagato.
Nel caso di specie, essendo l'ente colpito dal sequestro una BA, la doglianza è deve ritenersi infondata tanto più ove si consideri che, come risulta dall'ordinanza impugnata, quel denaro fu latu sensu "investito" per "sistemare" i conti del bilancio della banca. La ricorrente, infine, ha sostenuto che, essendo stato disposto un sequestro per equivalente, questi non era compatibile con il sequestro di cui all'art. 240 c.p.. Sul punto va osservato quanto segue.
Le SSUU Gubert cit., hanno precisato che la confisca avente ad oggetto denaro o beni fungibili, non è confisca per equivalente, ma confisca diretta in quanto l'adozione del sequestro non è subordinata alla verifica che le somme provengano dal delitto e siano confluite nella effettiva disponibilità dell'indagato, atteso che il denaro oggetto di ablazione deve solo equivalere all'importo che corrisponde per valore al prezzo o al profitto del reato, non sussistendo alcun nesso pertinenziale tra il reato e il bene da confiscare. (Sez. 3, n. 1261 del 25/09/2012, dep. 2013, Marseglia, Rv. 254175: fattispecie in tema di reati tributari). Pertanto, la trasformazione che il denaro - nella specie, il prezzo del reato - abbia subito in beni di altra natura, fungibili o infungibili, non è di ostacolo al sequestro preventivo il quale ben può avere ad oggetto il bene di investimento così acquisito. Infatti il concetto di profitto o provento di reato legittimante la confisca, deve intendersi come comprensivo non soltanto dei beni che l'autore del reato apprende nella sua disponibilità per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma altresì di ogni altra utilità che lo stesso realizza come conseguenza anche indiretta o mediata della sua attività criminosa: Cass. sez. 6, n. 4114 del 21/10/1994, dep. 1995, Giacalone, Rv. 200855 che, ritenne legittimamente disposto dal g.i.p. il sequestro preventivo di un appartamento acquistato con i proventi del reato di concussione. Le SSUU, quindi, hanno concluso che, in tutte le suddette ipotesi "non si è in presenza di confisca per equivalente ma di confisca diretta del profitto di reato, possibile ai sensi dell'art. 240 c.p., ed imposta dall'art. 322 ter c.p., prima di procedere alla confisca per equivalente del profitto di reato".
In conclusione, la doglianza relativa alla dedotta violazione dell'art. 240 c.p., dev'essere respinta alla stregua del seguente principio di diritto: "La confisca ex art. 240 c.p., come misura di sicurezza patrimoniale, è applicabile anche nei confronti di soggetti (quali le società) sforniti di capacità penale. Di conseguenza, ove il prezzo del reato di market abuse commesso dai legali rappresentanti di una BA, sia stato da questa utilizzato per propri fini, legittimamente è disposta la confisca di una somma di denaro equivalente al prezzo del reato e di cui la BA abbia la disponibilità".

2. violazione dell'art. 187 t.u.f. : anche la suddetta doglianza è infondata, valendo, mutatis mutandis, quanto appena detto a proposito dell'art. 240 c.p.. Infatti, premesso che il sequestro è stato disposto anche sotto il profilo del profitto conseguito dalla BA ricorrente dai reati di market abuse commessi dai propri funzionari, va osservato che:
a) per quanto ampiamente argomentato dalle SSUU Gubert, che aveva ad oggetto proprio la confisca di somme di denaro derivante da profitto, nel caso di specie, è fuorviante parlare di sequestro per equivalente perché il sequestro è stato eseguito su una somma di denaro e non su beni equivalenti;

b) di conseguenza, il sequestro va considerato diretto ed è stato legittimamente eseguito su beni della società (ossia della BA ER spa) essendo il profitto rimasto nella sua disponibilità, secondo l'incensurabile motivazione del tribunale;

c) in ogni caso, è possibile la confisca per equivalente del profitto anche nei confronti della persona giuridica, D.Lgs. n. 231 del 2001, ex art. 6, comma 5, (SSUU Gubert) per reati che, come nella specie, facciano parte del catalogo di cui all'art. 25 ter, D.Lgs. cit..

3. In conclusione, l'impugnazione deve rigettarsi e il ricorrente condannata al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 12 marzo 2014.
Depositato in Cancelleria il 28 marzo 2014