Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 28/11/2007
Dott. URBAN Giancarlo - Consigliere - SENTENZA
Dott. CULOT Dario - Consigliere - N. 3801
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 026986/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di (Ndr: testo originale non comprensibile);
nei confronti di:
1) WIND S.P.A.;
avverso ORDINANZA del 16/04/2007 GIP TRIBUNALE di MESSINA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CULOT DARIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. ESPOSITO Vitaliano il quale ha concluso per l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza del Gip con trasmissione al Gip Trib. Messina.
OSSERVA
Rilevato che la Wind chiedeva al p.m. di Messina la liquidazione delle prestazioni effettuate in punto acquisizione tabulati telefonici;

che in data 12.4.2007 il p.m. trasmetteva la richiesta, in un con gli allegati, al Gip per la liquidazione;

che il Gip, essendo il procedimento stato archiviato, rimetteva la richiesta al p.m. in data 16.4.2007;
che il p.m., in data 24.4.2007, ricorreva in cassazione chiedendo l'annullamento del provvedimento del Gip.

1. Rilevato che il contrasto fra Gip e p.m. non può essere risolto mediante proposizione di conflitto (Cass. 1^, 21.1-28.2.2000, n. 451 - ric. Carbonara);
che essendosi di fatto bloccato il subprocedimento concernente la richiesta di pagamento della Wind (il rifiuto dei due organi paralizza sine die la procedura di pagamento prevista dal D.P.R. n.115 del 2002), e non essendo il provvedimento del Gip altrimenti superabile, rettamente il p.m. ha proposto ricorso per cassazione, unico mezzo idoneo a rimuovere la situazione di stallo per abnormità funzionale;

che, infatti, è affetto da abnormità non solo il provvedimento che, per la singolarità e stranezza del contenuto, risulti avulso dall'intero ordinamento processuale, ma anche quello che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste;

che, cioè l'abnormità dell'atto processuale può riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l'atto, per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l'impossibilità di proseguirlo (Cass. Sez. U., 10.12.1997, n. 17 - ric. Di Battista).

2. Rilevato che il D.P.R. n. 115 del 2002 non è nient'altro che la riunione in un unico testo di tutte le norme in vigore in una determinata materia, senza costituire autonoma fonte di diritto, tali rimanendo i testi delle normative primarie e secondarie recepiti nel D.P.R. cit. (Cass. Sez. U., 25.2-23.4.2004, n. 19289 - PM in proc. Lustri);
che la compilazione, deliberata dal Consiglio dei Ministri il 24.5.2002 è stata infatti emanata con decreto presidenziale;

che l'oggetto della delega contenuta nella L. 24 novembre 2000, n.50, art. 7, comma 2, lett. d) (modificata con L. n. 340 del 2000), è
espressamente limitata al "coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti", con facoltà, però, di apportare "nei limiti di detto coordinamento, le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa, anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo", sì che - entro questi limiti - il T.U. non è esclusivamente un testo meramente compilativo;

3.

Considerato che

il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 168 - con modalità del tutto analoghe a quelle previste dall'art. 93, stesso T.U. - dispone che la liquidazione è effettuata "dal magistrato che procede", cioè dal magistrato avanti al quale pende il processo;

che questa Corte - nel caso dell'ammissione al patrocinio ai sensi dell'art. 93, T.U. cit. spese - ha definitivamente chiarito che la competenza non può essere demandata ad una parte, ancorché pubblica, sì che ha individuato sempre il Gip come unico organo competente (Cass. Sez. U., 25.2-23.4.2004, n. 19289 - PM in proc. Lustri);
che - ancorché ai sensi dell'art. 3, T.U. spese il "magistrato" può essere indifferentemente il giudice o il pubblico ministero, - l'interpretazione sistematica porta a indicare anche in questo caso il giudice come unico organo competente, e ciò in base alle seguenti argomentazioni:
a) in primo luogo va tenuto presente che il nuovo processo penale è processo di parti, in cui è parte processuale (ancorché parte pubblica) anche il p.m.;
che, pertanto, è fuori luogo attribuire ad una parte processuale il potere di decidere su una posizione riguardante un soggetto comunque interessato al processo;

che, al contrario, sarebbe incongrua una soluzione che attribuisse ad una parte processuale, per quanto pubblica, anziché ad un organo giurisdizionale terzo ed imparziale, decisioni influenti sull'esercizio di un diritto di credito garantito dalla legge;

b) in secondo luogo, vale l'argomento sistematico dell'impugnabilità del provvedimento che decide sulla liquidazione;

che, infatti, l'impugnabilità presuppone come oggetto un provvedimento del giudice e non può avere ad oggetto un atto del p.m. (Cass. 3^, 18.4-4.6.2002, n. 21545 - PG in proc. Mannelli), il quale, in ragione della sua provenienza da una parte processuale, non può avere natura giurisdizionale per cui sfugge alle regole delle impugnazioni;

che conforta - in questa interpretazione - l'art. 168 T.U. spese, il quale prevede che il decreto di liquidazione sia comunicato, fra gli altri, al p.m., il che conferma che nel relativo subprocedimento relativo alle spese il p.m. non decide nulla, e certamente non comunica a sè stesso alcunché;
che ulteriormente conforta - in questa interpretazione - anche il successivo art. 170 T.U. spese, il quale prevede come soggetto legittimato a proporre impugnazione avverso il decreto di liquidazione proprio il p.m., il quale evidentemente non può impugnare un atto che lui stesso ha emesso;

c) che la competenza esclusiva del Gip non deve stupire anche quando lo stesso abbia definito il procedimento con archiviazione, in primo luogo perché il procedimento potrebbe essere riavviato solo con una sua autorizzazione, e in secondo luogo perché nel nostro ordinamento sussistono perfino casi in cui viene affermata la competenza del Gip prima ancora che sia stata chiesta alcuna sua attività in quel procedimento, sì che il fascicolo non risulta ancora nemmeno registrato presso il suo ufficio, e nella sua cancelleria non c'è possibilità di accesso alcuno a quel fascicolo (si pensi al caso previsto dall'art. 391 octies c.p.p., comma 2, il quale prevede che il difensore possa presentare memorie direttamente al giudice ancora non investito del procedimento);
d) che, ancorché la Wind non possa essere considerata ausiliaria del p.m. nella liquidazione della fattura concernente l'acquisizione di tabulati telefonici, vuoi perché il p.m. non ha effettuato alcuna nomina, ne' ha esercitato alcuna vigilanza e controllo, vuoi perché l'acquisizione di tabulati si risolve in una mera attività di p.g. eseguita a seguito di autorizzazione del Gip, la relativa normativa può comunque essere richiamata in via analogica, e l'art. 105, T.U. spese prevede espressamente la competenza del Gip nella liquidazione del compenso (anche dell'ausiliario), perfino "se l'azione penale non è esercitata";
e) che nel senso della competenza del Gip si sono già espresse, seppur in situazioni concrete leggermente diverse Cass. 5^, 10.2- 16.3.2006, n. 9222 - PM in proc. ignoti;
Cass. 3^, 5.12.2005- 20.1.2006, n. 2657 - PM in proc. ignoti;
Cass. 4^, 20.1-19.8.2005, n. 31324 - PM in proc. Trionfo;
Cass. 4^. 10.5-22.6.2006, n. 21757 - PM in proc. Romano);
Che conseguentemente il provvedimento del Gip del 16.4.2007 va annullato, e gli atti gli vanno trasmessi affinché provveda agli adempimenti di sua competenza.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Gip presso il Tribunale di Messina.
Così deciso in Roma, il 28 novembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 20 dicembre 2007