50067-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO EL 10/10/2017 ROCCO MARCO BLAIOTTA -Presidente Sent. n. sez. 1551/2017 Rel. Consigliere - EUGENIA SERRAO REGISTRO GENERALE GABRIELLA CAPPELLO N.18541/2017 DANIELE CENCI GIUSEPPE PAVICH ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: DD GI nato il [...] a [...] parte offesa nel procedimento NI RO nato il [...] a [...] parte offesa nel procedimento c/ EL IO DEMETIO nato il [...] a [...] nato il [...] a [...] nato il [...] D'LO MA ZI nato il [...] TZ UE nato il [...] a [...] nato il [...] avverso il decreto del 17/10/2016 del GIP TRIBUNALE DI ORISTANO sentita la relazione svolta dal Consigliere EUGENIA SERRAO;
letta la requisitoria scritta del Procuratore generale, in persona del dott. GIUSEPPE CORASANITI, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. OD AN e GR OS, persone offese nel procedimento penale a carico di EL RI DE, CO OR, CA VA, D'EL AR GR, TZ NU, HI TA IZ n.113/2016 R.G.N.R. in relazione al reato previsto dagli artt. 110 e 589 cod. pen. ai danni del padre e coniuge OD CE, propongono ricorso per cassazione avverso l'ordinanza di archiviazione emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Oristano in data 17 ottobre 2016. 2. I ricorrenti chiedono che sia sollevata questione di legittimità costituzionale dell'art.409, comma 6, cod. proc.pen. in relazione agli artt. 3,24, comma 2, e 111 Cost. ritenendo che il diritto della persona offesa di costituirsi parte civile sia gravemente leso dai limiti che tale norma pone alla facoltà di ricorrere per cassazione avverso l'ordinanza di archiviazione. Il limite che non consente alla persona offesa di impugnare l'ordinanza di archiviazione per vizi della motivazione viola il principio di eguaglianza rispetto alle altre parti del processo, contrasta con il diritto di difesa e con il fondamentale principio del contraddittorio, tanto più nel caso in esame in cui l'organo decidente non ha considerato le censure proposte dalle persone offese, non ha motivato circa le ragioni fondanti la decisione, ha travisato le risultanze emerse nel corso delle indagini preliminari. Solo il rispetto del contraddittorio in senso sostanziale, verificabile mediante l'analisi del percorso logico-motivazionale del giudice, consente di ritenere rispettato il relativo principio. I ricorrenti chiedono, altresì, che sia sollevata questione di legittimità costituzionale del d. lgs. 15 dicembre 2015, n.212 in relazione agli artt. 10,11, 117, comma 1, Cost. con riferimento alla Direttiva 2012/29/UE. Tale Direttiva ha stabilito norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime del reato, mutando il concetto di vittima e prevedendo espressamente all'art. 11 Capo 3 i Diritti in caso di decisione di non esercitare l'azione penale»; è obbligo degli Stati garantire, alla luce di tale Direttiva, il diritto della vittima di chiedere il riesame della decisione di non esercitare l'azione penale. I ricorrenti sostengono che il provvedimento del giudice per le indagini preliminari non possa qualificarsi quale atto di riesame della decisione e ritengono che, con il d. lgs. n.212/2015, lo Stato italiano non abbia dato attuazione alla suindicata Direttiva Europea trascurando di rimuovere il limite posto dall'art. 409, comma 6, cod.proc.pen. al diritto della vittima di reato di sottoporre al vaglio di un differente organo giudiziario la decisione di non esercitare l'azione penale;
spetta, ora, all'autorità 2 giudiziaria garantire un'interpretazione conforme della norma in questione, sollevando questione di legittimità costituzionale ovvero disapplicando la norma interna previa richiesta d'interpretazione pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell'art.267, comma 3, T.F.U.E. Con un terzo motivo, i ricorrenti deducono inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità in quanto il provvedimento impugnato ha assunto la forma del decreto anziché dell'ordinanza, conseguendone l'inosservanza dell'obbligo di motivazione. Con un quarto motivo deducono vizio di motivazione in quanto il provvedimento di archiviazione è stato adottato comparando dati eterogenei presenti nelle consulenze tecniche redatte su incarico del pubblico ministero e delle persone offese, omettendo di fare riferimento alle linee-guida proprie del caso, escludendo la causalità della colpa sulla base di dati probabilistici, trascurando le doglianze mosse dalle persone offese con l'opposizione all'archiviazione e la circostanza che dagli atti d'indagine fosse emersa l'omessa idratazione del paziente.

3. Il Sostituto Procuratore generale, dott. Giuseppe Corasaniti, nella sua requisitoria scritta, ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.

4. Con memoria depositata in data 11 settembre 2017 CA VA ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.

5. Con memoria del 18 settembre 2017 il difensore dei ricorrenti ha sviluppato ulteriormente gli argomenti svolti nel ricorso anche con riguardo alle modifiche normative introdotte con I. 23 giugno 2017, n.103. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I ricorsi sono inammissibili.

2. Secondo le indicazioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, l'ordinanza di archiviazione è impugnabile soltanto nei rigorosi limiti fissati dall'art. 409, comma 6, cod. proc.pen.; tali limiti sussistono quale che sia il procedimento a conclusione del quale essa sia stata pronunciata. La citata norma, nel fare espresso e tassativo richiamo ai casi di nullità previsti 3 dall'art. 127, comma 5, cod. proc.pen. legittima il ricorso per cassazione soltanto nel caso in cui le parti non siano state poste in grado di esercitare le facoltà ad esse attribuite dalla legge, e cioè l'intervento in camera di consiglio (Sez. U, n. 24 del 09/06/1995, Bianchi, Rv. 20138101; Sez. 2, n. 29936 del 04/07/2013, Loffredo, Rv. 25666001). Il ricorso per cassazione può essere, in altre parole, proposto esclusivamente nei casi di mancato rispetto delle regole poste a garanzia del contraddittorio nonché alla necessità di investigazioni suppletive, con la conseguenza che è inammissibile il ricorso proposto per violazione del contraddittorio cosiddetto sostanziale, con cui si lamenti il vizio di motivazione in relazione alla configurabilità del reato prospettato ovvero di altro reato (Sez. 5, n. 14564 del 07/03/2017, Cavallari, Rv. 26972001; Sez. 1, n. 9440 del 03/02/2010, Di CE, Rv. 24677901).

2.1. Il vizio di motivazione del decreto di archiviazione può essere dedotto, in quanto si configura quale violazione di legge processuale ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett.c) cod. proc.pen. inquadrabile tra le nullità previste dall'art. 178 lett.c) cod.proc.pen., nell'ipotesi in cui il giudice per le indagini preliminari, provvedendo senza convocare le parti in udienza camerale, abbia dichiarato inammissibile l'opposizione della persona offesa senza spiegarne le ragioni o con motivazione apparente (Sez. U, n. 2 del 14/02/1996, Testa, Rv. 20413201; Sez. 5, n. 28663 del 04/02/2016, C, Rv. 26736901; Sez. 2, n. 47980 del 01/10/2004, Radici, Rv. 23070701).

2.2. Con riferimento all'ordinanza di archiviazione emessa a seguito dell'udienza camerale si è, invece, costantemente esclusa la ricorribilità per cassazione per vizio di motivazione, finanche per difetto di motivazione, posto che l'art. 127, comma 5, cod. proc.pen. al quale rimanda l'art.409, comma 6, cod.proc.pen., non prevede tale ipotesi.

2.3. La Corte Costituzionale ha da tempo sottolineato che il diritto di difesa, da riconoscere anche alla persona offesa dal reato a prescindere dalla sua qualità di eventuale parte civile (v. sentenze n. 132 del 1968, n. 206 del 1971, n. 169 del 1975), risulta, nel sistema del nuovo codice di procedura penale, particolarmente valorizzato proprio nello stadio delle indagini preliminari, entro il quale si colloca il procedimento di archiviazione. E ciò non soltanto per il rapporto di complementarità tra le garanzie per essa apprestate nella fase delle indagini preliminari e quelle riconosciute alla parte civile nella fase successiva all'esercizio dell'azione penale (da cui deriva una partecipazione all'assunzione di prove nell'ambito di tale fase, che è funzionalmente da considerare come anticipazione di quanto ad essa spetterà una volta che la costituzione di parte civile sarà formalizzata), ma anche per un complessivo rafforzamento, rispetto al codice previgente, del ruolo ad essa attribuito (Corte Cost. n.559 del 12 4 dicembre 1990; cfr. Cass. Sez. 5, n. 155 del 15/01/1993, Arcuti, Rv. 19383101), in funzione della sua qualità di titolare dell'interesse protetto dalla norma penale violata. Da tale interesse deriva, secondo la Consulta, la possibilità di esercitare diritti o facoltà che tendono a realizzare, mediante forme di adesione all'attivita del pubblico ministero ovvero di controllo su di essa, «una sorta di contributo all'esercizio dell'azione penale, secondo un principio puntualmente ricavabile dall'art. 2, n. 2 e n. 51 della legge-delega» (Corte Cost. n.353 del 11 luglio 1991).

2.4. Cionondimeno, la stessa Consulta ha richiamato l'attenzione sulla genesi dell'art.409, comma 6, cod.proc.pen. che, non figurante nei corrispondenti articoli del progetto preliminare (art. 406) e del progetto definitivo (art. 406), venne introdotto, solo in corso di redazione del testo definitivo del codice, allo scopo di limitare l'impugnabilità del provvedimento conclusivo della procedura;
una limitazione che, da un lato, garantisce adeguatamente dai vizi che possono aver afflitto il rito camerale e, dall'altro, evita una proliferazione di ricorsi avverso un provvedimento a struttura e funzioni affatto peculiari, quale è l'ordinanza di archiviazione, di per sè caducabile in rapporto alla sempre possibile riapertura delle indagini (v. Relazione al testo definitivo del codice, pag. 188).

3. La giurisprudenza della Corte di Cassazione è costante nel ritenere manifestamente infondata la questione di legittimità dell'art.409, comma 6, cod.proc.pen. nella parte in cui non consente l'impugnazione dell'ordinanza di archiviazione per motivi attinenti al merito della notitia criminis, per errores in iudicando fondati su una diversa interpretazione della legge sostanziale, ovvero per vizio di motivazione, travisamento dell'oggetto o per omessa considerazione di circostanze di fatto già acquisite, come pure per pretese violazioni di regole processuali inerenti all'espletamento di atti compiuti durante l'indagine preliminare (Sez. 6, n. 436 del 05/12/2002, dep. 2003, Mione, Rv. 22333001; Sez.6 n.3896 del 26/10/1995, dep. 1996, Ronchetti, Rv. 20400201; Sez. 5, n.1159 del 04/05/1992, Di Salvo, Rv. 19145501).

3.1. Recentemente, tale orientamento è stato ribadito, rimarcandosi che la suindicata disciplina non viola il diritto di difesa né il principio di obbligatorietà dell'azione penale, esplicandosi l'uno e l'altra nei modi e nelle forme stabilite dal legislatore, non contrasta con l'art. 111 Cost., stante l'intrinseca differenza fra le sentenze e altri provvedimenti sforniti di uno specifico valore decisorio, che non sia quello rebus sic stantibus, come l'ordinanza o il decreto di archiviazione, né viola il principio di uguaglianza, poiché il limite anzidetto opera nei confronti di tutte le parti processuali (Sez. 6, n. 12522 del 24/02/2015, M., Rv. 26295401). 5 3.2. Nei ricorsi non sono stati dedotti argomenti che sconfessino il predetto orientamento. La natura dell'archiviazione, «interlocutoria e sommaria... finalizzata a un controllo di legalità sull'esercizio dell'azione penale e non a un accertamento sul merito dell'imputazione» (Corte cost., ordinanza n.153 del 30 aprile 1999 e n.54 del 28 febbraio 2003), e la ratio, esclusivamente servente il controllo di legalità ed obbligatorietà dell'azione penale, che tradizionalmente si riconosce assistere gli strumenti di tutela dell'offeso, consentono di affermare, difatti, che la pretesa sostanziale del denunziante/querelante sia assistita comunque da adeguate garanzie: da un lato, la possibilità di sollecitare una riapertura delle indagini anche sulla scorta di indagini difensive;
dall'altro, l'intatta facoltà di esercitare i propri diritti d'azione e difesa, ampiamente e senza preclusione alcuna, nella sede civile propria (Sez.6, n.39130 del 11/07/2017, Aiazzone, n.m.; Sez. 4, n. 51557 del 16/11/2016, Ricci, Rv. 26834301; Sez. 1, n. 9440 del 03/02/2010, Di CE, Rv. 246779).

4. I ricorrenti hanno, quindi, dedotto l'illegittimità costituzionale del d. lgs. 15 dicembre 2015, n.212 nella parte in cui non ha modificato la disciplina interna concernente la ricorribilità dell'ordinanza di archiviazione per contrasto con l'art. 117 Cost. e con l'art. 11 della Direttiva Europea 2012/29, affermando che la decisione adottata a seguito di opposizione alla richiesta di archiviazione costituisce il primo provvedimento decisionale in ordine all'archiviazione e che avverso tale provvedimento debba essere assicurato il riesame, comprendente non le sole violazioni del diritto al contraddittorio, ma anche, in conformità alla predetta direttiva europea in tema di «riesame della decisione di non esercitare l'azione penale», i vizi di motivazione.

4.1. Per inquadrare la questione, è bene partire dal rilievo che l'interesse per la tutela della vittima ha dato origine nell'attività normativa dell'Unione Europea alla Direttiva 2012/29 UE in materia di diritti, assistenza e protezione della vittima di reato, che ha sostituito la decisione-quadro 2001/220 GAI, costituente uno strumento di unificazione legislativa valido per tutte le vittime di reato, dotato dell'efficacia vincolante tipica di questo strumento normativo. L'art.11 della Direttiva dispone che «Gli Stati membri garantiscono alla vittima, secondo il ruolo di quest'ultima nel pertinente sistema giudiziario penale, il diritto di chiedere il riesame di una decisione di non esercitare l'azione penale. Le norme procedurali per tale riesame sono determinate dal diritto nazionale». A tale Direttiva è stata data attuazione nell'ordinamento interno con il d.lgs. 15 dicembre 2015, n. 212, che ha previsto talune modifiche del codice di procedura penale senza incidere sui predetti limiti all'impugnazione del provvedimento di archiviazione. Sono stati, infatti, assicurati alla persona offesa nuovi diritti 6 processuali, sia relativi all'informazione sul procedimento (Sez. U, n. 10959 del 29/01/2016, C, Rv. 26589401), sia riguardanti la sua partecipazione al procedimento, che la sua protezione dal procedimento.

4.2. Venendo, dunque, al tema posto dai ricorrenti, il citato principio della necessità del «riesame della decisione di non esercitare l'azione penale», trova già il suo corrispondente nell'ordinamento italiano, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, nella previsione del controllo giurisdizionale assicurato dall'intervento del Giudice per le indagini preliminari il quale, nel caso di inerzie o lacune investigative, potrà ordinare le ulteriori indagini (art. 410, comma 4, cod. proc. pen.) o anche dissentire dalla richiesta del pubblico ministero, disponendo che lo stesso entro dieci giorni formuli l'imputazione (art. 410, comma 5, cod. proc. pen.). Anche la persona offesa, attraverso la garantita partecipazione all'udienza camerale, potrà chiedere la prosecuzione delle indagini indicando l'oggetto della investigazione suppletiva ed i relativi elementi di prova (art. 410, comma 1, cod proc.pen.), sicchè nell'ordinamento è dato ravvisare un sistema equilibrato di controllo, in ordine alla decisione del pubblico ministero di non esercitare l'azione penale, che si compendia nel provvedimento motivato che altro organo emette a seguito di riesame (Sez.4, n.12247 del 3/02/2017, Trapanese, n.m.; Sez.2, n.25754 del 9/05/2017, Bianco, n.m.).

5. A ciò si aggiunga che, in senso diametralmente opposto a quanto dedotto dai ricorrenti, l'autorità procedente ha espressamente vagliato il contenuto dell'atto di opposizione e deliberato all'esito dell'udienza camerale del 12 ottobre 2016, corredando il provvedimento di archiviazione di motivazione che gli conferisce la forma e la sostanza dell'ordinanza.

6. I ricorsi devono, pertanto, essere dichiarati inammissibili, anche per la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dedotte;
tenuto conto della sentenza della Corte Costituzionale n.186 del 13 giugno 2000 e rilevato che non sussistono elementi per ritenere che «la parte abbia proposto ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità», alla declaratoria di inammissibilità segue, a norma dell'art.616 cod.proc.pen. l'onere delle spese del procedimento e del versamento di una somma, in favore della Cassa delle Ammende, determinata, in considerazione delle ragioni di inammissibilità dei ricorsi stessi, nella misura di euro 500,00 per ciascuno dei ricorrenti.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e manifestamente infondate le dedotte questioni di costituzionalità. Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali ed al versamento di 500,00 euro ciascuno in favore della Cassa delle Ammende. Così deciso il 10 ottobre 2017 JonsigliIl Consigliere estensore Il Presidente Eugenia Serrao Rocco Marco Blaiotta Polaist Depositata in Cancelleria Oggi, 31 OTT. 2017 II Funzionario Giudiziario Patring Sorra 800