R.g. 321 /2023

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Bari - Sezione per le controversie in materia di lavoro, previdenza e assistenza - composta dai Magistrati:
1) dott. Pietro Mastrorilli Presidente
2) dott. ssa Ernesta Tarantino Consigliere rel
3) dott. ssa Elvira Palma Consigliere ha emesso la seguente
S E N T E N Z A nella controversia iscritta nel R.G. al numero sopra indicato;

T R A

Parte_1 assistita e difesa dall'avv. to Marco Francesco Ognissanti
Appellante
E in persona del legale rappresentante pro Controparte_1 tempore, assistita e difesa dagli avv. ti Claudio Spano, Salvatore Spano e Maurizio
Valentini
Appellata
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.Con sentenza definitiva n. 3220/2022 resa in data 4.10.2022, il Tribunale del Lavoro di Foggia a) rigettava la domanda proposta in data 25.06.2022 da Pt_1
quale Ausiliaria alle vendite alle dipendenze della
[...] Controparte_1
a partire dal 16.01.2014, diretta ad ottenere 1) l'accertamento della
[...] violazione dell'art. 5, co. 2, d.lgs. n. 81/2015 da parte della datrice di lavoro, per omessa indicazione, nel contratto di lavoro a tempo parziale, della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno, e, conseguentemente, la rideterminazione ope iudicis delle modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa nella fascia oraria stabile dalle ore 8:00 alle ore 13:00, dal
1

lunedì al sabato, e la condanna della società al risarcimento del danno patito per omessa determinazione dell'orario lavorativo con riferimento al periodo compreso dl 16.01.2014 al 31.12.20216 da liquidarsi in via equitativa, nella misura pari al 30% della retribuzione, e, pertanto, nella somma di € 22.018,08, o in quella maggiore o minore ritenuta di giustizia, oltre accessori di legge;
2) la declaratoria di illegittimità della sanzione disciplinare di tre ora di multa irrogatale per violazione dell'art. 6, co. 4, d.lgs. n. 81/2015, con conseguente annullamento della stessa;
b) condannava la ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquidava in E 2.789,00 oltre accessori come per legge. 2. Con ricorso del 4.04.2023, interponeva appello per i Parte_1 motivi che di seguito si riportano e si valutano. si costituiva con memoria difensiva del 19.01.2024, Controparte_1 chiedendo rigettarsi integralmente l'appello. Si acquisivano i documenti prodotti dalle parti e il fascicolo del giudizio di primo grado. In data odierna, all'esito della discussione orale, si svolgeva la camera di consiglio fra i Magistrati del Collegio composto in base alla tabella della Corte, dopodiché si procedeva come da infrascritto dispositivo. MOTIVI DELLA DECISIONE
3.1. Al fine di meglio corrispondere ai rilievi censori mossi con l'appello, va premesso quanto segue.
con ricorso depositato in data 25.06.2022, premesso di Parte_1 prestare servizio, con qualifica di Ausiliaria alle vendite alle dipendenze della a partire dal 16.01.2014, in virtù di contratto di lavoro Controparte_1 subordinato part time a tempo determinato, convertito, a decorrere dal
01.09.2010, in contratto a tempo indeterminato, deduceva:
- di avere prestato attività lavorativa, dalla data di assunzione, presso il punto vendita ubicato in Manfredonia alla via Gen. Donato Azzarone, osservando un orario settimanale di n. 24 ore distribuite su sei giorni settimanali e secondo quattro fasce orarie;

- di avere, tuttavia, subìto, a decorrere dal 01.10.2014, una variazione in aumento della durata della prestazione lavorativa in 30 ore settimanali, distribuite su sei giorni settimanali e su quattro fasce orarie senza la puntuale predeterminazione della collocazione temporale dell'orario di lavoro;

- che dal maggio 2016 subiva una ulteriore variazione della durata della prestazione lavorativa, sempre di 30 ore settimanali, distribuite su sei giorni
2 settimanali e su tre fasce orarie;

- di aver subito un ulteriore aumento del suo orario di lavoro, da 30 ore e 38 ore settimanali, a far data dal 01.02.2017 al 30.09.2020;
- di essere stata sempre assoggettata, dal 16.01.2014 al 31.12.2016 e dal
01.10.2020 in poi, ad orari assai eterogenei nell'ambito delle fasce orarie indicate in sede di assunzione, con turni variabili nella fascia oraria dalle ore
8:00 alle ore 20:30, in difetto di corresponsione delle maggiorazioni contrattualmente previste per le ore di lavoro richieste;

- di avere prestato attività lavorativa, almeno una volta al mese, anche nella giornata domenicale;

- di avere subìto, con provvedimento del 4.05.2021, l'irrogazione di una sanzione disciplinare della multa di 3 ore, con applicazione di una trattenuta di
€ 29,64 sulla busta paga di maggio 2021, per avere omesso di prestare attività lavorativa nella giornata del 02.05.2021, benchè la medesima avesse chiesto di esserne esonerata perché cadente nella giornata di domenica, tra i vari impegni dedicata anche al culto;

- di avere la datrice di lavoro violato il disposto di cui all'art. 5, co. 2, d.lgs.
n. 81/2015, che impone la puntuale indicazione, nel contratto di lavoro a tempo parziale, della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno, con conseguente diritto ad ottenere, anche per ordine del giudice, una specifica indicazione, per finalità organizzative familiari, dell'orario da osservare;

- di essere la sanzione disciplinare della multa, irrogatale per asserita violazione dell'art. 6, co. 4, d.lgs. n. 81/2015, palesemente illegittima, avendo la lavoratrice comunicato tempestivamente l'indisponibilità a prestare attività lavorativa nella giornata della domenica;

- di avere, conseguentemente, rassegnato le seguenti conclusioni: accertare e dichiarare l'illegittimità della clausola contrattuale relativa alla distribuzione della collocazione temporale dell'orario di lavoro contenuta nei contratti stipulati tra le parti per violazione dell'art. 5 d.lgs. n. 81/2015 e, per l'effetto, rideterminare la collazione temporale in servizio nella fascia oraria stabile dalle ore 08:00 sino alle ore 13:00 con riposo nella giornata festiva domenicale;

3 condannare, di conseguenza, la al risarcimento del Controparte_1 danno subito da determinarsi in via equitativa;
dichiarare, altresì, l'illegittimità della sanzione disciplinare di 3 ore di multa irrogatale con provvedimento del
04.05.2021, per violazione dell'art. 6, co. 4 d.lgs. n. 81/2015, e, per l'effetto, condannare la alla restituzione della somma trattenuta a Controparte_1 tale titolo.
3.2. Con memoria difensiva del 22.09.2022, si costituiva in giudizio la che eccepiva: Controparte_1
- la conformità della individuazione della collocazione temporale dell'orario di lavoro nel contratto a tempo parziale alla normativa vigente, nonché agli artt.
67-89 CCNL 02.07.2004 e 80-102 CCNL 30.07.2019, avendo la Pt_1 liberamente sottoscritto i contratti di lavoro susseguitisi nel tempo, comprensivi di apposite clausole di flessibilità e turnazione nelle giornate festive;

- la legittimità della sanzione disciplinare impugnata, conforme all'art. 6, co.
4, d.lgs. n. 81/2015 e all'art. 95 CCNL 30.07.2019, rientrando l'adibizione alla turnazione domenicale tra le clausole flessibili legittime e note alla stessa, comunicata con ampio preavviso ed espressamente ribadita in riscontro al diniego manifestato dalla stessa con istanza diretta ad ottenere l'esonero dalla prestazione lavorativa nella giornata di domenica 02.05.2021;
3.4. Il Tribunale, all'esito della istruttoria documentale, rigettava la domanda alla stregua delle argomentazioni che seguono.
a) Quanto all'omessa indicazione della collocazione temporale dell'orario di lavoro nel contratto a tempo parziale lamentata dalla : Pt_1 preliminarmente, rilevava, da un lato, che la doglianza della ricorrente
< sede di discussione orale - si fonda sulla circostanza che la variazione della collocazione della prestazione lavorativa è avvenuta senza che essa avesse mai prestato il proprio consenso..(v. $ 8 della narrativa)>>, e, dall'altro, che la resistente contestava l'unilateralità delle modifiche orarie assumendo che “il rapporto è stato fatto oggetto di consensuali temporanei suoi incrementi”, richiamando all'uopo gli accordi in data 14.1.2014 e l'espressa accettazione della lavoratrice della articolazione oraria settimanale dei turni di lavoro non rigida ma variabile per come descritta nei prospetti, nonché l'intesa contrattuale esistente tra le parti a decorrere da maggio 2016 e la possibile inclusione della domenica nella distribuzione oraria settimanale;

4 tanto premesso, riteneva che la società aveva < legittimità del proprio operato per tabulas, versando in atti: 2. 14.1.2014; Controparte_2

3. Sua proroga 26.4.2014;
4 Sua Conversione 28.8.2014;

5. Nota variazione orario 29.9.2014;

6. Nota variazione orario 29.12.2014;

7. Nota variazione orario 29.6.2015;
8 Nota variazione orario 29.9.2015;

9.Nota variazione orario 28.4.2016;
10. Nota variazione orario 27.6.2016;
11. Nota variazione orario 26.8.2016>;
12. Nota aziendale 22.12.2017>>; significava che < nel ricorso - reca costantemente la sottoscrizione di
[...]
; Parte_1 concludeva che < unilaterale>>, atteso che < non è stata Pt_1 disconosciuta e, pertanto, la provenienza della sottoscrizione è data per certa>>. b) Quanto alla doglianza attorea afferente l'illegittimità della sanzione disciplinare irrogata: dava conto della prospettazione difensiva della , Controparte_1 che, anche a questo riguardo, invocava l'intesa contrattuale esistente tra le parti circa la possibile inclusione della domenica nella distribuzione oraria settimanale, assumendo la legittimità del proprio operato anche in relazione alla sanzione irrogata per la giornata del 2.5.2021 in quanto, come da atto del 1.10.2020, aveva concordato con la lavoratrice lo svolgimento di 30 ore settimanali articolate anche su turni domenicali;
riteneva che la documentazione versata in atti dimostra l'assoluta legittimità della condotta datoriale e l'infondatezza della domanda sotto ogni profilo <>. 4. Avverso tale statuizione, muove i seguenti rilievi Parte_1 censori.
4.1. A detta dell'appellante, il primo giudice - che ha posto a base della decisione l'espressa accettazione della lavoratrice alla articolazione oraria dei turni di lavoro non rigida ma variabile, così come descritta nei periodi indicati nella lettera di assunzione oltre che nei diversi contratti susseguitisi nel tempo - non avrebbe compiuto una corretta applicazione dell'art. 5 comma 2 del d.lgs
5 81/2015 e dell'art. 6 comma 4 d.lgs 81/2015.
Invero, quanto alla violazione del detto art. 5 comma 2 d.lgs 81/2015,
l'appellante - dopo averne rammentato il tenore [“Nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno”], con la precisazione che trattasi di norma che, a sua volta, ricalca l'art. 2, comma 2 del d.lgs 61 del 2000 - sottolinea che l'invarianza di tali disposizioni evidenzia il persistere della volontà del legislatore di ritenere essenziale la puntale e specifica indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione dell'orario, con preciso riferimento “al giorno, alla settimana, al mese, all'anno”.
Quindi, la rimarca che in una siffatta prospettiva la rigorosa Pt_1 predeterminazione dell'orario lavorativo deve essere effettiva e, tutt'al più, derogabile solo a fronte di determinate esigenze contingenti.
Ciò detto, mette in risalto che il giudice, aderendo alla tesi di parte resistente, non avrebbe tenuto adeguatamente conto che, nel caso di specie, lo schema contrattuale non è affatto conforme al dettato normativo, per l'assorbente considerazione che contiene una semplice elencazione di fasce orarie senza alcuna specificazione in ordine ai giorni, alle settimane oppure ai mesi in cui la lavoratrice sarebbe stata chiamata a rendere la sua prestazione lavorativa.
In altri termini, il giudice non si sarebbe avveduto che nel contratto stipulato il 14.1.2014 (come anche negli atti successivi, di modifica del contratto di lavoro da part-time a tempo indeterminato) da e Controparte_1 Pt_1 la collocazione temporale dell'orario di 24 ore settimanali è indicata
[...] solo in apparenza e non è effettivamente predeterminata, in quanto l'indicazione di quattro possibili fasce orarie, che coprono 12 ore su 24 ore, equivale nella sostanza ad una omessa indicazione, con la conseguenza che, in concreto, la poteva confidare di essere libera da impegni lavorativi solo Pt_1 dalle 20,30 della sera alle 8,00 del mattino.
4.2. L'appellante si duole anche della errata applicazione da parte del giudice dell'art. 6 comma 4 d.lgs 81/2015.
Invero, sebbene le parti di un contratto di lavoro a tempo parziale possano, proprio in ragione di tale norma, “pattuire, per iscritto, clausole elastiche
6 relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione lavorativa ovvero relative alla variazione in aumento della durata”, l'appellante mette in risalto che tale facoltà è ammissibile solo se nel contratto sia indicata la distribuzione dell'orario, con riferimento al giorno, alla settimana e al mese, rimarcando che tanto non era affatto rilevabile nel caso di specie.
Assume anche che la norma di cui all'art. 6 comma 4 d.lgs 81/2015 vada letta in combinato disposto con l'art. 5 comma 3 del d.lgs 81/2015, che, a sua volta, prevede che “Quando l'organizzazione del lavoro è articolata in turni, l'indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario può avvenire anche mediante turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite”, e che, evidentemente, fa riferimento a turni “programmati”, dunque, turni già predefiniti e fissi al momento del rinvio, e non già a turni “programmabili”, ossia stabiliti e comunicati dall'azienda in un momento successivo.
Sostiene l'appellante che il giudice non avrebbe considerato che nel caso di specie la società le ha richiesto, di settimana in settimana, la prestazione lavorativa in orario mutevole e quasi mai corrispondente alle fasce orarie indicate in contratto, e che peraltro il giudice avrebbe trascurato le emergenze desumibili dalla disamina dei prospetti dei turni, da cui, appunto, si evince che la collocazione oraria in astratto indicata nei contratti è stata disattesa con regolarità dall'azienda.
Pertanto - pur potendo le parti pattuire per iscritto clausole elastiche per la variazione della collocazione temporale della prestazione lavorativa, nel rispetto delle previsioni di cui alla contrattazione collettiva, poiché tanto doveva avvenire nel rispetto della normativa vigente – il giudice avrebbe dovuto ritenere provata la denunciata violazione dell'art. 6, co. 4, d.lgs. n. 81/2015, ravvisandosi nella specie la omessa indicazione dell'orario di lavoro
Con la conseguenza che spettava al giudice a) rideterminare le modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa, che nella specie andavano specificate nella indicazione di una fascia oraria stabile, dalle ore
8:00 alle ore 13:00 dal lunedì al sabato, compatibile con l'esigenza di accudimento dei figli, esclusa l'automatica individuazione della giornata di riposo nella giornata festiva domenicale, per specifica previsione contrattuale;

7 b) condannare la società al risarcimento del danno per i danni subìti per l'unilaterale determinazione aziendale delle modalità temporali di svolgimento della prestazione, da determinarsi equitativamente nella misura del 30% della retribuzione
4.3. L'appellante insiste perché, in riforma della sentenza impugnata, sia accertata e dichiarata l'illegittimità della clausola contrattuale relativa alla distribuzione della collocazione temporale dell'orario di lavoro contenuta nei contratti stipulati tra le parti per violazione dell'art. 5 d.lgs. n. 81/2015 e, per l'effetto, rideterminata la collazione temporale in servizio nella fascia oraria stabile dalle ore 08:00 sino alle ore 13:00 con riposo nella giornata festiva domenicale;
condannata, di conseguenza, la al Controparte_1 risarcimento del danno subito da determinarsi in via equitativa;
dichiarata, altresì, l'illegittimità della sanzione disciplinare di 3 ore di multa irrogatale con provvedimento del 04.05.2021, per violazione dell'art. 6, co. 4 d.lgs. n.
81/2015, e, per l'effetto, condannata la alla restituzione Controparte_1 della somma trattenuta a tale titolo.
5. si costituisce per chiedere il rigetto del gravame. Controparte_1
6. La statuizione impugnata va riformata per le ragioni e nei termini di seguito esposti.
6.1. Al fine di accogliere l'appello, giova preliminarmente menzionare il quadro normativo di riferimento, secondo la normativa ratione temporis applicabile.
L'art. 2, comma 2, del D.lgs. n. 61/2000 (poi abrogato dall'art. 55, comma 1, del D.lgs. n. 81/2015, ma applicabile ad una frazione del rapporto di lavoro dedotto in giudizio) stabilisce che “Nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno”.
Il successivo art. 8, comma 2, prevede che “(…) Qualora invece l'omissione riguardi la sola collocazione temporale dell'orario, il giudice provvede a determinare le modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa
a tempo parziale con riferimento alle previsioni dei contratti collettivi di cui all'articolo 3, comma 7, o, in mancanza, con valutazione equitativa, tenendo
8 conto in particolare delle responsabilità familiari del lavoratore interessato, della sua necessità di integrazione del reddito derivante dal rapporto a tempo parziale mediante lo svolgimento di altra attività lavorativa, nonché delle esigenze del datore di lavoro. Per il periodo antecedente la data della pronuncia della sentenza, il lavoratore ha in entrambi i casi diritto, in aggiunta alla retribuzione dovuta, alla corresponsione di un ulteriore emolumento a titolo di risarcimento del danno, da liquidarsi con valutazione equitativa (...)”.
Tali previsioni normative sono state riprodotte, senza sostanziali variazioni, dal D.lgs. n. 81/2015, che, per quel che in questa sede rileva, sancisce, all'art. 5, comma 2, che “Nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno”, aggiungendo, al comma 3, che “Quando l'organizzazione del lavoro è articolata in turni, l'indicazione di cui al comma 2 può avvenire anche mediante rinvio a turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite”.
È rimasta immutata anche la tutela sanzionatoria apprestata dall'ordinamento nel caso di omessa collocazione temporale dell'orario.
Difatti, l'art. 10, comma 2, del D.lgs. n. 81 ribadisce che “(…) Qualora
l'omissione riguardi la sola collocazione temporale dell'orario, il giudice determina le modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa a tempo parziale, tenendo conto delle responsabilità familiari del lavoratore interessato e della sua necessità di integrazione del reddito mediante lo svolgimento di altra attività lavorativa, nonché' delle esigenze del datore di lavoro. Per il periodo antecedente alla pronuncia, il lavoratore ha in entrambi
i casi diritto, in aggiunta alla retribuzione dovuta per le prestazioni effettivamente rese, a un'ulteriore somma a titolo di risarcimento del danno”.
Ciò posto, deve darsi atto che, all'atto dell'assunzione, Parte_1 sottoscriveva in data 16.01.2014 un contratto di lavoro part time a tempo determinato per lo svolgimento dell'attività lavorativa di Ausiliaria alle vendite presso il punto vendita della sito in Manfredonia, in via Controparte_1
Gen. Donato Azzarone, con un orario settimanale di n. 24 ore, con distribuzione della prestazione su sei giorni la settimana e su ben quattro fasce
9 orarie, così ripartite:
lunedì, dalle ore 08:00 alle ore 12:00 oppure dalle ore 09:00 alle ore 13:00 oppure dalle ore 16:30 alle ore 20:30 oppure dalle ore 12:00 alle ore 17:00;
martedì, dalle ore 08:00 alle ore 12:00 oppure dalle ore 09:00 alle ore 13:00 oppure dalle ore 16:30 alle ore 20:30 oppure riposo;

mercoledì, dalle ore 08:00 alle ore 12:00 oppure dalle ore 09:00 alle ore
13:00 oppure dalle ore 16:30 alle ore 20:30 oppure dalle ore 12:00 alle ore
17:00;
giovedì, dalle ore 08:00 alle ore 12:00 oppure dalle ore 09:00 alle ore 13:00 oppure dalle ore 16:30 alle ore 20:30;
venerdì, dalle ore 08:00 alle ore 12:00 oppure dalle ore 09:00 alle ore 13:00 oppure dalle ore 16:30 alle ore 20:30 oppure dalle ore 12:00 alle ore 17:00;
sabato, dalle ore 08:00 alle ore 12:00 oppure dalle ore 09:00 alle ore 13:00 oppure dalle ore 16:30 alle ore 20:30 oppure dalle ore 12:00 alle ore 17:00.
Detto contratto, con nota del 26.04.2014, veniva prorogato al 31.08.2014.
A seguire, con nota del 28.08.2014 le parti formalizzavano la conversione del contratto a tempo determinato in essere in contratto a tempo indeterminato a decorrere dal 01.09.2014, confermando contestualmente le precedenti pattuizioni, comprese quelle inerenti l'orario di lavoro.
Con successiva nota del 29.09.2014 le parti pattuivano che la soglia settimanale delle ore veniva elevata a n. 30, così distribuite:
lunedì, dalle ore 08:00 ore 13:00 oppure dalle ore 08:30 alle ore 11:00 e dalle ore 16:30 alle ore 20:30 oppure dalle ore 10:30 alle 13:30 e dalle 16:30 alle 20:30 oppure dalle ore 12:00 alle ore 17:00;
martedì, dalle ore 08:00 alle ore 13:00 oppure dalle ore 16:30 alle 20:30 oppure dalle ore 10:30 alle 13:30 oppure dalle ore 12.00 alle 17:00;
mercoledì, dalle ore 08:00 alle ore 13:00 oppure dalle ore 16:30 alle ore
20:30 oppure dalle ore 10:30 alle ore 13:30 oppure dalle ore 12:00 alle ore
17:00;
giovedì, dalle ore 08:00 alle ore 13:00 oppure dalle ore 16:30 alle ore 20:30 10 oppure dalle ore 10:30 alle ore 13:30 oppure dalle ore 12:00 alle ore 17:00;
venerdì, dalle ore 08:00 alle ore 13:00 oppure dalle ore 16:30 alle ore 20:30 oppure dalle ore 10:30 alle ore 13:30 oppure dalle ore 16:30 alle ore 20:30 oppure dalle ore 12:00 alle 17:00;
sabato, dalle ore 08:00 alle ore 13:00 oppure dalle ore 08:30 alle ore 11:30 e dalle ore 16:30 alle ore 20:30 oppure dalle ore 10:30 alle 13:30 e dalle 16:30 alle 20:30 oppure dalle ore 12:00 alle ore 17:00.
Il 28.04.2016 interveniva una nuova modificazione dell'orario di lavoro con distribuzione di 30 ore su sei giorni e su tre fasce orarie, mentre dal 1.1.2017 al
30.9.2020 la lavoratrice subiva un incremento da 30 ore a 38 ore, laddove dal

1.10.2020 ritornava ad osservare 30 ore settimanale
Dalla mera lettura dell'articolazione oraria dianzi riportata, che indica sostanzialmente tutte le fasce orarie dell'intera giornata, appare con tutta evidenzia l'elusione della normativa che impone invece, a tutela anche delle esigenze organizzative della vita lavorativa e familiare del prestatore di lavoro, la “puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno”, non potendo evidentemente indicarsi giorno per giorno, pur nel rispetto della elasticità di diverse clausole pattizie, la fascia oraria di riferimento.
La Suprema Corte, chiamata a pronunciarsi più volte su detta problematica, ha da ultimo chiarito, ancora una volta, con ordinanza del 15.05.2024, n.
13475, che:
“9. In via di premessa, si ribadisce che il rapporto di lavoro a tempo parziale si distingue da quello a tempo pieno per il fatto che, in dipendenza della riduzione quantitativa della prestazione lavorativa (e, correlativamente, della retribuzione), lascia al lavoratore un largo spazio per altre eventuali attività, la cui programmabilità, da parte del medesimo, deve essere salvaguardata, anche all'ovvio fine di consentirgli di percepire, con più rapporti a tempo parziale, una retribuzione complessiva che sia sufficiente
(art. 36, primo comma, della Costituzione) a realizzare un'esistenza libera e dignitosa (v. Cass. n. 2382 del 1990; n. 17009 del 2014).
10. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 210 del 1992, ha sottolineato
11 che la disciplina del part-time è finalizzata a garantire al lavoratore una duplice possibilità: sia di programmare e conciliare più lavori a orario ridotto, allo scopo di ottenere una retribuzione complessiva sufficiente a realizzare un'esistenza libera e dignitosa e precostituire un'adeguata posizione pensionistica, ai sensi degli artt. 36 e 38 Cost., sia di conciliare il lavoro con la dimensione esistenziale extra-lavorativa, in modo da avere disponibilità del proprio tempo di vita. La Corte Cost. ha interpretato il dato normativo all'epoca vigente – l'art. 5, comma 2, decreto-legge. n. 726/1984 – in modo da renderlo esente da censure di costituzionalità, affermando che non vi è
“alcuna ragione né alcuna possibilità di attribuire alla norma […] un'interpretazione tale da consentire la pattuizione di contratti di lavoro a tempo parziale nei quali la collocazione temporale della prestazione lavorativa nell'ambito della giornata, della settimana, del mese e dell'anno non sia determinata – o non sia resa determinabile in base a criteri oggettivi – ma sia invece rimessa allo jus variandi del datore di lavoro». Ed ha categoricamente aggiunto che il legislatore ha escluso «l'ammissibilità di qualunque forma di contratto c.d. a chiamata o a comando (ove, con tali formule si intenda far riferimento a rapporti nei quali il contratto individuale consente al datore di lavoro di decidere in modo unilaterale quando utilizzare il singolo dipendente)”.
11. L'impianto argomentativo di questa pronuncia rappresenta un riferimento imprescindibile anche nella interpretazione del d.lgs. n. 61 del
2000, applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto di causa, il cui art.
2, comma 2, al pari dell'art. 5, comma 2, della legge n. 863 del 1984, prescrive che “nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno”.
12. Con la sentenza n. 17009 del 2014 questa S.C., esaminando una fattispecie regolata dal d.lgs. n. 61 del 2000 e relativa al lavoro in turni, ha definito “legittima … la proposta contrattuale che fin dall'origine determini su turni l'articolazione dell'orario, entro coordinate temporali contrattualmente predeterminate od oggettivamente predeterminabili” ed ha statuito che il contratto deve ritenersi validamente stipulato “ove il rapporto di lavoro part- time preveda una precisa e predeterminata articolazione della prestazione su turni, sì che il lavoratore sia posto in grado di conoscere con esattezza il tempo del suo impegno lavorativo… rimanendo escluso il potere del datore di 12 lavoro di variare l'orario lavorativo a suo arbitrio, senza alcuna preventiva concertazione, ovvero al di fuori delle modalità fissate dal d.lgs. n. 61 del
2000, art. 3…”.
Dall'applicazione di tali principi emerge la necessità di prevedere, per usare le parole della Suprema Corte, “una precisa e predeterminata articolazione della prestazione su turni, sì che il lavoratore sia posto in grado di conoscere con esattezza il tempo del suo impegno lavorativo”.
Nella specie, lo schema contrattuale pattuito dalle parti non è affatto conforme al dettato normativo per l'assorbente considerazione che esso contiene una semplice elencazione di fasce orarie, senza alcuna specificazione in ordine ai giorni, alle settimane oppure ai mesi in cui la sarebbe stata Pt_1 chiamata a rendere la prestazione lavorativa.
Ed invero, non solo la collocazione temporale contrattualmente prevista risulta avere natura meramente apparente, giacché l'enunciazione di ben quattro (o tre, a seconda dei periodi) fasce orarie, afferenti ad un arco temporale compreso tra le ore 08:00 e le ore 20:30, equivale, di fatto, ad una omessa indicazione di detta collocazione, ma dai prospetti allegati al ricorso, emerge che i turni risultano costantemente mutevoli e neppure coincidenti con le fasce orarie di riferimento.
Coglie pertanto nel segno l'appellante laddove esclude che, nel caso di specie, possa invocarsi l'applicabilità della disciplina delle c.d. clausole elastiche di cui all'art. 6, co. 6 d.lgs. n. 81/2015, “appositamente dettate dalla contrattazione collettiva o in alternativa concordate in sede di certificazione del contratto”, giustificative di variazioni in itinere della collocazione temporale della prestazione lavorativa, sì come dedotto dalla Controparte_3
[...]
, pur potendo le parti pattuire per iscritto clausole elastiche per la
[...] variazione della collocazione temporale della prestazione lavorativa, nel rispetto delle previsioni di cui alla contrattazione collettiva, tanto impone il rispetto innanzitutto della normativa vigente, che prevede la indicazione a monte di un preciso orario di lavoro (eventuale da variare in ipotesi di sopravvenienza di esigenze organizzative); orario di lavoro solo apparentemente indicato nei contratti individuali esaminati, prevedendo in sostanza la messa a disposizione delle energie lavorative dalle 8:00 alle ore
13 20:30.
La differente previsione deve comunque consentire una “puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno”, che nella specie manca del tutto, ponendo la lavoratrice a totale disposizione del datore di lavoro, libero di disporre senza alcun limite orario, ed in base alle proprie esclusive esigenze organizzative, della prestazione lavorativa della . Pt_1
L'art. 5, comma 3, del D.Lgs. n. 81/2015, nel prevedere che “quando l'organizzazione del lavoro è articolata in turni l'indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario può avvenire anche mediante turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite” fa riferimento a turni “programmati” e dunque già predefiniti (e fissi) al momento del rinvio e non già a turni “programmabili”, ossia stabiliti e comunicati dall'azienda in un momento successivo.
“Pertanto, la disposizione di legge invocata non ammette che, in caso di organizzazione del lavoro articolato in turni, il contratto part –time rinvii a future comunicazioni aziendali che, con cadenza annuale, semestrale o mensile, indichino la collocazione temporale della prestazione nell'ambito dei turni via via programmabili”, così Corte d'Appello di Milano – Sez. Lavoro
27.07.2022, n. 469.
In conseguenza, non sono condivisibili le conclusioni cui è giunto il
Tribunale.
Pertanto, ravvisandosi nella fattispecie un'omissione riguardante la collocazione temporale dell'orario di lavoro, devono trovare applicazione gli artt. 8, comma 2, del D.lgs. n. 61/2000 e 10, comma 2, del D.lgs. n. 81/2015, con determinazione – ope iudicis – delle modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa, tenuto conto delle esigenze familiari della lavoratrice e della necessità di integrazione del reddito derivante dalla natura part time del rapporto di lavoro, nonché delle concorrenti esigenze del datore di lavoro, con la conseguenza che deve dichiararsi la stabilmente assunta Pt_1 alle dipendenze della con turnazione nella fascia oraria Controparte_1 intercorrente dalle ore 08:00 alle ore 13:00, dal lunedì al sabato.
14 6.3. Quanto alla misura risarcitoria richiesta dalla lavoratrice, ai sensi dell'art. 10, co. 2, d.lgs. n. 81/2005, a seguito della registrata violazione della disciplina in materia di articolazione oraria da parte della datrice di lavoro, ritiene la Corte di parametrare equitativamente il danno al 10% della retribuzione mensile, e non già al 30% richiesto dalla lavoratrice, tenuto conto del disagio subito dalla (per l'unilaterale determinazione da parte della Pt_1 azienda delle modalità temporali di svolgimento della prestazione) nel sapere soltanto all'ultimo momento della effettiva collocazione oraria della prestazione e della conseguente necessità di dover conciliare ciò con la gestione della famiglia.
In conseguenza, il risarcimento del danno subìto va quantificato in E
7.205,00, pari al 10% della retribuzione di E 1.310,62 (E 131,00) da moltiplicarsi x 55 mesi, dal 16.12.2014 al 31.12.2016 e dal 1.10.2020 al
25.6.2022.
6.4. Residua l'esame dell'ultima censura sollevata dalla con la quale Pt_1 si duole della erroneità della sentenza nella parte in cui, disattendendo la propria argomentazione difensiva che denunciava la nullità delle clausole elastiche, ha ritenuto legittima la sanzione disciplinare della multa di tre ore, comminatale con provvedimento del 4.05.2021, per avere omesso di prestare attività lavorativa nella giornata festiva domenicale del 02.05.2021.
Aggiunge nel ricorso introduttivo delle lite, per meglio specificare la censura, che vi era stata una espressa manifestazione di diniego della lavoratrice dall'adempire (a mezzo dell'Avv. Ognissanti, con pec del
16.04.2021 e del 1.05.2021 e successivamente contattando personalmente il responsabile del reparto del punto vendita dell , sito in Manfredonia CP_1 alla via Gen. Azzarone ), la quale aveva precisato “che non avrebbe lavorato nella giornata festiva domenicale del 02.05.2021, essendo per lei la giornata festiva domenicale dedicata, altresì, al diritto di culto, oltre che alla programmazione della vita personale e familiare”; e tanto risultava avvalorato dall'orientamento della Suprema Corte che, con sentenza n. 3416/2016, aveva stabilito che: “L'omissione della prestazione lavorativa da parte del lavoratore nella giornata festiva domenicale, pur a fronte di una specifica turnazione oraria prevista dal dator di lavoro, non è sanzionabile con il provvedimento disciplinare conservativo della multa e della sospensione del servizio e dalla retribuzione, nel caso in cui il rifiuto della prestazione sia riconducibile, tra gli
15 altri motivi, all'esercizio del diritto di culto”.
Il rilievo è infondato.
Va precisato che il contratto individuale di lavoro sottoscritto dalla Pt_1 in data 16.01.2014, e richiamato anche in sede di conversione in contratto a tempo indeterminato, contiene espressamente la clausola di prestazione lavorativa da effettuarsi anche nelle giornate di domenica, con diritto al recupero del riposo settimanale (testualmente “si precisa che la prestazione lavorativa sarà effettuata anche nelle giornate di domenica nelle quali
l'apertura del magazzino sarà autorizzata dalla competente autorità amministrativa con il diritto al recupero del riposo settimanale secondo il calendario predisposto dalla direzione aziendale”).
Tale clausola, concordata tra le parti, sottoscritta e non disconosciuta dalla lavoratrice, deve ritenersi pienamente legittima dovendo su turnazione prestare attività lavorativa i dipendenti anche nella giornata domenicale, nelle ipotesi di apertura del magazzino.
La statuizione della Suprema Corte invocata dalla a giustificazione Pt_1 della legittimità del proprio rifiuto a prestare attività lavorativa nella giornata di domenica, dedicata, tra gli altri motivi, “all'esercizio del diritto di culto”, risulta superata dal più recente orientamento della giurisprudenza di legittimità, che ha statuito che il diritto del lavoratore ad astenersi dalla prestazione lavorativa nella giornata festiva domenicale è un diritto rinunciabile, e tale rinuncia ben può essere validamente espressa anche in fase di assunzione: valga per tutte, Cass., n. 8958 del 31.03.2021, nella quale si afferma che è da ritenersi del tutto legittima l'apposizione al contratto individuale di lavoro, sin dal momento dell'assunzione, di clausole con cui il lavoratore si impegni a prestare la propria attività lavorativa nei giorni festivi, naturalmente fermo restando il rispetto dell'irrinunciabile diritto al riposo settimanale. La Costituzione, nel Titolo Terzo, dedicato ai rapporti economici, stabilisce che il lavoratore ha diritto al riposo settimanale (ed al periodo di ferie annuali) e non può rinunciarvi. Non prevede, però, che il riposo settimanale debba coincidere necessariamente con la domenica.
Appare evidente che alcuna nullità può dichiararsi, essendo assoggettate eventuali modifiche contrattuali al mutuo consenso, non potendo costituire la mancata osservanza di un ordine di servizio una esimente per legittimo esercizio di un diritto soggettivo, trattandosi di ordine datoriale legittimo e di avvenuta valida contrattazione (tra datore di lavoro e lavoratore), in sede di contratto di assunzione, di un diritto disponibile.
16 La sanzione, pertanto, della multa di ore 3 comminata dall'azienda, per insubordinazione, è pienamente legittima, e il motivo di appello incidentale sul punto da disattendere. 7. In conclusione, alla luce delle suesposte considerazioni, l'appello va accolto per quanto di ragione, e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, la Corte determina l'orario di lavoro settimanale di Pt_1 dalle ore 8,00 alle ore 13,00 dal lunedì al sabato;
condanna la
[...]
al pagamento in favore della e per il titolo di cui in Controparte_1 Pt_1 motivazione della somma di E 7.205,00, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione di ciascuna frazione del credito sino al soddisfo. La sentenza va invece confermata nella parte in cui ha statuito sulla legittimità della sanzione disciplinare. Quanto alle spese processuali di entrambi i gradi del giudizio, esse vanno poste in favore della , nella misura di cui in dispositivo, parametrata al Pt_1 minore importo di danno riconosciuto alla appellante (E 7.205,00) rispetto a quello chiesto, tenuto conto che il giudice d'appello, allorchè riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata (che determina l'automatica caducazione del capo della pronuncia che ha statuito sulle spese), deve procedere d'ufficio, quale conseguenza della pronuncia di merito, a un nuovo regolamento delle spese processuali, il cui onere va attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo della lite poiché la valutazione della soccombenza opera, ai fini della liquidazione delle spese, in base ad un criterio unitario e globale.


P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull'appello proposto, con ricorso depositato in data 4.4.2023 da avverso la sentenza n. 3220/2022 Parte_1 resa in data 4.109.2022 dal Tribunale di Foggia in funzione di giudice del lavoro nei confronti di così provvede: Controparte_1 accoglie l'appello per quanto di ragione e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, determina l'orario di lavoro settimanale di Pt_1 dalle ore 8,00 alle ore 13,00 dal lunedì al sabato;

[...] condanna la al pagamento in favore della e per il Controparte_1 Pt_1 titolo di cui in motivazione della somma di E 7.205,00oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione di ciascuna frazione del credito sino al soddisfo;

conferma nel resto la sentenza impugnata;

condanna l' a pagare, in favore dell'appellante, le spese di entrambi i CP_4 gradi del giudizio, che liquida in E 3.000,00 per ciascun grado del giudizio oltre rimborso forfettario delle spese nella misura del 15%, iva e cap come per legge Così deciso in Bari, il 18 febbraio 2025
Il Presidente
17 Il Consigliere estensore
dott. ssa Ernesta Tarantino
18
dott. Pietro Mastrorilli