REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
LA CORTE DI APPELLO DI GENOVA
Sezione Specializzata in materia di impresa riunita in camera di consiglio e così composta
Dott. Riccardo Baudinelli -Presidente
Dott. Stefano Tarantola -Consigliere
Dott. Francesca Traverso -Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa n. 211/2023 R.G. promossa da:
(C.F: Parte_1
) elettivamente domiciliato in VIA CUCCI, 32, NOCERA P.IVA_1
INFERIORE (SA) - rappresentato e difeso dagli Avv.ti FERRENTINO
FELICIANA e MOLLICA FRANCESCO appellante nei confronti di
Controparte_1
(C.F. ) elettivamente domiciliato in VIA
[...] P.IVA_2
MARTIN PIAGGIO 17 GENOVA (GE) rappresentato e difeso dagli Avv.ti
PERICU ANDREA, LUIGI CEFFALO, MONIKA KOSTADINOVA e MARINO
NOBERASCO GABRIELE;
appellato
1 (P.IVA.: ) - elettivamente domiciliato in Controparte_2 P.IVA_3
, PIAZZA MATTEOTTI 1, 19038 (SP) rappresentato e difeso dall'Avv. CP_2
COZZANI FABIO;
appellato
CONCLUSIONI
Per l'appellante Parte_1
“Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello di Genova - Sezione
[...]
Specializzata Imprese accogliere il presente appello e, per l'effetto, in riforma della ordinanza del Tribunale delle Imprese di Genova del 29.12.2022: a) accertare e dichiarare la nullità della ordinanza impugnata per violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio per le ragioni esposte nel primo motivo di appello;
b) in ogni caso, annullare l'ordinanza impugnata rientrando la controversia in esame nella Parte_ cognizione dell per quanto detto nel secondo motivo di appello;
c) in conseguenza di quanto accertato e dichiarato alle precedenti lett. a) e/o b), rimettere la causa davanti al Tribunale delle Imprese di Genova ai sensi dell'art 354 c.p.c. Il tutto con vittoria di spese”;
Per l'appellato Controparte_1
: “In via principale, respingere l'appello
[...]
poiché improcedibile e/o inammissibile e comunque infondato, in fatto e in diritto e, per l'effetto, confermare l'ordinanza impugnata e la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo e respingere le domande tutte proposte dall'appellante e, in ogni caso, accertare e dichiarare ai sensi dell'art. 37 c.p.c. il difetto assoluto di giurisdizione del Giudice Ordinario in favore della Pubblica Amministrazione e/o accertare e dichiarare il difetto di giurisdizione del
Giudice Ordinario in favore del Giudice Amministrativo;
- In via subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento dell'appello in punto giurisdizione, nel merito, respingere le domande tutte proposte da Parte_3
in quanto infondate, in fatto ed in diritto, per le ragioni esposte
[...]
nell'ambito del giudizio di primo grado ed espressamente riproposte;
- In ogni caso,
2 con vittoria di spese e compensi di causa, oltre al rimborso forfettario per spese generali, IVA e CAP come per legge e con condanna del Parte_3
in persona del legale rappresentante pro tempore, ex art. 96
[...]
c.p.c.”;
Per l'appellato : “Piaccia alla Corte d'Appello di Genova, Controparte_2
ogni contraria istanza disattesa, preliminarmente rigettare l'appello così proposto e per l'effetto confermare il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario a favore del
Giudice Amministrativo, ai sensi dell'art. 133 c.d.a. Con vittoria di spese, diritti ed onorari di giudizio”;
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Come da ordinanza impugnata “Il Collegio, letti gli atti, a scioglimento della riserva;
vista l'eccezione di carenza di giurisdizione avanzata dai convenuti;
ritenuto:
- che l'eccezione va accolta;

- che infatti l'attore ha avanzato domanda risarcitoria discendente dall'illegittimità dell'atto reso dalla stazione appaltante (prot. 3464/22 contenente la revoca dell'aggiudicazione dell'appalto al consorzio attoreo;
doc. 13 fasc. IRE);
- che è noto che "Nelle procedure a base concorsuale, e aventi a oggetto la conclusione di contratti da parte della Pa spetta al giudice amministrativo la sola cognizione degli atti e dei comportamenti posti in essere prima della aggiudicazione e nella fase immediatamente successiva (la fase, cioè, compresa la aggiudicazione stessa e la stipula del contratto, in essa inclusa la revoca della aggiudicazione) (Cassazione civile sez. un., 04/07/2017, n.16418);
- che è altresì noto che l'art. 7 comma 4 del cpa recita "Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma";
3 Parte_
- che conseguentemente va declinata la giurisdizione di questa , in favore della giurisdizione amministrativa;

- che va disposta la riassunzione davanti alla giurisdizione amministrativa ex art. 11
c.p.a.;
- che le spese seguono la soccombenza, come da dispositivo (valore causa oltre 6 milioni di euro, prime due fasi processuali).
Con ordinanza del 02-03/01/2023, notificata il 19/01/2023, il Tribunale di Genova,
Sezione Imprese, in composizione collegiale, così decideva: “1. dichiara la carenza di Parte_ giurisdizione di questa 2. ordina la riassunzione del presente procedimento davanti all'autorità giurisdizionale amministrativa competente entro mesi tre dall'irrevocabilità del presente provvedimento;

3. condanna parte attrice alla rifusione delle spese di lite in favore dei convenuti e liquidate - per CP_1 Controparte_2
ciascuno - in Euro 9.000 oltre rimborso forfettario e accessori di legge”.
Avverso tale decisione, proponeva appello dinanzi a questa Corte
[...]
on atto notificato in Parte_1
data 20.02.2023.
Con comparsa si costituiva
[...]
il quale chiedeva, in via Controparte_1
preliminare, la declaratoria di inammissibilità dell'appello ex artt. 279 c.p.c. e per non conformità dell'atto d'appello notificato alle controparti con l'atto depositato in giudizio e, infine, ai sensi dell'art. 348 bis c.p.c. Nel merito, instava, poi, per il rigetto dell'appello.
Con comparsa si costituiva altresì il , il quale instava per il Controparte_2
rigetto dell'appello.
Con ordinanza in data 19.07.2023, la Corte rinviava all'udienza del 16.10.2024 per la precisazione delle conclusioni.
Infine, le parti precisavano le conclusioni trascritte in epigrafe all'udienza collegiale in data 16.10.2024, e quindi la causa veniva trattenuta in decisione, previa concessione dei termini ex art. 190 c. 1 c.p.c. (gg. 60 per le conclusionali e gg. 20 per le repliche).
4 MOTIVI DELLA DECISIONE
1) PRIMO MOTIVO: Violazione di legge (artt. 183-189-190 c.p.c.) – violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio – violazione degli artt. 24 e
111 Cost. – nullità dell'ordinanza.
Con il primo motivo, l'appellante deduce che l'ordinanza impugnata sia affetta da nullità: i) per violazione degli artt. 183 e 190 c.p.c. sia per non essere stata la decisione preceduta dall'invito a precisare le conclusioni, dalla precisazione delle conclusioni e dalla mancata assegnazione dei termini per il deposito delle comparse conclusioni e delle repliche, con conseguente violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio (citando sul punto Cass. n. 20372/2018); ii) per violazione dell'art. 183, co. 6, c.p.c. per mancata concessione dei termini per le attività istruttorie conclusioni
(e di concedere i termini ex art. 190 c.p.c.), instando per la rimessione del giudizio al primo giudice.
Il motivo a parere della Corte merita accoglimento nei limiti infra specificati.
i) quanto alla mancata concessione dei termini per le attività istruttorie, costituisce principio consolidato che “In forza del combinato disposto degli artt. 187, comma 1,
c.p.c. e 80-bis disp. att. c.p.c., in sede di udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione della causa ex art. 183 c.p.c., la richiesta della parte di concessione di termine ai sensi del comma 6 di detto articolo non preclude al giudice di esercitare il potere di invitare le parti a precisare le conclusioni ed assegnare la causa in decisione, atteso che ogni diversa interpretazione delle norme suddette, comportando il rischio di richieste puramente strumentali, si porrebbe in contrasto con il principio costituzionale della durata ragionevole del processo, oltre che con il favor legislativo per una decisione immediata della causa, desumibile dall'art. 189 c.p.c.” (Cass. Sez. 2,
23/11/2023, n. 32577, Rv. 669672 - 01)
ii) per quanto concerne la dedotta nullità per il mancato invito a precisare le conclusioni e la mancata concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c., la Corte osserva
5 preliminarmente che il provvedimento del Tribunale pur reso nella forma dell'ordinanza, ha natura di sentenza, in virtù della regola statuita dall'art. 279 co 2 n.
1 c.p.c., avendo dichiarato il Tribunale il difetto di giurisdizione dell' econdo Pt_2
costante Giurisprudenza, infatti, “Per stabilire se un provvedimento costituisca sentenza o ordinanza endoprocessuale, è necessario avere riguardo non alla sua forma esteriore o all'intestazione adottata, bensì al suo contenuto e, conseguentemente, all'effetto giuridico che esso è destinato a produrre, sicché hanno natura di sentenze - soggette agli ordinari mezzi di impugnazione e suscettibili, in mancanza, di passare in giudicato - i provvedimenti che, ai sensi dell'art. 279 c.p.c., contengono una statuizione di natura decisoria (sulla giurisdizione, sulla competenza, ovvero su questioni pregiudiziali del processo o preliminari di merito), anche quando non definiscono il giudizio”. (Cass. Sez. 1, 19/02/2018, n. 3945, Rv. 647415 - 01)
Parte appellante chiede che venga dichiarata la nullità della pronuncia impugnata e che il giudizio venga rimesso al primo giudice richiamando la Giurisprudenza, secondo la quale “È nulla la sentenza che pronunci nel merito della causa senza che siano state precisate le conclusioni e assegnati i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie finali di replica, essendo in tal modo impedito ai difensori delle parti il pieno svolgimento del diritto di difesa, con conseguente violazione del principio del contraddittorio”. (Cass. Sez. 6, 13/08/2018, n. 20732, Rv.
650487 - 01).
La Corte osserva quanto segue: i) alla prima udienza di comparizione del 30.11.2022
Cont Parte_ la convenuta eccepiva il difetto di giurisdizione dell;
ii) il giudice istruttore si riservava senza invitare le parti a precisare le conclusioni;
iii) il Tribunale in composizione collegiale, a scioglimento della riserva, accoglieva l'eccezione declinando la propria giurisdizione.
La sentenza, pronunciata senza avere invitato le parti a precisare le conclusioni, è di conseguenza affetta da nullità per violazione del principio del contraddittorio.
Peraltro, come affermato da costante Giurisprudenza, “Nel procedimento davanti al giudice di pace, la decisione della causa che non sia stata preceduta dalla precisazione
6 delle conclusioni definitive, istruttorie e di merito, né dal semplice invito a provvedervi rivolto dal giudice alle parti, comporta la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa;
tale nullità, peraltro, non rientrando tra quelle tassativamente previste dall'art. 354 cod. proc. civ. che impongono la rimessione della causa al giudice di primo grado, comporta che il giudice d'appello, ove la questione risulti ritualmente sollevata con l'atto d'impugnazione, debba decidere nel merito previa rinnovazione degli atti nulli, cioè ammettendo le parti a svolgere tutte quelle attività che, in conseguenza della nullità, sono state loro precluse. (Applicando detto principio, la S.C. ha confermato, sul punto, la sentenza impugnata che aveva rilevato la violazione dell'art.321 cod. proc. civ., avendo il giudice di pace, che pure non è tenuto alla fissazione di un'udienza "ad hoc" per la precisazione delle conclusioni, deciso la causa subito dopo essersi riservato di provvedere sulle richieste delle parti e senza fornire alle stesse alcuna risposta su tali richieste, tra cui l'ammissione di mezzi istruttori e la possibilità di precisare le conclusioni). (Cass. Sez. 2, 23/12/2011, n. 28681, Rv. 620976 - 01).
2) Per effetto della dichiarazione di nullità della sentenza debbono essere, pertanto, esaminate le domande e le eccezioni formulate in primo grado dalle parti.
Occorre dunque previamente scrutinare l'eccezione di difetto di giurisdizione (reiterata Cont nella comparsa di costituzione dell'appellata nel presente grado di giudizio) trattandosi di questione pregiudiziale idonea a definire il giudizio.


1. In via preliminare, difetto assoluto di giurisdizione del giudice ordinario in favore della p.a. e/o difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo.
Cont Parte convenuta , con comparsa di costituzione, eccepiva il difetto di giurisdizione dell Pt_2
Cont Per la convenuta la domanda del volta ad accertare “l'illegittimità del Parte_1
Cont provvedimento con cui ha deliberato la revoca e la decadenza dall'aggiudicazione originariamente disposta in suo favore” involge “questioni rispetto alle quali sussiste un difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Invero, quale che sia il nucleo motivazionale a venire contestato, l'oggetto della controversia è un provvedimento di
7 autotutela amministrativa (non di autotutela c.d. privatistica), su cui la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. e) C.P.A. Al riguardo, la giurisprudenza ha infatti chiarito la revoca costituisce una forma di autotutela esterna al contratto di appalto - in questo caso neppure stipulato- che incide sul provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica (l'aggiudicazione) che, in quanto tale, ha natura pubblicistica e quindi NON è rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass. SS.UU. 23 dicembre 2003, n. 19787 e Cons. Stato, 6 dicembre
2010, n. 8554). D'altra parte, il , non a caso, ha dapprima Parte_1
presentato ricorso nanti al T.A.R. Salerno iscritto all'n. R.G. 672/2022 e soltanto, in un secondo momento, dopo aver appreso di essere decaduto con riferimento al secondo nucleo motivazionale, ha intentato la presente causa in sede civile.

4. Ragione per cui, ad oggi, risulta già pendente davanti al giudice amministrativo domanda di annullamento dei provvedimenti di cui, in questa sede, il chiede Parte_1
l'accertamento dell'illegittimità anche davanti al giudice ordinario.

5. Sussiste, dunque, un difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo che, peraltro, è già stato previamente adito e che dovrà decidere sulla legittimità dei provvedimenti” (comparsa di costituzione pagg. 9 ed s.).
Parte attrice, odierna appellante, deduceva, al contrario, che sussisterebbe la Parte_ giurisdizione dell in quanto il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione
(denominato dall'attore risoluzione) non sarebbe stata determinato dal fatto sopravvenuto dell'interdittiva antimafia ma anche da un inadempimento della impresa aggiudicatrice e ciò determinerebbe la dismissione da parte della PA dei poteri autoritativi, reiterando le medesime conclusioni nel presente giudizio con il secondo Parte_ motivo di appello (“Violazione di legge in tema di riparto di giurisdizione tra e
GA (in relazione agli artt. 7 e art. 133 co. 1 lett. e) d.lgs. n. 104/2010 ed all'art. 32 d.lgs.
n. 50/2016 – violazione dell'art. 99 c.p.c. – violazione delle norme in tema di interpretazione (art. 1362 c.c. e ss.).
L'ECCEZIONE DI PARTE APPELLATA IRE AD AVVISO DELLA CORTE È
FONDATA E MERITA ACCOGLIMENTO
8 La corte osserva quanto segue:
i) costituisce principio consolidato in Giurisprudenza che “In tema di affidamento di un pubblico servizio, la domanda di accertamento dell'illegittimità dell'atto con cui l'amministrazione, prima della stipulazione del contratto, ha revocato l'aggiudicazione, disponendo l'escussione della garanzia fideiussoria, e la conseguente domanda risarcitoria rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, ove venga imputata all'amministrazione la violazione non delle regole della procedura concorsuale, che possono portare all'esclusione del concorrente dalla gara, ma degli obblighi comportamentali di correttezza e buona fede, trattandosi di questione che investe la fase esecutiva del rapporto, sebbene non esitato poi nella stipula del contratto di appalto. (Principio applicato con riferimento alla domanda volta ad accertare che la stazione appaltante aveva violato i doveri di correttezza e buona fede, per avere indicato nel bando di gara un dato storico degli interventi sottodimensionato rispetto a quello reale, inducendo la società a formulare un'offerta economica insostenibile, che aveva poi determinato la revoca dell'aggiudicazione prima della stipula del contratto).
(Cass. Sez. U., 03/06/2024, n. 15383, Rv. 671518 - 01).
ii) la Suprema Corte ha ben chiarito in motivazione come “ in tema di procedure ad evidenza pubblica, la controversia relativa alla responsabilità della P.A. per il danno derivante dalla lesione dell'affidamento del privato nella correttezza dell'azione amministrativa, spetta al giudice ordinario, anche in relazione alla fase procedimentale
- in cui la P.A. agisce secondo regole di rilievo pubblicistico - che intercorre tra l'aggiudicazione provvisoria, al termine della procedura di selezione della migliore offerta, e l'aggiudicazione definitiva, cui segue di regola il contratto, laddove a fondamento della domanda risarcitoria sia posta una responsabilità per violazione dei doveri di correttezza e buona fede, senza contestare la legittimità dell'esercizio della funzione pubblica, ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione, atteso che il presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, è sempre che la controversia inerisca ad una situazione di potere dell'amministrazione e che la "causa
9 petendi" si radichi nelle modalità di esercizio del potere amministrativo (Cass. S.U., n.
13595 del 29/04/2022; Cass. S.U. n. 2175 del 24/01/2023). Poiché la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il "petitum" sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della "causa petendi", ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr. ex multis Cass. S.U. n. 20350 del 31/07/2018; Cass.
S.U. n. 416/2020), deve reputarsi che anche nel caso in esame sussista la giurisdizione del giudice ordinario in quanto si è invocata, con la domanda introduttiva del giudizio, una responsabilità di tipo contrattuale, da «contatto sociale qualificato», e la violazione dell'affidamento del privato nell'emanazione di un provvedimento amministrativo e di specifici doveri di protezione del contraente, che assumono rilievo anche nel momento precedente la stipula del contratto, e non una responsabilità da violazione di «regole di diritto pubblico formanti l'atteggiarsi del potere amministrativo», non contestandosi atti o provvedimenti contrari adottati dall'Amministrazione o omissioni e/o ritardi di natura procedimentale. A seguito del riordino della disciplina del processo amministrativo, con l'emanazione del d.lgs. 104/2010 (Codice del Processo
Amministrativo), che ha abrogato le disposizioni legislative precedenti in materia
(tenendo conto dei vari interventi del giudice delle leggi), l'art.7 sancisce: al comma
1, che sono devolute alla giurisdizione amministrativa «le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni»; al comma 4, che, nella prima delle tre articolazioni della giurisdizione amministrativa (giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito), sono incluse «le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni
10 delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma»; al comma 5 che «nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi»; al comma 7, che il principio di effettività è realizzato «attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi». In forza dell'art.133
c.p.a. sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra le altre, le controversie in materia di (a. 1) «risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo» e (e.1) 1 relative «a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative». L'art. 30 stabilisce poi, al secondo comma, che può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria e
«nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi». L'art. 32 del D. Lgs. n. 50/2016 ha eliminato, all'art. 28, nella procedura di affidamento, la fase dell'aggiudicazione provvisoria, presente nella disciplina previgente, ma sia il d.lgs. n. 163 del 2006 sia il nuovo Codice dei contratti pubblici del 2016 prevedono che l'aggiudicazione «non equivale ad accettazione dell'offerta» e che quindi tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto vi sia una fase procedimentale rivolta al cd. «consolidamento della scelta del contraente», improntata alla verifica del possesso dei requisiti ed all'esercizio dei poteri di autotutela. E' stato quindi affermato che, mentre l'art.133, comma 1, lett. e), n. 1, del
11 codice del processo amministrativo (giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture) riflette la costruzione cd. bifasica tradizionale, per la quale nella formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le procedure di affidamento si collocano in una fase pubblicistica perché consistono in peculiari procedimenti amministrativi, che si concludono con il provvedimento di aggiudicazione, cui segue la stipulazione del contratto che comporta la formale assunzione degli impegni negoziali e dà luogo alla fase esecutiva del rapporto, la quale, ponendo le parti in posizioni sostanzialmente paritetiche, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario, la disciplina codicistica sugli appalti pubblici presenta anche «una terza fase, intermedia alle due tradizionalmente delineate (cioè collocata tra i due confini "esterni" dell'aggiudicazione e della stipula del contratto). La giurisprudenza di questa Corte, come appunto chiarito da Cass. S.U. n. 8236/2020, ha poi riaffermato la giurisdizione ordinaria nel caso in cui la domanda con cui si chieda il risarcimento del danno a causa di lesione non sia fondata sulla violazione delle regole di diritto pubblico che disciplinano l'esercizio del potere amministrativo che si estrinseca nel provvedimento, bensì sulla violazione delle regole di correttezza e buona fede di diritto privato, cui si deve uniformare il comportamento dell'amministrazione, regole la cui violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità del tipo contrattuale (e senza che incida su tale conclusione l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010, con riferimento sia al disposto dell'art. 7, primo comma, che comunque anche quando la controversia riguarda meri comportamenti postula che si tratti di «comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere» amministrativo, sia all'art. 30, secondo comma, là dove stabilisce che al giudice amministrativo, nei casi di giurisdizione esclusiva, «può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi», atteso che il presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, è sempre «che la controversia inerisca ad una situazione di potere dell'amministrazione» e «che la causa petendi si radichi nelle modalità di esercizio del potere amministrativo»). Queste Sezioni Unite hanno
12 altresì chiarito cosa debba intendersi per comportamento della P.A., soggetto alla normativa civilistica di correttezza: a) esso corrisponde «a quell'area in cui l'Amministrazione dismette i panni dell'autorità, o perché manchi una norma attributiva del potere, come nel caso del tempo del procedimento - art. 2 bis, comma
1, della l. n. 241/1990 (risarcimento del danno ingiusto cagionato dall'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento) - o perché la stessa
Amministrazione assuma una condotta che acquista rilevanza al di là del regime degli atti formali del procedimento amministrativo, entrando in un'area disciplinata dal diritto comune»; b) la responsabilità relativa della P.A. «non è da procedimento, che resta regola dell'azione di un'autorità che esercita un potere, ma da comportamento», indipendente quindi da una violazione procedimentale, tanto che «potrebbe aversi un comportamento in violazione della regola di responsabilità civile nonostante la validità dell'atto sul piano del diritto pubblico»; c) deve pertanto «intervenire un quid pluris rispetto alla mera inerzia o alla mera sequenza di atti formali di cui si compone il procedimento amministrativo», l'Amministrazione deve avere «dismesso i panni dell'autorità che agisce sulla base di norme di azione per avere assunto dei comportamenti, formali ed informali, eccedenti il significato dell'esercizio fisiologico della funzione amministrativa, entrando così in una sfera suscettibile di essere apprezzata, alla luce della normativa di correttezza, alla stregua di un comune rapporto paritario».” (SU 15383/2024 cit., sottolineature dell'estensore).
iii) nel caso di specie parte attrice in primo grado, non invocava la violazione di regole di correttezza e buona fede, lamentando, al contrario, un danno per violazione di regole procedurali. In conseguenza di tale violazione chiedeva la disapplicazione dell'atto definito “risoluzione” ovvero del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione (cfr. allegato 13 convenuto primo grado) prendendo le seguenti conclusioni: “voglia il
Tribunale adito:
a) previa disapplicazione ovvero annullamento e/o declaratoria di nullità/inefficacia del provvedimento di risoluzione prot. 3464 del 28.4.2022 (ove occorra), accertare e
Cont dichiarare che la Società non poteva disporre la risoluzione per inadempimento
13 contestualmente alla revoca autoritativa dell'aggiudicazione per interdittiva antimafia per le ragioni esposte al motivo I e, per l'effetto, dichiarare illegittima ovvero nulla/inefficace, ovvero ancora annullare la risoluzione disposta a carico del
[...]
; Parte_4
b) in ogni caso, accertare e dichiarare, previa disapplicazione ovvero annullamento e/o declaratoria di nullità/inefficacia del provvedimento di risoluzione di prot. 3464 del
28.4.2022 (ove occorra), che la risoluzione disposta da IRE è illegittima e/o inefficace per mancata previsione nel CSA dei rimedi risolutori ordinari previsti dal Codice Civile
e, comunque, per violazione delle regole procedurali tipiche previste dall'art. 108
D.Lgs. 50/2016 e dall'art. 17 CSA, per quanto detto al II motivo e, per l'effetto, dichiarare illegittima ovvero nulla/inefficace ovvero ancora annullare la risoluzione disposta a carico del Consorzio appaltatore;

c) in via subordinata, accertare e dichiarare, previa disapplicazione ovvero annullamento e/o declaratoria di nullità/inefficacia del provvedimento di risoluzione
Cont prot. 3464 del 28.4.2022 (ove occorra), che la Società non poteva dichiarare la risoluzione non essendo incorso il in alcun grave inadempimento, Parte_1
anche in relazione all'art. 1455 cod. civ., per le ragioni esposte al motivo III e, per l'effetto, dichiarare illegittima, ovvero nulla/inefficace ovvero ancora annullare la risoluzione, disposta a carico del appaltatore;
Parte_1
d) condannare il in persona del Sindaco p.t. e la Controparte_2 [...]
in persona Controparte_3
del legale rappresentante pt, in solido tra loro, al risarcimento danni per mancato utile per € 1.033.736,43, ovvero per € 795.181,57, al risarcimento danno curriculare per €
397.590,78 e di ulteriori danni per le causali indicate per € 100.000,00, ovvero per i diversi importi che saranno accertati in corso di giudizio, anche in via equitativa, il tutto oltre rivalutazione ed interessi;

e) condannare i convenuti al pagamento delle spese ed onorario del presente giudizio, con attribuzione”.
14 Quanto alla “risoluzione per inadempimento”, l'attore precisava che “La risoluzione dell'appalto dei lavori nel Comune di per presunto inadempimento CP_2
dell'appaltatore, conclusivamente, è radicalmente illegittima:
- perché la revoca autoritativa della aggiudicazione per l'interdittiva antimafia assorbe ogni questione negoziale precludendo un contestuale esercizio del potere privatistico
(di risoluzione);
- perché la risoluzione in questione non è riconducibile nei rimedi generali risolutori disciplinati dal codice civile (non previsti dal CSA) e neppure nel concorrente meccanismo caducatorio, previsto dall'art. 108 D.Lgs. 50/2016 e dall'art. 17 CSA:
- perché la risoluzione arbitrariamente è stata dichiarata da IRE (centrale di committenza) che non ha competenza;
Cont
- perché ha disposto la risoluzione (ai sensi dell'art. 1453 cod. civ.), in carenza di un inadempimento di non scarsa importanza, arbitrariamente sostituendosi alla
Autorità Giudiziaria cui è riservata la declaratoria di risoluzione, con sentenza costitutiva” (atto di citazione pag. 17).
La stessa parte attrice deduceva, che “Le informative antimafia sopravvenute, infatti, vincolano le stazioni appaltante a recidere i contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere eseguite, il rimborso delle spese sostenute, nei limiti delle utilità conseguite (si cfr. art. 94 co. 2 D.Lgs. 159/2011).
Su queste premesse, la informativa interdittiva sopravvenuta integra una vera e propria causa tipica e legale di caducazione della aggiudicazione preclusiva di un diverso, distinto ed autonomo potere privatistico di risoluzione per inadempimento.
IRE, una volta disposta, in via autoritativa, la revoca/recesso per interdittiva antimafia sopravvenuta, non poteva dichiarare anche una contestuale estinzione del vincolo negoziale (già rimosso per ragioni di ordine pubblico) per asserite “patologie” del sinallagma contrattuale, pena la sovversione dei principi di tipicità e tassatività che presidiano i diversi moduli sanzionatori-estintivo-caducatori dei vincoli contrattuali e di causalità. Tale violazione, frutto di un promiscuo e perplesso cumulo di poteri, è davvero più grave, ove si consideri che la interdittiva antimafia si traduce in una vera
15 e propria inibitoria per “fatcum principis” che ha ricadute assorbenti su questioni di natura negoziale. Ecco perché prima di tutto è inammissibile il cumulo eccentrico di distinti poteri di demolizione giuridica (pubblicistico e negoziale - privatistico), non potendo IRE, per un verso, rimuovere l'aggiudicazione per sopravvenuta interdittiva antimafia e, per altro verso, disporre, in via unilaterale, la risoluzione dello stesso rapporto contrattuale (già rimosso), senza neanche rispettare, come presto si dirà, il giusto procedimento ed i principi generali che regolano l'esercizio del potere di risoluzione dei titoli negoziali.”
Nella specie emerge per tabulas, che IRE, “quale Centrale di Committenza individuata in forza della Convenzione sottoscritta in data 11.06.2021 con il Controparte_2
(comparsa costituzione pag. 5), revocava con determina 3464 del 28.04.2022
l'aggiudicazione per l'affidamento dell'appalto, dando atto della sopravvenuta comunicazione dell'interdittiva antimafia emessa a carico del che Parte_1
imponeva: i) il divieto di stipulare contratti ai sensi dell'art. 94 co. 1 D.l.vo 159/2011;
l'esclusione del soggetto destinatario del provvedimento interdittivo ai sensi dell'art. 80 D.l. vo 50/2016 (cfr. all. 13 convenuta IRE primo grado):
16 (…)
La revoca per la sopravvenuta interdittiva antimafia risulta assorbente rispetto agli altri fatti indicati nel corpo del provvedimento. Il riferimento a tali ulteriori fatti (quali il mancato allestimento del cantiere la carenza della documentazione richiesta dalla DL, la mancata acquisizione dei file nativi digitali delle strutture lignee e delle carpenterie metalliche al fine di avviare la fase costruttiva progettuale), non comporta la sovrapposizione, al provvedimento autoritativo di revoca, di profili civilistici di inadempimento e conseguenti rimedi risolutori previsti dal codice civile. Il provvedimento adottato è infatti sostanzialmente e formalmente un provvedimento autoritativo di revoca ingenerato esclusivamente dalla sopraggiunta interdittiva antimafia, che risulta assorbente e dirimente rispetto agli altri fatti pur menzionati nella determina, comportando ex lege il divieto di stipula per la PA e l'esclusione del concorrente. L'adozione di tale atto, in conclusione, non involge alcun comportamento integrante “violazione del legittimo affidamento ingenerato nel privato e contrari ai
17 doveri di buona fede e correttezza”, neppure peraltro evocato da parte attrice, essendo contestata quale causa petendi la correttezza procedimentale dei provvedimenti in conseguenza dell'esercizio di un potere autoritativo.
Per effetto dell'accoglimento dell'eccezione di giurisdizione deve essere pertanto declinata la giurisdizione di questa Pt_2
Domanda di condanna ex art. 96 c.p.c. Cont Parte appellata ha proposto domanda di condanna ex art. 96 c.p.c., ritenendo integrata l'ipotesi di cui al comma 1 o comunque del comma 3 della predetta disposizione.
Ad avviso della Corte la domanda non merita accoglimento.
Per costante giurisprudenza “La responsabilità ex art. 96, comma 3, c.p.c., presuppone, sotto il profilo soggettivo, una concreta presenza di malafede o colpa grave della parte soccombente, perché agire in giudizio per far valere una pretesa non è di per sé condotta rimproverabile, anche se questa si riveli infondata, dovendosi attribuire a tale figura carattere eccezionale e/o residuale, al pari del correlato istituto dell'abuso del processo, giacché una sua interpretazione lata o addirittura automaticamente aggiunta alla sconfitta processuale verrebbe a contrastare con i principi dell'art.24 Cost.” (Sez. 3 - ,
Ordinanza n. 19948 del 12/07/2023, Rv. 668146 - 01).
Nella specie la presenza di questioni giuridicamente complesse, sulle quali sono intervenute numerose pronunce delle Sezioni Unite della Suprema Corte, esclude la sussistenza di malafede o colpa grave in capo a parte appellante.
SPESE
In presenza della dichiarazione di nullità della decisione di prime cure, il giudice di appello è tenuto ad esaminare nel merito la domanda, comportandosi, di fatto, come giudice di unico grado, sicché è impossibile confermare alcuna statuizione della pronuncia ritenuta nulla, ivi inclusa quella sulle spese del primo grado, dovendosi procedere ad una nuova liquidazione delle stesse relativamente al doppio grado di merito. (Cass. Sez. 2, 19/08/2021, n. 23132, Rv. 662070 - 01). Ai sensi dell'art. 91
c.p.c., pertanto, devono essere poste a carico della parte
[...]
[...]
[...] [...]
e spese di entrambi i gradi di giudizio, Parte_5
liquidate come da dispositivo in favore di ciascuna delle parti
[...]
e Controparte_1
ritenendo, quanto alla misura della liquidazione, che, avuto Controparte_2
riguardo ai parametri generali di cui all'art. 4 DM 55/2014 e successive modificazioni, si possano applicare i valori medi dello scaglione di pertinenza della lite, di cui alle tabelle allegate al decreto medesimo, ed in particolare:
Tabelle: 2022 (D.M. n. 147 del 13/08/2022)
Valore della causa: da € 520.001 a € 1.000.000
Primo grado:
Fase introduttiva del giudizio: valore medio: € 3.039,00
Fase istruttoria e/o di trattazione, valore medio: € 13.534,00
Fase decisionale, valore medio: € 8.013,00
Compenso tabellare € 29.193,00, ridotto del 50 % trattandosi di pronuncia in rito, così complessivamente € 14.596,50 per compensi di avvocato.
Appello:
Fase di studio della controversia, valore medio: € 5.706,00
Fase introduttiva del giudizio, valore medio: € 3.318,00
Fase istruttoria e/o di trattazione, valore medio: € 7.644,00
Fase decisionale, valore medio: € 9.487,00
Compenso tabellare (valori medi) € 26.155,00, ridotto del 50 % trattandosi di pronuncia in rito. così complessivamente € 13.077,50per compensi di avvocato.

P. Q. M.

La Corte di Appello
Ogni diversa o contraria domanda, eccezione e deduzione disattesa e reietta, definitivamente pronunciando,

1. dichiara la nullità dell'ordinanza impugnata;
Parte_

2. dichiara il difetto di giurisdizione di questa per essere devoluta la presente causa alla giurisdizione del GA;

19 3. assegna alla parte termine di giorni novanta per la riassunzione del presente procedimento davanti all'autorità giurisdizionale amministrativa competente;

4. condanna Parte_1
a rifondere le spese di entrambi i gradi di giudizio in favore di ciascuna delle
[...]
parti Controparte_1
e , liquidate in € 14.596,50 per il
[...] Controparte_2
primo grado ed in € 13.077,50per l'appello per compensi di avvocato, oltre rimborso forfettario, iva e cpa come per legge.
Genova, 3.03.2025.
Il Consigliere estensore
Dott. Francesca Traverso
Il Presidente
Dott. Riccardo Baudinelli
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