PROC. N. 8509/2018 RG
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI ROMA
SEZIONE QUINTA CIVILE composta dai Magistrati:
Dott.ssa Marianna D'Avino Presidente
Dott.ssa Francesca Falla Trella Consigliere
Dott.ssa Mariarosaria Budetta Consigliere rel.
Riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
Nella causa civile di secondo grado iscritta al n. 8509/2018 R.G., vertente
Tra in persona del legale rappresentante pro tempore, Parte_1 elettivamente domiciliata in Roma, Viale di Villa Grazioli n. 15, presso lo studio dell'avv. Benedetto Gargani che la rappresenta e difende, giusta delega in atti Appellante E con sede legale in Roma, vicolo del Borghetto n. Controparte_1
20, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Girolamo da Carpi n. 6, presso lo studio dell'Avv. Riccardo Szemere, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti
Appellata
OGGETTO: appello avverso la sentenza emessa dal Tribunale di Roma nr. 18915/2018 depositata il 4 ottobre 2018.
CONCLUSIONI: le parti hanno concluso come da note di trattazione depositate, da intendersi ivi riportate e trascritte.
FATTO E DIRITTO
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Con atto di citazione ritualmente notificato in data 25 luglio 2013, la società conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Roma, la Controparte_1 formulando le conclusioni: Parte_1
"- in via principale dichiarare nullo o comunque invalido il contratto di Interest
Rate Swap stipulato fra la società attrice e la nel 2002 e Controparte_2 formalizzato fra l'altro con lettera di Caboto Intesa del 4 febbraio 2002, condannando la convenuta a restituire alla Società attrice tutte le somme CP_3 illegittimamente addebitate in conto alla stessa in esecuzione del contratto e pari
a euro 285.996, 78 oltre agli interessi e rivalutazione dalla data di ciascun addebito;

- in via subordinata, per l'ipotesi in cui il contratto fosse considerato valido, condannare la al risarcimento dei danni subiti dalla Controparte_4
Società attrice per effetto del comportamento inadempiente ed illegittimo della stessa, in misura pari a euro 285.996,78 oltre agli interessi e CP_3 rivalutazione dalla data di ciascun addebito;
condannare la Controparte_4 alla refusione delle spese ed onorari di lite".
[...]
A fondamento della domanda, la difesa della società Controparte_1 rappresentava che la Controparte_5
aveva addebitato sul conto corrente intestato alla società differenziali negativi, dipendenti da un contratto di INTEREST RATE SWAP stipulato in data 4 febbraio 2002, in assenza di conclusione del contratto quadro;
che il contratto derivato era nullo in quanto privo di causa e stipulato in violazione degli obblighi informativi incombenti sulla Banca intermediaria.
Instaurato il contraddittorio, si costituiva in giudizio la Controparte_5
la quale, in via preliminare, eccepiva la prescrizione delle domande di
[...] restituzione e di risarcimento del danno per responsabilità contrattuale.
Contestava, altresì, integralmente le avverse prospettazioni e doglianze, chiedendo il rigetto della domanda.
Rilevava, in particolare, che il contratto derivato era stato stipulato dopo rituale conclusione del contratto quadro e che, contestualmente alla stipula di tale contratto e di quello di deposito amministrato e di negoziazione, la società attrice aveva riconosciuto di essere in possesso di specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari e doveva quindi essere considerata dall'intermediario quale "operatore qualificato". Evidenziava che l'operazione di
Interest Rate Swap n. 4304 Diagram del 4 febbraio 2002 aveva funzione di copertura del rischio commesso all'andamento del tasso variabile — pari al tasso Euribor a sei mesi - pattuito dalle parti in relazione ai contratti di mutuo stipulati in precedenza, con esclusione di ogni connotazione speculativa del prodotto. Affermava di aver assolto compiutamente agli obblighi informativi sanciti a suo carico dall'ordinamento e che, comunque,
Pagina 2 essendo la società da considerare quale Operatore Qualificato, doveva escludersi l'applicazione, salvo specifico accordo delle parti, delle regole comuni a tutti i servizi di investimento e delle regole relative a singoli servizi.
Acquisita la documentazione prodotta dalle parti ed espletata una CT contabile, il tribunale così decideva:
“Rigetta la domanda di nullità del contratto di swap Interest Rate Swap n. 4304 Diagam sottoscritto il 4 febbraio 2002, per difetto di forma scritta e per violazione degli obblighi informativi;

Accoglie la domanda di nullità per difetto di causa e dichiara la nullità del contratto di swap Interest Rate Swap n. 4304 Diagram, sottoscritto il 4 febbraio
2002, ai sensi dell'articolo 1418, comma II, cod. civ. .
Per l'effetto, in parziale accoglimento della domanda di restituzione, condanna la al pagamento, in favore della Controparte_4 Controparte_1 della somma di €. 215.049,76, oltre interessi al tasso legale e con decorrenza dalla data della domanda giudiziale.
Dichiara compensate le spese del giudizio.
Pone in via definitiva a carico della Banca convenuta il pagamento del compenso liquidato in favore del C.T.U.”. Il tribunale, in particolare, dopo aver premesso la natura e funzioni del contratto
“l'Interest rate swap”, che “ può essere utilizzato per effettuare operazioni finanziarie di copertura dei rischi legati alle variazioni dei tassi di interesse e di cambio (in altri termini con finalità di controllo e di gestione del rischio - cd. hedging), ovvero operazioni finanziarie con finalità specificatamente speculative (cd. trading)”, ne ha definito gli elementi fondamentali, ai sensi dell'art. 12, secondo comma, lett. g) del D. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (rientrando nel novero degli strumenti finanziari derivati); ha rilevato poi che “indipendentemente dalla finalità per la quale viene stipulato, il contratto di swap è un contratto aleatorio” (richiamando sul punto anche conforme giurisprudenza di legittimità), e che
“l'oggetto del contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa che entrambe le parti assumono e nello scambio di rischi finanziari”, così motivando:
“Lo schema contrattuale ha, quindi, il suo fulcro e la sua causa contrattuale astratta nella condivisione di un rischio tra i contraenti, che sono ab origine portatori di interessi contrapposti in ordine alla concretizzazione dello stesso. In astratto, quindi, il derivato dovrebbe configurarsi come "par" : "I contratti par sono strutturati in modo tale che le prestazioni delle due controparti sono agganciate al livello dei tassi di interesse o corrente al momento della stipula del contratto;
a tale data il contratto ha quindi un valore di mercato o nullo per entrambe le controparti. I contratti non par, invece, presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti, poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato. In generale, i termini finanziari della transazione vengono riequilibrati attraverso il pagamento
Pagina 3 di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti pur di incassare la somma di denaro;
tale pagamento, che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo del contratto, prende il nome di up-front (Relazione del 18 marzo 2009 del Direttore Generale protempore della RO. alla CP_6
VI Commissione Finanze e Tesoro del Senato "Indagine conoscitiva sulla diffusione degli strumenti di finanza derivata e delle cartolarizzazioni nelle Pubbliche Amministrazioni"). In particolare, un contratto di IRS si dice par quando il "tasso parametro cliente"
e il "tasso parametro banca" sono definiti in maniera tale che il present value
(valore attuale) dei pagamenti a carico del cliente risulti uguale a quello dei pagamenti a carico della banca;
in tale ipotesi il contratto di IRS ha un valore attuale dei flussi finanziari nullo per entrambi i contraenti. Per converso l'interest rate swap si definisce not par, quando il "tasso parametro cliente" e il "tasso parametro banca" sono definiti in modo tale che il present value dei pagamenti a carico del cliente risulti superiore al valore attuale dei pagamenti a carico della banca;
ciò implica che, sulla base dei dati ed aspettative circa l'andamento dei tassi disponibili alla data di sottoscrizione, il cliente sosterrà complessivamente delle perdite finanziarie correlate all'IRS mentre, corrispondentemente, la banca conseguirà un guadagno finanziario”.
Tutto questo premesso, e ritenuto, per le ragioni indicate nella motivazione, il contratto validamente stipulato sul piano formale, il tribunale ha ritenuto fondata la domanda di nullità del contratto, all'esito degli accertamenti del CT, ritenendo che il contratto in oggetto “non si sostanzia in uno scambio di rischi finanziari, ma si risolve in pattuizioni con le quali una parte si impegna a corrispondere differenziali negativi prevedibili e già previsti. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il contratto di swap sottoscritto dalle parti deve considerarsi nullo ex art. 1418, comma 2, cod. civ. per difetto di causa”. Accogliendo poi l'eccezione di prescrizione della banca, ha accolto la domanda di ripetizione formulata dall'attrice “con riferimento ai soli importi, effettivamente versati a titolo di differenziali, successivi al 25 luglio 2003, essendo i precedenti importi, versati oltre dieci anni prima della notificazione della domanda, non suscettibili di ripetizione in quanto prescritti”, e così per l'importo di euro 215.049,76 , oltre agli interessi dalla data della domanda giudiziale.
Con atto di citazione ritualmente notificato, avverso detta sentenza ha proposto appello l'istituto bancario, deducendone la erroneità in quanto il contratto sarebbe stato stipulato a copertura del rischio di aumento dei tassi di interesse di collegati contratti di mutuo, e che il tribunale avrebbe confuso la convenienza economica con la funzione del derivato, che nella specie era stata esattamente garantita dal contratto così come stipulato.
Rilevava che erano stati rappresentati alla parte i rischi connessi alla imprevedibilità del tasso variabile nel futuro;
che “in ogni caso la presenza di un
Pagina 4 Mark to Market negativo, all'atto della stipulazione del derivato, non può avere alcuna incidenza sull'oggetto o sulla causa del medesimo, atteso che un derivato finanziario (e soprattutto un Interest rate swap), non deve necessariamente nascere par), e ancora che “non solo è ammissibile, ma è addirittura del tutto fisiologico che il derivato finanziario, al momento della sua stipulazione, non sia par , senza che ciò imponga, peraltro, all'intermediario di corrispondere all'investitore alcun up front”. Concludeva quindi che “la mancata indicazione, tanto del mark to market, quanto dei relativi criteri di calcolo così come degli scenari probabilistici … deve ritenersi irrilevante ai fini dell'accertamento della validitò di un contratto”. Sui costi impliciti inoltre rilevava che nessuna norma ne prevedeva l'obbligo di specificazione, e comunque che essi si spiegano in un “fisiologico margine di profitto per l'attività di intermediazione”. Ha contestato poi la quantificazione dei costi occulti come effettuata dal CT, e ha chiesto quindi la riforma della sentenza con il rigetto della domanda proposta in primo grado.
L'appellata società si è costituita, deducendo la infondatezza dei motivi di appello, e proponendo appello incidentale sulla ritenuta parziale prescrizione, insistendo nella valenza interruttiva della raccomandata del 28 maggio 2013, contenente la richiesta di pagamento di euro 285.996,78, che sarebbe stata riferita anche alla azione di restituzione per la contestata nullità del contratto. Ha chiesto quindi la riforma parziale della sentenza, con la condanna della banca al pagamento della somma complessiva di euro 245.688,73 (215.049,76 già liquidate dal Tribunale +
30.638,97). All'esito delle note scritte depositate dalle parti in sostituzione dell'udienza del 16 maggio 2024, la causa è stata assegnata in decisione.
L'appello principale, sulla dedotta esistenza e meritevolezza della causa contrattuale di copertura del rischio connesso all'aumento dei tassi di interesse variabile e in relazione a collegati contratto di mutuo, è infondato, alla luce della più recente giurisprudenza di legittimità.
Pur valutando la tesi di parte appellante quanto alla causa in concreto del contratto
(che il CT ha comunque smentito), va comunque rilevato – in ragione del noto principio della ragione più liquida - che, sul quesito specifico del giudice al CT
(“ Specifichi se, nel caso di specie, vi siano stati pagamenti – a titolo di “costi impliciti”- non espressamente previsti nei contratti , specificando se ad essi corrisponda un effettivo esborso del cliente in favore dell'istituto di credito e se, nel caso di specie, vi siano stati addebiti a tale titolo a carico della cliente”), il consulente ha -con motivate e approfondite argomentazioni - accertato che il contratto "non esplicita con sufficiente chiarezza i rischi a carico della società
Pagina 5 ... in quanto ... già alla data di inizio dello stesso le Controparte_1 condizioni economiche convenute prevedevano un differenziale da pagare da parte della società attrice, inoltre non risultano essere stati inviati al cliente i prospetti relativi alla proiezione del derivato e non risultano esplicitati nel contratto i costi impliciti del derivato e cioè il costo trattenuto dall'intermediario per la strutturazione dell''operazione"; che "le corresponsioni effettuate dall'investitore nei confronti dell'Istituto di Credito sulla base del contratto di swap risultano essere pari a complessivi euro 285.996,78”, ... Alcuna somma è dovuta da parte dell'Istituto di Credito nei confronti del cliente in esecuzione dello stesso contratto", e che “dalle analisi condotte si è giunti alla determinazione di costi impliciti considerati elevatissimi dagli esperti del settore ... nel quale è considerato elevato il tasso dell'l, 46%"; che i differenziali pagati dalla società in virtù del contratto di Swap stipulato con la banca sono pari a Controparte_4 complessivi euro 285.996,78”. Come rileva il primo giudice, il CT, in risposta alle osservazioni di parte convenuta, ha evidenziato che il contratto di Swap, nonostante il nozionale di ogni singola scadenza coincida con i contratti di mutuo stipulati, non apporta alcun elemento di mitigazione del rischio delle altre posizioni detenute dal cliente già a partire dalla stipulazione dello stesso, introducendo altresì elementi di rischiosità legati alla variabilità dei tassi, ed infatti, il contratto di IRS stipulato tra le parti in data 4.02.2002, prevedeva un tasso parametro cliente pari al 4.75% e un tasso parametro banca pari al tasso Euribor a 6 mesi che alla data di stipula del contratto era fissato nel 3,39%, parametri che determinavano, già alla stipula, un differenziale negativo per il cliente. Il CT ha precisato, in risposta ai rilievi formulati dal consulente della banca convenuta, di aver eseguito una valutazione anche ex ante (Risposte alle osservazioni, pag. 8) e che, all'esito di tale accertamento, già dalla stipula del contratto, essendo stati quantificati differenziali negativi, "non si è rinvenuta una previsione dei tassi a favore del cliente"; ha altresì ribadito la mancata indicazione dei rischi a carico della società, il mancato invio di documentazione attestante lo sviluppo del contratto derivato e la sua proiezione sul contratto, alla data di stipula e alle scadenze successive, segnalando inoltre che le varie offerte proposte dall'istituto di credito all'investitore non riportano conteggi matematici atti a valutare a livello monetario
l'effettivo vantaggio economico che la società avrebbe avuto stipulando i contratti offerti.

Tanto premesso, rileva la Corte, in relazione alla domanda e al motivo di appello sulla dedotta nullità del contratto – assorbente ogni altro motivo - che l'esistenza acclarata di costi occulti mai dichiarati , e considerato che il cliente non ha ricevuto dalla banca alcuna somma iniziale (il C.d. , tale da compensare CP_7 il differenziale dei flussi previsionali di pagamento attesi dalle parti, incide sulla
Pagina 6 causa del contratto, in particolare rendendone l'alea non “oggettivamente condivisa” (cfr. Cass. 8770/2020), mancando informazioni a tal fine rilevanti per il cliente. Va rilevato infatti che “Il contratto di swap si inscrive nella categoria, prevista dall'ordinamento, dei contratti aleatori, sicché la meritevolezza degli interessi suo tramite perseguiti non può essere di per sé in astratto esclusa;
occorre, piuttosto, che il giudice valuti in concreto ed "ex ante" la ricorrenza del profilo anzidetto, senza considerarlo "ex post", ossia alla luce degli effetti economici prodotti dal contratto” (Cass. Sentenza n. 24014/2021, Cass. sent. n. 32705/2022), e che la più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. S.U. 8770/2020) ha statuito che
“appare necessario verificare - ai fini della liceità dei contratti - se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di "scommesse razionali" sul presupposto dell'utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea.
Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti. 6.3 - Sotto tale ultimo profilo, va rilevato che le obbligazioni pecuniarie nascenti dal derivato non sono mere obbligazioni omogenee di dare somme di denaro fungibile, perché in relazione alla loro quantificazione va data la giusta rilevanza ai parametri di calcolo delle stesse, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse
(nell'IRS) e di cambio nel tempo. Sicché l'importanza dei menzionati parametri di calcolo consegue alla circostanza che tramite essi si può realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario, con la particolarità che il parametro scelto assume alla scadenza l'effetto di una molteplicità di variabili.”. Peralto, “l'intermediario finanziario è un mandatario dell'investitore, tenuto a fornire raccomandazioni personalizzate al suo assistito;
sicché ove l'intermediario, nella prestazione del servizio, compia l'operazione quando doveva astenersi o senza il consenso dell'investitore, gli atti compiuti non possono avere efficacia, a prescindere dal fatto che la condotta dell'agente sia qualificata in termini di inadempimento o di nullità, con conseguente risarcimento del danno. In tale quadro di corretto adempimento dell'attività d'intermediazione occorre rilevare anche la deduzione dei cd. costi impliciti, riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell'alea, misurato in termini probabilistici”. Nello stesso senso ha statuito Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 24654 del 10/08/2022 - che ha cassato la sentenza d'appello impugnata, che aveva escluso che, nelle operazioni di derivati, l'occultamento nel contratto di costi a svantaggio del cliente si ripercuotesse sulla validità del contratto , precisando che ne consegue una “ una
Pagina 7 nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.), inerente ad elementi essenziali del contratto”. Anche la recente sentenza n. 22014/23, richiamando quella a sezioni unite n.
8770/20 già citata, ha ribadito come elemento essenziale del contratto sia la conoscibilità “ex ante” del rischio nella tipologia di contratti come quello in esame, conoscibilità che deve estendersi anche alla misura dei costi seppur impliciti.
Le Sezioni Unite (già citata sentenza n. 8770/20) hanno chiaramente affermato che l'esistenza di costi impliciti non percettibili e non verificabili al momento della stipula del contratto integrano uno “squilibrio iniziale”, precisando che egualmente deve dirsi quanto a costi imputabili alla “remunerazione” dell'intermediario che sia, appunto, occultata.
In definitiva, dette sentenze hanno statuito che nell'alea sono compresi anche i costi impliciti – nel caso in esame pacificamente sussistenti – che, però, non hanno trovato indicazione né elementi di determinabilità al momento della conclusione del contratto, quest'ultimo è viziato in origine in uno dei suoi elementi essenziali (così anche C.App. Roma sent. emessa il 12 dicembre 2023 nella causa n.
7526/2017).
E nel caso in esame, come detto, all'esito della CT - ampiamente motivata anche sul punto - è risultato, come sopra riportato, che vi fossero detti costi occulti, peraltro secondo il CT “elevatissimi” (ma l'entità degli stessi è sostanzialmente irrilevante ai fini in oggetto), e che tale componente non risultava nel contratto di
IRS sottoscritto.
Non appare quindi giustificata la tesi della banca, secondo cui una parte di tale
MtM negativo è giustificata, in quanto riferita al margine di spettanza della banca, per l'attività di mediazione svolta ed il rischio dalla stessa assunto nella sottoscrizione e successiva gestione dell'IRS: tale compenso non risulta né indicato né tantomeno quantificato in occasione della stipula del contratto, né è stata fornita alla società una quantificazione del MtM dell'IRS al momento della sottoscrizione (che certamente sarebbe stata negativa per la società, in considerazione della presenza di tale margine a favore della banca). Incidendo dunque l'omissione di tali informazioni - alla luce della richiamata giurisprudenza di legittimità - sulla consapevole assunzione del rischio e quindi sulla causa del contratto, deve essere confermata la sentenza del tribunale, che ha dichiarato la nullità del contratto oggetto di causa e condannato l'istituto bancario alla restituzione degli esborsi in ragione di questo effettuati dalla società appellata.
L'appello incidentale è parimenti infondato, atteso che la statuizione del tribunale è così motivata :
Pagina 8 “la richiesta trasmessa alla all'attrice in data 28 maggio 2013 era CP_3 espressamente riferita al risarcimento del danno e non già alla ripetizione di somme in dipendenza della nullità del contratto. Invero, ogni diritto si estingue in forza di una propria prescrizione, e nessuna identità oggettiva è rinvenibile tra l'azione volta ad ottenere il risarcimento del danno e quella volta ad ottenere la ripetizione di somme in forza di indebito oggettivo, data la ontologica diversità delle stesse (v. Cass. Civ., Sez. III, n. 7194/2015). La richiesta di pagamento del risarcimento del danno, contenuta in atto di costituzione in mora, non può valere ad interrompere il termine prescrizionale in ordine al credito restitutorio da indebito oggettivo”. Detta statuizione appare suffragata dalla richiamata giurisprudenza di legittimità, per cui l'effetto interruttivo della prescrizione si verifica in relazione alla richiesta che abbia ad oggetto la stessa domanda successivamente azionata in sede giudiziaria, il che nella specie non si ravvisa per le ragioni indicate dal tribunale (non potendo poi ritenersi la circostanza non contestata come dedotto dall'appellante, in atteso che la valenza interruttiva o meno della richiesta attiene alla applicazione di principi di diritto, che non è rimessa alla contestazione o meno della parte). Le spese del grado, tenuto conto della sostanziale soccombenza dell'appellante, ma che la giurisprudenza in materia si è stabilizzata solo in epoca recente, e che è stato anche respinto l'appello incidentale sul quantum, sono integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando, così provvede: rigetta l'appello principale, rigetta l'appello incidentale, compensa le spese del grado. Dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell'appellante principale e dell'appellante incidentale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'atto di appello, a norma dell'art. 13 co. 1 quater DPR n. 115 del 30.5.2002. Roma, 6 febbraio 2025
La Cons. est. La Presidente Dott.ssa Mariarosaria Budetta Dott.ssa Marianna D'Avino
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