Repubblica Italiana
In nome del Popolo Italiano
LA CORTE DI APPELLO DI GENOVA
Sezione Prima Civile riunita in camera di consiglio e così composta
Dott. Rosella Silvestri Presidente rel.
Dott. Riccardo Baudinelli Consigliere
Dott.Marco Rossi Consigliere ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa n. 672 / 2023 R.G. promossa da rapp. e dif. dall'Avv.to TROTTA Parte_1
FRANCESCO e dall'Avv.to FRANCESCO GRAZIADEI elett. dom. presso lo studio dell'Avv.to ROBERTA GENISIO per delega in atti e con domiciliazione telematica
PARTE APPELLANTE nei confronti di app. e difesa dall'avv.to PICCIAU ALBERTO e dall'Avv.to Controparte_1
MAURO MANISCALCO presso il cui studio è elett. dom. per delega in atti e con domiciliazione telematica
PARTE APPELLATA ed APPELLANTE INCIDENTALE
DISCUSSIONE ORALE IN DATA 15.05.24
Fatto e diritto
Con atto di citazione in primo grado ( poi solo ) esponeva di Controparte_1 CP_1
avere sottoscritto due distinti rapporti di finanziamento a tasso variabile in data 5 novembre
2008 .
Per tutelarsi dal rischio di rialzo dei tassi, avvalendosi della consulenza della Parte_1
(di seguito, anche «BNL» ovvero la « ) in data 28 novembre 2008 furono
[...] Pt_1
stipulati con la medesima BNL due contratti derivati IRS, poi oggetto di modifica e rinegoziazione.
1 Deduceva la nullità dei predetti contratti sotto diversi profili.
Il Tribunale di Genova con la sentenza n. 1378/2023, pubblicata il 7.06.2023, così decideva:
“Il Tribunale, definitivamente pronunciando, disattesa ogni contraria istanza, così provvede:


1. dichiara la nullità dei contratti IRS/Swap conclusi inter partes in data 28.11.2008;


2. dichiara la nullità del contratto di finanziamento concluso inter partes datato 23.9.14;


3. condanna BNL al pagamento – in favore di – dell'importo Controparte_1
5.628.139,36 oltre interessi legali dalla data odierna al saldo;



4. compensa integralmente tra le parti le spese di lite;



5. pone definitivamente a carico delle parti le spese di CTU, già provvisoriamente liquidate”.
Avverso tale sentenza proponeva impugnazione la instando per la sospensione della Pt_1
esecutorietà della sentenza.
Si costituiva la parte appellata chiedendo il rigetto dell'impugnazione infondata in fatto e in diritto, proponendo appello incidentale condizionato all'accoglimento dell'impugnazione principale.
Con ordinanza del 24.01.24 la Corte, lette le note di trattazione scritta depositate, respingeva l'istanza ex art. 283 c.p.c. della parte appellante e rinviava all'udienza del 15 maggio 2024 ore
10.00 per precisazione delle conclusioni e discussione orale ex art. 281 sexies c.p.c., assegnando alle parti termine per il deposito di note conclusionali sino a trenta giorni antecedenti la predetta udienza.
Le parti depositavano tempestivamente note scritte con cui precisavano le conclusioni.
Al termine della discussione la causa era trattenuta in decisione.


1. sui motivi di appello principale

1.1.sulle eccezioni della parte appellante
Essa ha genericamente ribadito l'eccezione di prescrizione, senza peraltro indicare in quale errore il Tribunale sia incorso: “In via preliminare si eccepisce la prescrizione decennale dalla data dei Contratti Quadro e degli atti di Conferma (28.11.2008) delle domande avversarie ivi comprese quelle per responsabilità contrattuale e di risarcimento del danno e restituzione. Si chiede inoltre di respingere per intervenuta prescrizione quinquennale dalla data dei Contratti
Quadro e degli atti di Conferma, le domande avversarie riferite a responsabilità precontrattuale ovvero extracontrattuale e le conseguenti domande di risarcimento e restituzione a tale titolo formulate” ( atto di appello pag. 61).Il motivo non è supportato da alcuna altra motivazione.
La struttura devolutiva del giudizio di impugnazione impone alla parte appellante di dimostrare la fondatezza dei propri motivi di gravame mediante una precisa e ben argomentata critica della
2 decisione impugnata, formulando pertinenti ragioni di dissenso in relazione alla operata ricostruzione dei fatti ovvero alle questioni di diritto trattate ( Cass. Ord. n. 20836 del
21/08/2018 ).
Pertanto il motivo, al limite dell'ammissibilità, deve essere respinto.

1.2 Erroneità, infondatezza ed insostenibilità, sia sotto il profilo tecnico che sotto quello giuridico ed alla luce della normativa di riferimento, dell'orientamento giurisprudenziale applicato pedissequamente dalla sentenza impugnata, in base al quale l'indicazione del mark to market e della formula matematica di calcolo dello stesso, costituisce elemento essenziale del contratto
IRS e la sua mancata esplicitazione determina la nullità dello stesso per indeterminabilità dell'oggetto.
Con il primo motivo di gravame la impugna la sentenza laddove statuisce: “l'indicazione Pt_1
del mark to market, compresa l'esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto IRS. La sua omissione, come pure quella dei metodi (matematici) su cui determinare l'aleatorietà del contratto, genera (al pari della carente esplicitazione dei costi impliciti dello stesso o della prospettazione dei suoi c.d
"scenari probabilistici") l'impossibilità di individuare concretamente (rectius: misurare) l'alea oggetto dell'IRS, così che il corrispondente contratto deve essere sanzionato con la nullità per indeterminabilità dell'oggetto”. (Cass. n. 21830 del 29/07/2021/21 che richiama Cass. SS.UU.
8770/2020. Conforme Cass. n. 24654 del 10 agosto 2022)”.
L'appellante deduce che il Tribunale si è uniformato alla pronuncia della Suprema Corte di
Cassazione n. 21830/21, che si richiama i principi di cui alla sentenza delle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione nr. 8770/2020, senza analizzare il contenuto della normativa primaria e secondaria di riferimento e senza indagare in modo approfondito la valutazione delle operazioni da parte del CTU, del quale è stata considerata solo l'affermazione, resa in sede di chiarimenti, della mancata indicazione nel contratto della formula di calcolo del mark to market.
L'appellante sostiene che la sentenza vada riformata avendo BNL strutturato dei contratti nei confronti di un operatore professionale di diritto aventi certamente finalità di copertura, come confermato dal CTU, ed avendo la osservato la disciplina vigente all'epoca, che non Pt_1
richiedeva affatto alcuna specifica indicazione del valore del mark to market e della relativa formula di calcolo.
Il motivo è infondato e deve essere respinto.
L'insegnamento della Suprema Corte, seguito dal Tribunale, è stato confermato dalla recente pronuncia nr. 7368/2024, cui Questa Corte, a sua volta, aderisce.
3 La Corte spiega che “ Il presupposto è che gli swap, che hanno un contenuto non eteroregolamentato e che non sono standardizzati, siano normalmente caratterizzati da un disallineamento tra il prezzo teorico che lo strumento finanziario ha sul mercato e il prezzo di negoziazione del prodotto finanziario. Tale disallineamento trova ragione nel fatto che l'intermediario che negozia per conto proprio è in grado di conoscere con maggior precisione le caratteristiche del prodotto (e quindi, essenzialmente, gli scenari probabilistici che sono associati ai flussi monetari che il contratto programma). Il rilievo dei costi impliciti ― espressione di conio giurisprudenziale (anche se di «costi […] che gravano […] implicitamente sul cliente» parla anche la comunicazione Consob 9019104 del 2 marzo 2009, su cui infra) ― non nasce però dall'esigenza che lo swap, al momento della sua stipula, dia origine a prestazioni di contenuto equivalente, giacché come è stato osservato, in dottrina, non vi è necessità che vi sia proporzione
(o addirittura piena corrispondenza) tra i flussi di pagamento: il rapporto di valore tra le prestazioni di un negozio patrimoniale oneroso è estraneo alla causa di quel negozio e la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di precisare che nei contratti di scambio lo squilibrio economico originario delle prestazioni delle parti non può comportare la nullità del contratto per mancanza di causa, perché nel nostro ordinamento prevale il principio dell'autonomia negoziale, che opera anche con riferimento alla determinazione delle prestazioni corrispettive (Cass. 4 novembre 2015, n. 22567; in tema di vendita si reputa, così, che solo l'indicazione di un prezzo assolutamente privo di valore, meramente apparente e simbolico, possa determinare la nullità del contratto per difetto di uno dei suoi requisiti essenziali, mentre la pattuizione di un prezzo, notevolmente inferiore al valore di mercato della cosa venduta, ma non del tutto privo di valore, ponga solo un problema concernente l'adeguatezza e la corrispettività delle prestazioni ed afferisca, quindi, all'interpretazione della volontà dei contraenti e all'eventuale configurabilità di una causa diversa del contratto: Cass. 19 aprile 2013, n. 9640).
L'importanza dei costi impliciti nasce, piuttosto, dal fatto che l'occultamento del reale valore dello strumento finanziario è stato alternativamente considerato, nelle diverse prospettive ricostruttive che hanno trovato espressione in dottrina e in giurisprudenza, ora come un risultato non coerente con la causa del contratto, ora, come una condizione che rende indeterminabile l'oggetto di questo, ora come un inadempimento dell'intermediario agli obblighi informativi nei confronti dell'investitore: sicché la presenza dei detti costi potrebbe alternativamente rilevare sul piano genetico, determinando la nullità del contratto, oppure sulla dinamica attuativa del rapporto obbligatorio, traducendosi nella mancata osservanza, da parte dell'intermediario, dell'obbligo, posto dall'art. 23, lett. a), t.u.f., di «comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l'interesse del cliente»: con conseguente applicazione
4 dell'apparato rimediale operante per il caso di inadempimento. 2.4. ― Una risposta, quanto al rimedio approntato dall'ordinamento a fronte del deficit informativo quanto ai costi impliciti e, più in generale, quanto ai contorni dell'alea che si correla ai flussi di pagamento propri dello swap, è stata in tempi relativamente recenti fornita, come è noto, dalle Sezioni Unite di questa
Corte. Queste hanno precisato che, in tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi: accordo che investe il mark to market, ossia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma che deve estendersi agli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo (così
Cass. Sez. U. 12 maggio 2020, n. 8770). Si ricava dalla lettura del testo completo della sentenza che il richiamato principio non è affatto circoscritto all'area dei contratti derivati conclusi dagli intermediari con le pubbliche amministrazioni: in tal senso deve smentirsi l'opinione espressa, sul punto, dalla ricorrente. 2.5. ― Come è stato rilevato in altra occasione da questa
Corte, la nullità che viene qui in discorso non è quella, virtuale (art. 1418, comma 1, c.c.), di cui si sono occupate in passato due ben note pronunce delle Sezioni Unite (Cass. Sez. U. 19 dicembre
2007, nn. 26724 e 26725) per escludere che essa abbia a prospettarsi in caso di inosservanza degli obblighi informativi da parte dell'intermediario; la nullità in esame è, invece, una nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.) inerente ad elementi essenziali del contratto (Cass. 10 agosto 2022, n. 24654, in motivazione, punto 5). In proposito, mette conto di rilevare che per la pronuncia delle Sezioni Unite del 2020 la nullità del contratto mancante delle richiamate indicazioni è una nullità per indeterminabilità dell'oggetto; le Sezioni Corte di Cassazione
Unite non escludono, tuttavia, che quella carenza ridondi anche sul piano della causa del contratto (cfr., segnatamente, oltre al punto 9.3, il punto 9.7 della sentenza, ove si esprime consenso nei confronti della pronuncia impugnata, la quale aveva precisato che il valore del derivato al momento della stipula costituiva elemento essenziale del contratto e integrativo della sua causa tipica: un'alea razionale e quindi misurabile, da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura ― hedging ― o speculativa). Nella giurisprudenza di legittimità si è del resto già rilevato, in una pronuncia successiva a quella delle
Sezioni Unite, come indipendentemente dalla sua finalità di copertura o speculativa del contratto di swap, la preventiva conoscibilità, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura
5 dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market rilevi proprio sul piano causale (Cass. 7 novembre 2022, n. 32705). 2.6. ― Quel che conta, nella presente sede,
è che il contratto per cui è lite non recasse menzione del mark to market e dei costi impliciti
(pag. 13 della sentenza impugnata) e mancasse in conseguenza di esplicitare il fair value (e cioè il valore) negativo del derivato (ivi, pag. 14). La Corte di appello avrebbe dovuto considerare che le richiamate carenze erano incidenti sulla validità del contratto e tali da determinarne la nullità. 2.7. ― Nella propria memoria ex art. 380-bis.1 l'odierna controricorrente ha obiettato che, sul piano del diritto unionale, è fatto divieto assoluto agli Stati membri di introdurre requisiti informativi non previsti dalla normativa europea, onde, in sintesi,
l'ordinamento italiano non potrebbe prevedere, nella materia che qui rileva, regole vincolanti supplementari rispetto a quelle poste delle direttive comunitarie che disciplinano i mercati degli strumenti finanziari. Ora, per quanto interessa, l'art. 19 dir. 2004/39/CE (c.d. MIFID 1) prevede che tutte le informazioni, comprese le comunicazioni di marketing, indirizzate dalle imprese di investimento a clienti o potenziali clienti siano corrette, chiare e non fuorvianti, richiedendo, poi, che ai clienti o potenziali clienti vengano fornite in una forma comprensibile informazioni appropriate, sull'impresa di investimento e i relativi servizi, sugli strumenti finanziari e sulle strategie di investimento proposte il che dovrebbe comprendere opportuni orientamenti e avvertenze relativi, tra l'altro ai «rischi associati agli investimenti relativi a tali strumenti o a determinate strategie di investimento» e ai «costi e gli oneri connessi», in modo che «essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari che vengono loro proposti nonché i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti con cognizione di causa».
La successiva dir. 2006/73/CE, che mira a fissare un quadro di regole atte ad assicurare l'applicazione uniforme delle disposizioni rilevanti della direttiva 2004/39/CE ha effettivamente chiarito, al considerando 7, che gli Stati membri e le autorità competenti «non devono aggiungere regole vincolanti supplementari all'atto del recepimento e dell'applicazione delle disposizioni» in essa contenute. L'art. 31 di questa seconda direttiva prevede, inoltre, che gli Stati membri prescrivano alle imprese di investimento di fornire ai clienti o potenziali clienti una descrizione generale della natura e dei rischi degli strumenti finanziari, tenendo conto in particolare della classificazione del cliente. Tale descrizione «deve spiegare le caratteristiche del tipo specifico di strumento interessato, nonché i rischi propri a tale tipo di strumento, in modo sufficientemente dettagliato da consentire al cliente di adottare decisioni di investimento informate». L'art. 33 della stessa direttiva, con riguardo alle informazioni sui costi e sugli oneri dello strumento finanziario, impone, tra l'altro, di rappresentare, se pertinente, «il prezzo totale che il cliente
6 deve pagare in relazione allo strumento finanziario o al servizio di investimento o accessorio, comprese tutte le competenze, le commissioni, gli oneri e le spese connesse, e tutte le imposte che verranno pagate tramite l'impresa di investimento o, se non può essere indicato un prezzo esatto, la base per il calcolo del prezzo totale cosicché il cliente possa verificarla». Quanto disposto nell'art. 19 della dir. 2004/39/CE e nell'art. 33 della dir.
2006/73/CE esclude che la necessità di dare evidenza, nel contratto, al mark to market e ai costi impliciti ― necessità postulata dalle Sezioni Unite, e su cui ci si è in precedenza soffermati ― si ponga in conflitto con la disciplina euro-unitaria: le indicazioni relative a tali elementi sono piuttosto coerenti con la necessità di specificare i rischi associati all'investimento, le caratteristiche dello strumento finanziario e il prezzo che il cliente deve pagare in relazione allo strumento finanziario e ai servizi ad esso correlati. E del resto, pure la Consob, con la richiamata comunicazione n. 9019104 del 2 marzo 2009, si pone in linea di continuità con tali prescrizioni.
Essa, infatti, nel definire i doveri di correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi, ha espressamente raccomandato agli intermediari «di effettuare la scomposizione (c.d. unbundling) delle diverse componenti che concorrono al complessivo esborso finanziario sostenuto dal cliente per l'assunzione della posizione nel prodotto illiquido, distinguendo fair value (con separata indicazione per l'eventuale componente derivativa) e costi ― anche a manifestazione differita ― che gravano, implicitamente o esplicitamente, sul cliente», chiarendo che a quest'ultimo deve essere «fornita indicazione del valore di smobilizzo dell'investimento nell'istante immediatamente successivo alla transazione, ipotizzando una situazione di invarianza delle condizioni di mercato». 2.8. ― Non coglie nel segno nemmeno l'ulteriore deduzione della controricorrente, secondo cui all'ordinamento italiano sarebbe precluso qualificare come regole di validità quelle attinenti alle indicazioni di cui il contratto in contestazione era mancante. Infatti, la Corte di giustizia, pronunciandosi sugli obblighi previsti dall'art. 19, paragrafi 4 e 5, dir. 2004/39/CE ha affermato che spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro disciplinare le conseguenze contrattuali del mancato rispetto degli obblighi in materia di valutazione ivi previsti da parte di un'impresa di investimento che propone un servizio di investimento, fermo restando il rispetto dei principi di equivalenza e di effettività (Corte giust. UE 30 maggio 2013, Genil 48 SL,
C-604/11, 57): val la pena qui di precisare che in base alle regole di equivalenza ed effettività i richiamati requisiti non devono essere meno favorevoli di quelli che riguardano reclami analoghi di natura interna, né essere congegnati in modo tale da rendere praticamente impossibile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione. L'enunciato di cui alla citata sentenza è conforme a un principio di carattere generale (si vedano, ad esempio: Corte
7 giust. UE 19 luglio 2012, Littlewoods Retail, C-591/10, 27; Corte giust. CE 6 ottobre 2005,
MyTravel, C-291/03, 17) che deve trovare pertanto applicazione anche con riguardo alla fattispecie di cui all'art. 19.3 della nominata direttiva.” ( sent. cit.).
In applicazione di tali principi la sentenza impugnata deve essere confermata.
Il CTU ha spiegato “ che in tutti contratti IRS di cui causa non è stata esplicitata la formula da utilizzare al fine di calcolare il mark to market dei derivati. Tale fatto non assume alcuna rilevanza ai fini della verifica della elevata correlazione tra l'IRS ed il contratto di finanziamento ma, in base a quanto previsto dalla Cass. n. 24654/2022 e n. 21830/2021, “…l'indicazione del mark to market, compresa l'esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto IRS. La sua omissione, come pure quella dei metodi (matematici) su cui determinare l'aletorietà del contratto, genera…l'impossibilità di individuare concretamente (rectius: misurare) l'alea oggetto dell'IRS, così che il corrispondente contratto deve essere sanzionato con la nullità per indeterminabilità dell'oggetto” ( pag. 5 elaborato dep. 01.02.2023)
La circostanza che nel bilancio del 2009 ha indicato le operazioni in esame come “di CP_1
copertura” è irrilevante ai fini della valutazione della validità del contratto in quanto al momento della negoziazione mancavano elementi essenziali alla formazione di un valido consenso sull'oggetto stesso del contratto.
L'appellante sostiene che “ anche nella fase di estinzione anticipata del contratto derivato,
non ha contestato le modalità di calcolo ed il quantum del mark to market, così CP_1 confermando la correttezza dell'operato della . Pt_1
In proposito si rileva che il contratto non è suscettibile di alcune “ratifica” in quanto lo stesso
è nullo per difetto del consenso;
la convalida ex art. 1444 c.c. è ammessa solo per i contratti annullabili, e non per i casi di nullità ex art. 1418 comma 2 c.c.(Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n.
15521 del 01/06/2023).
L'appellante contesta la sentenza impugnata ove si legge “la convenuta allega che – nei casi di specie – l'art. 23 del contratto quadro contiene l'esplicitazione che “per market to market si intende una certa data, il valore attuale dei flussi di cassa futuri delle singole operazioni, calcolato sulla base dei fattori di sconto riferibili a ciascun flusso ed desunti dalla curva dei tassi di interesse e dalla curva di volatilità esistente sui mercati finanziari alla suddetta data”e che “quanto sopra riportato all'art. 23 costituisce solamente la definizione di mark to market, ma non può essere considerato l'esplicitazione della formula matematica necessaria per calcolare il primo” (cfr. pag. 4 sentenza impugnata).
8 L'appellante insiste nel ritenere che i criteri per la determinazione del mark to market siano riportati nel predetto art. 23 del Contratto Quadro e che quindi valore del mark to market fosse determinato o determinabile;
e che comunque tutti i criteri che renderebbero determinabile il predetto valore sono esposti nel Contratto quadro.
Il motivo è infondato e deve essere respinto.
La semplice lettura del predetto articolo 23 evidenzia l'assenza degli elementi di calcolo da indicarsi ex ante come indispensabili dalla Suprema Corte per la formazione del consenso all'operazione; nel caso in esame essi sono stati applicati e scelti unilateralmente dalla banca, avendone la parte appellata preso atto ex post.
In nessuna parte del contratto quadro ( doc. nr. 6 della parte attrice in primo grado) è indicato il fair value e cioè il valore negativo del derivato;
né la parte appellante è stata in grado di evidenziare in quale parte del contratto si trovassero le formule per la determinazione “ex ante” dei predetti valori.
La medesima parte ammette che “i tassi forward” sarebbero stati “ desumibili dalle condizioni del mercato dei tassi, facilmente reperibili in quanto pubblicamente disponibili anche sulle principali piattaforme finanziarie” ( atto di appello pag.34). Tale determinazione è quindi collegata a dati esterni al contratto e in essi non indicati , non essendo specificato ove gli stessi dovevano o potevano essere reperiti da parte del debitore.
Il contratto in esame è mancante delle necessarie indicazioni circa il mark to market ; è privo delle formule matematiche di calcolo;
nelle operazioni del 28.11.2008 non vi è alcuna prospettazione degli scenari probabilistici delle singole operazioni ( doc. nr. 5 e 14 della parte attrice in primo grado). E quindi tali contratti sono nulli per indeterminatezza dell'oggetto.
Le osservazioni della Suprema Corte circa la natura dei contrati in esame è derimente ed assorbente delle altre difese della parte appellante circa l'art. 32 del Regolamento Consob
16190/07, che peraltro attiene agli obblighi informativi ( atto di appello pag. 32).

1.3 Il Tribunale nel conformarsi in modo del tutto acritico ai principi espressi da Cass. n. 21830/21 ha completamente omesso di considerare l'eccezione di nullità parziale dei contratti ai sensi dell'art. 1419 c.c. formulata da BNL in via subordinata.
BNL lamenta che il Tribunale non ha esaminato e non ha deciso sull'eccezione formulata in via subordinata dalla relativa alla mancata considerazione, nel caso di specie, di una Pt_1
eventuale nullità parziale dei contratti derivati, in violazione dell'art. 112 c.p.c.
L''appellante deduce che in conseguenza della ritenuta nullità dei contratti relativamente al mark to market e alla mancanza della formula matematica di calcolo, il Tribunale avrebbe dovuto
9 valutare i presupposti di una nullità parziale anche ai sensi dell'art. 1419 c.c, tenuto conto che secondo le risultanze della CTU l' interes rate swap (IRS) amortizing del 28.11.2008
(successivamente modificato in data 27.10.2011) ha avuto comunque una funzione di copertura parziale, pari al 65,60% dell'ammontare del finanziamento. Pertanto il Tribunale avrebbe dovuto limitarsi a dichiarare la invalidità parziale del solo IRS amortizing per il periodo successivo al settembre del 2014.
Il motivo è infondato e deve essere respinto.
La clausola sopra indicata del contratto quadro ( art. 23) non può svolgere alcuna funzione obbiettiva per la determinazione dell'oggetto dei contratti derivati e non sussiste la possibilità di una sua sostituzione in via normativa;
laddove non sia possibile ricostruire il valore "genuino" dell'oggetto del contratto devono essere applicati i principi generali dell'ordinamento che determinano la nullità dell'intera pattuizione, a nulla rilevando che – su un piano meramente di fatto – il contratto abbia svolto una funzione di copertura fino a una certa data;
tale circostanza non vale a integrare ex post l'oggetto del contratto, carente, per quanto detto, ab origine.

1.4 Il Tribunale in conseguenza della ritenuta nullità dei derivati ha altresì dichiarato la nullità del finanziamento del 23.09.2014 per assenza di causa atteso che lo stesso sarebbe stato acceso dall'attore per pagare il mark to market dello swap bullet al fine di estinguerlo, condannando quindi BNL alla restituzione degli interessi pagati su tale finanziamento da . Controparte_1
Con il terzo motivo l'appellante impugna la sentenza laddove prevede che: “va anche accolta la domanda restitutoria discendente da interessi sopportati dall'attore per il finanziamento del
23.9.14 ottenuto espressamente per pagare il mark to market dello swap Bullet al fine di estinguerlo (doc. 19 conv.); - che infatti la circostanza che vede detto finanziamento “destinato
a finanziare il parziale pagamento del Mark to Market relativo al contratto IRS” (doc. 19 pag.
1) attesta l'espresso collegamento negoziale tra quest'ultimo e il finanziamento;
- che - quale effetto della nullità dello IRS/swap – consegue la nullità anche del finanziamento datato 23.9.14 per assenza di causa, con conseguente diritto attoreo alla ripetizione degli interessi (per Euro
36.854,71, non contestati nel quantum); - che su tale importo andranno conteggiati gli interessi legali, con decorrenza dalla domanda giudiziale (8.7.20) ex art. 1283 cc per un totale conteggiato ad oggi di Euro 38.125,65”
L'appellante deduce che il Tribunale non ha valutato la complessa operazione di “modifica ed integrazione” di un precedente finanziamento trattandosi di distinti e separati contratti ( derivati ed l finanziamento) dotate di una propria autonomia economica e giuridica.
Il motivo è infondato e deve essere respinto.
10 La medesima parte appellante ha ammesso nei suoi atti la sussistenza del “collegamento” causale tra i contratti :«un vincolo di reciproca dipendenza, in virtù del quale le vicende relative all'invalidità, all'inefficacia e alla risoluzione dell'uno possono ripercuotersi sugli altri» (pag.
51 appello).
Il Tribunale ha accertato il collegamento negoziale esistente tra il derivato IRS bullet e il finanziamento del settembre 2014: tale circostanza risulta espressamente nel testo del contratto di finanziamento che è «destinato a finanziare il parziale pagamento del mark to market relativo al contratto IRS» (doc. 19, pag. 1).
In ipotesi di collegamento negoziale, la nullità di uno dei contratti collegati riverbera i suoi effetti anche sugli altri che siano strettamente interdipendenti e collegati, tanto da poter essere considerati come un'unica complessa e contestuale operazione. Tali presupposti sussistono nella fattispecie in esame per stessa ammissione della parte appellante che ha espressamente allegato l'unitarietà dell'operazione. Infatti il contratto di finanziamento in esame risulta essere stipulato proprio per far fronte alla rinegoziazione dello swap.
Nella fattispecie si rileva sia il requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, sia il requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere, non solo gli effetti tipici dei negozi in concreto posti in essere, ma anche il loro coordinamento per la realizzazione di un fine che tali effetti trascende, per l'accertamento della sussistenza del collegamento negoziale ( Cass.Ordinanza n. 29111 del 05/12/2017).

1.5 Violazione del principio del contraddittorio per avere il Tribunale condotto il procedimento in difformità rispetto al codice di rito, ed in particolare negando la concessione dei termini per le memorie di cui all'art. 1836 c.p.c.
Con il quarto motivo di impugnazione l'appellante evidenzia la nullità della sentenza nella parte in cui il Giudice nulla ha motivato circa la mancata concessione dei termini di cui all'art. 183, co. 6 c.p.c che avrebbe determinato una violazione del contraddittorio e del diritto di difesa della convenuta. Lamenta, altresì, la mancata concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. per Pt_1
comparse conclusionali e memorie di replica.
Il motivo è infondato e deve essere respinto.
“In forza del combinato disposto degli artt. 187, comma 1, c.p.c. e 80-bis disp. att. c.p.c., in sede di udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione della causa ex art. 183
c.p.c., la richiesta della parte di concessione di termine ai sensi del comma 6 di detto articolo non preclude al giudice di esercitare il potere di invitare le parti a precisare le conclusioni ed assegnare la causa in decisione, atteso che ogni diversa interpretazione delle norme suddette,
11 comportando il rischio di richieste puramente strumentali, si porrebbe in contrasto con il principio costituzionale della durata ragionevole del processo, oltre che con il "favor" legislativo per una decisione immediata della causa desumibile dall'art. 189 c.p.c.” (Cass. Sentenza n. 7474 del 23/03/2017).
Nel caso in esame si deve escludere la violazione dei principi regolatori del giusto processo in quanto le parti hanno avuto la possibilità di svolgere appieno, con la discussione orale, le proprie difese.
Peraltro “La scelta del procedimento decisorio previsto dal regime processuale applicabile al caso concreto rientra nell'ambito della discrezionalità del giudice di merito” (Cass. Ordinanza n.
22094 del 04/09/2019).
2. sull'appello incidentale condizionato
Il rigetto dell'appello esime dall'esame dell'appello incidentale condizionato.


3. sulle spese di giudizio
Le spese seguono il principio della soccombenza e sono poste a carico della parte appellante.
Esse sono liquidate secondo i parametri di cui al d.m. 55/2014 e precisamente: valore causa superiore a € 4 milioni.

1. Studio controversia: € 12.536,00=

2. Fase introduttiva: € 7.289,00=

3. Fase trattazione : € 16.793,00=( istanza ex art. 283 c.p.c)

3. Fase decisionale: € 10.423,00= ridotta del 50% in ragione del rito prescelto Totale onorari € 47.041,00= Si dà atto ai fini di cui all'art. 13,1 quater, dpr nr. 115/2002 che l'appello è respinto


P. Q. M.


La Corte di Appello, ogni diversa o contraria domanda, eccezione e deduzione disattesa e reietta, definitivamente pronunciando:
1) rigetta l'appello;
2) dichiara tenuto e condanna alla rifusione delle Parte_1
spese di lite del presente grado di giudizio sostenute da che Controparte_1 liquida in € 47.041,00 per compensi di avvocato, oltre rimborso forfettario, iva e cpa come per legge;

3) si dà atto ai fini di cui all'art. 13,1 quater, dpr nr. 115/2002 che l'appello è respinto;

4) manda alla Cancelleria per quanto di competenza.
Genova, 15/05/2024
Il Presidente
Dott. Rosella Silvestri
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