REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI CALTANISSETTA
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La Corte di Appello di Caltanissetta, sezione unica civile, composta dai signori:
1) Dott. Roberto Rezzonico Presidente
2) Dott. Emanuele De Gregorio Consigliere
3) Avv. Alberto Lo Giudice Consigliere ausiliario dei quali il terzo relatore ed estensore, riunita in Camera di Consiglio, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile iscritta al n° 144/2021 R.G. di questa Corte di Appello, posta in decisione nell'udienza collegiale del 30/05/2024 e promoSA in questo grado
Da
, nato a [...] il [...] (C.F. ) ed Parte_1 C.F._1 ivi residente, in proprio ed anche in qualità di titolare dell'omonima ditta individuale,
C.F./ P. Iva n. elettivamente domiciliata in Gela presso lo studio dell'Avv. P.IVA_1
E. Maganuco che lo rappresenta e difende in forza di procura in atti;

APPELLANTE contro
(p.i. , con sede legale in Torino, in persona Controparte_1 P.IVA_2
del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata a Sciacca presso lo studio degli Avv. A.M. Fauci e D. Russo che, anche disgiuntamente tra loro, la rappresentano e difendono come da procura in atti;

APPELLATA-APPELLANTE INCIDENTALE
Conclusioni delle parti.
Le parti costituite, attraverso il deposito di note di trattazione scritta, hanno così concluso:
(Scicolone): “L'avv. Emanuele Maganuco, quale procuratore e difensore dell'appellante nell'ambito del procedimento civile indicato in epigrafe, riportandosi a tutte le deduzioni contenute in seno all'atto d'appello, insiste, anche previa revoca nell'ordinanza resa dalla Corte in intestazione in data 22.11.2021, nella chiesta riapertura o rinnovazione parziale dell'istruttoria, e segnatamente nella rinnovazione della c.t.u. ovvero in subordine il richiamo del nominato c.t.u., dott.SA , affinchè la steSA Persona_1
effettui il ricalcolo del saldo di tutto il rapporto bancario per cui vale giudizio, conformemente a quanto disposto dal quesito posto dal giudicante, eseguendo “le operazioni muovendo dal saldo debitorio registrato in partenza dal primo estratto conto disponibile”, intendendosi inequivocabilmente con tale locuzione il primo estratto conto disponibile in ordine cronologico, applicando, per i periodi in cui la sequenza continua degli estratti conto è parzialmente interrotta, il criterio del saldo medio e, in alternativa, il criterio del calcolo dei singoli periodi caratterizzati dalla continuità degli estratti conto, sulla scorta dei più recenti orientamenti giurisprudenziali”
( “ , a mezzo i sottoscritti procuratori, si riporta Controparte_1 Controparte_1
alle conclusioni di cui alla comparsa di costituzione con appello incidentale, ivi compresa la richiesta istruttoria di rinnovo della CTU e/o richiamo del perito di prime cure per rispondere ai quesiti ivi meglio specificati”.
I FATTI DI CAUSA
Con atto di citazione notificato il dì 11.08.2016, , in proprio e quale Parte_1 titolare dell'omonima ditta individuale, evocava in giudizio la e, Controparte_1
precisando di avere intrattenuto con il (oggi Controparte_2 [...]
un rapporto di conto corrente contrassegnato dal n° 60474-68, denunciava Controparte_1
l'applicazione di interessi superiori al tasso soglia, l'invalidità delle clausole afferenti alla capitalizzazione trimestrale e ad ogni altra condizione economica favorevole alla banca convenuta, ivi inclusa la commissione di massimo scoperto;
chiedeva che, previa declaratoria di nullità di tutte le clausole indicate come illegittime, venisse disposta consulenza contabile e rideterminato il saldo debitorio del ripetuto rapporto, con condanna dell'istituto di credito alla restituzione delle somme che erano state indebitamente trattenute ed al risarcimento del danno asseritamente patito.
Nel giudizio così promosso si costituiva l'istituto di credito convenuto il quale contestava
“funditus” l'assunto avversario ed eccepiva, in via preliminare, l'inammissibilità della domanda avversaria rilevando che il conto corrente intercorso tra le parti risultava ancora aperto alla data di iscrizione a ruolo della causa;
deduceva comunque l'infondatezza nel merito di tutte le doglianze ex adverso proposte e chiedeva il rigetto delle pretese avversarie con condanna della controparte alla rifusione delle spese processuali. Radicatosi il contraddittorio si dava luogo alla fase istruttoria, la quale si sostanziava nella produzione di documentazione conferente e nell'espletamento di una consulenza contabile affidata alle cure della dr.SA . Per_1
All'esito, il Tribunale emetteva la sentenza n° 472/20 dal seguente dispositivo: “accoglie parzialmente la domanda dell'attore e, per l'effetto, accerta che il conto corrente ordinario n. 60474-68, con apertura di credito, ancora aperto alla data di iscrizione a ruolo della presente causa, intestato a , presenta alla data del Parte_1
31.12.2016 un saldo ricalcolato a mezzo della c.t.u. contabile pari a € 5.819,08 di segno negativo per il correntista;
compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio;
pone le spese di c.t.u. contabile, liquidate con separato decreto, a carico delle parti nella misura del 50% ciascuna;
rigetta la domanda della banca convenuta di condanna della controparte per lite temeraria”.
Avverso l'indicata pronuncia ha interposto tempestivo appello Parte_1
affidandolo ai motivi dei quali si dirà.
Si è costituita la contestando la fondatezza del gravame di cui ha Controparte_1
chiesto il rigetto;
ha altresì proposto appello incidentale reiterando le eccezioni e le richieste che sono state disattese dal giudice di prime cure.
Con ordinanza del 22.11.2021 la Corte ha respinto la richiesta di rinnovo e/o di richiamo del consulente nominato ed ha rinviato la causa per la decisione.
Raccolte le conclusioni delle parti attraverso il deposito di note di trattazione scritta sostitutive dell'udienza del 30.05.2024, la causa è stata trattenuta in decisione e sono stati concessi i termini per il deposito di scritti difensivi.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di gravame l'impugnante censura la sentenza di primo grado “per avere ritenuto non assolto l'onere probatorio incombente sull'attore limitatamente ad una parte del rapporto dedotto in giudizio, con conseguente erronea esclusione dal ricalcolo del saldo delle operazioni antecedenti alla data del 01.09.2014”.
Sostiene al riguardo l'appellante “di avere pienamente assolto al proprio onere per avere allegato all'atto di citazione ed al fascicolo di parte tutti gli estratti in proprio possesso del conto corrente con apertura di credito contraddistinto dal n. 60474-68 e, segnatamente, quelli a datare dal primo trimestre dell'anno 1996 fino al terzo trimestre dell'anno 2014”, e soggiunge altresì di avere versato agli atti del giudizio, con la memoria ex art. 183 c.p.c., anche gli estratti-conto afferenti al periodo successivo fino ad arrivare al quarto trimestre dell'anno 2016.
Rileva ancora di essersi prontamente attivato nei confronti della banca formulando apposita istanza ex art. 119 t.u.b per i “pochi – a suo dire- estratti conto mancanti” e precisa che la relativa richiesta era rimasta inevasa così come pure “l'ordine di esibizione” disposto dal giudice con ordinanza del 26.03.2018.
Conclude affermando che “la mancanza di pochi e sparuti estratti di conto corrente relativi ad un arco di tempo pluridecennale, non può far ritenere la domanda priva di adeguata prova, ben potendosi ricostruire, anche ad opera di un CTU, l'intero andamento del rapporto in maniera certa e non approssimativa e se del caso, qualora dovessero riscontrarsi difficoltà ricostruttive, procedersi a stabilizzare il dato riscontrato nella continuità degli estratti conto e riproducendo lo stesso nel primo estratto disponibile, successivo al periodo non coperto e così di seguito”.
Richiama la giurisprudenza della Suprema Corte che ritiene che l'omeSA produzione di parte degli estratti-conto “non costituisca fatto impediente il sollecitato accertamento giudiziale del dare e dell'avere fra le parti, a partire dal primo saldo dal cliente documentalmente riscontrato".
La doglianza è infondata in tutta la sua articolazione per le ragioni che di seguito si esplicitano.
Si premette anzitutto che, in tema di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c., opera il normale principio dell'onere della prova a carico dell'attore "correntista".
Pertanto, in ossequio alle regole generali in tema di onere della prova di cui all'art. 2697
c.c., incombe sull'attore l'onere di fornire in siffatte ipotesi la prova non solo dell'avvenuto pagamento, ma anche della mancanza della causa debendi o del suo successivo venir meno, con la conseguenza che il predetto è tenuto a documentare l'andamento del rapporto con la produzione di tutti quegli estratti conto che evidenziano le singole rimesse suscettibili di ripetizione in quanto riferite a somme non dovute". (si veda Cass. civ. n°
24948/2017).
La Suprema Corte, anche di recente, ha escluso l'applicabilità del principio di vicinanza della prova ed ha ribadito l'impossibilità di porre a carico della banca l'onere della dimostrazione dei fatti costitutivi del diritto azionato dal cliente. Sarà quest'ultimo, perciò,
a dover allegare prove che offrano indicazioni certe e complete e, laddove produca documentazione incompleta, dovrà fornire elementi che consentano di affermare che il debito nel periodo non documentato sia inesistente o inferiore al saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti (Cass. civ. n° 24032/2023).
Ove pertanto il correntista, agendo in giudizio per la ripetizione di indebito, ometta di depositare tutti gli estratti conto periodici, con ciò rendendosi inadempiente al suo onere probatorio, farà sì che il ricalcolo dei rapporti di dare - avere andrà effettuato a partire dal primo saldo disponibile, successivo al periodo non documentato (ex multis:
Cass. civ. n° 12993/2023; Cass. civ. 35979/2022; etc.).
Sennonché, nel caso a mani la serie degli estratti conto prodotta dalla parte attrice risulta aSAi discontinua e incompleta.
Infatti, come analiticamente rappresentato dal CTU (pag. 17), gli estratti-conto mancanti sono “pochi e sparuti” solo con riferimento agli anni 1997, 2008 e 2010, mentre per quanto riguarda gli anni 2012, 2013 e 2014 (fino al terzo trimestre) le mancanze sono enormi e non “brevissime”, visto che sono stati presentati solamente gli estratti conto relativi ai mesi nei quali sono state conteggiate le competenze e quindi allegati gli estratti scalari.
Più precisamente scrive la dott.SA che non risultano documentati i seguenti Per_1
periodi
- luglio e agosto 1997; - novembre 2008; - agosto, ottobre e novembre 2010; - gennaio, febbraio, aprile, maggio, luglio, agosto, ottobre e novembre 2012; - gennaio, febbraio, aprile, maggio, luglio, agosto, ottobre e novembre 2013; - gennaio, febbraio, aprile, maggio, luglio e agosto 2014.
Dunque, l'unico periodo documentato senza discontinuità è quello che è stato dianzi indicato sicché, a lume del principio distributivo sopra cennato, non può che condividersi l'operato dell'ausiliare, il quale ha effettuato la sua rielaborazione a decorrere dal primo estratto conto disponibile relativo al periodo per il quale si registra una certa continuità, e cioè quello ricompreso tra il dì 01 settembre 2014 ed il 31 dicembre 2016.
Le ipotesi di ricalcolo decorrenti da un periodo precedente con le modalità suggerite dalla parte appellante non sono affatto praticabili, dal momento che gli intervalli temporali tra gli estratti conto in rapporto di discontinuità non consentono di applicare i cd. “saldi di raccordo”.
Sul punto si richiama una perspicua e recente pronuncia della giurisprudenza di merito, secondo cui: “L'onere della prova grava sul correntista che agisce in giudizio per ripetizione di indebito o rideterminazione del saldo di conto corrente. Tuttavia, tale onere può essere soddisfatto anche con una produzione documentale incompleta, ma solo se questa è comunque sufficiente a consentire al giudice di ricostruire l'andamento del rapporto e determinare il saldo corretto”. (Corte appello Bari sez. II, 16/02/2024, n.258).
Quanto poi “all'ordine di esibizione”, si rileva anzitutto come esso sia subordinato alle molteplici condizioni di ammissibilità di cui agli artt. 118,119 c.p.c. e 94 disp. att. c.p.c., e come esso costituisca uno strumento istruttorio residuale, che può essere utilizzato soltanto in caso di impossibilità di acquisire la prova dei fatti con altri mezzi, e non per supplire al mancato assolvimento dell'onere probatorio a carico dell'istante. (Cfr. Cass. civ. n. 31251/2021).
Ebbene, pur nelle permanenti divergenze sussistenti in giurisprudenza sulla questione dell'ammissibilità dell'istanza ex art. 210 c.p.c. in assenza di preventiva richiesta ex art. 119 TUB, questo giudice ritiene di dover condividere l'orientamento per il quale in ambito bancario “l'istanza ex art. 210 c.p.c. è ammissibile se la parte sulla quale grava l'onere della prova dimostri di avere attivato tempestivamente, ossia almeno 90 giorni prima dell'inoltro della citazione, la procedura di cui all'art. 119, comma 4, TUB, senza avere ricevuto adeguato riscontro. In caso contrario la parte si assume il rischio di promuovere iniziative giudiziarie "al buio", in quanto tali generiche e/o inattendibili”.
Non è convincente, di contro, l'orientamento che ammette la proposizione dell'istanza ex art. 210 e 119 TUB in corso di causa, perché favorisce l'introduzione di giudizi trascurando del tutto la ratio deflattiva della previsione dell'art. 119 t.u.b., che è quella di consentire al correntista, una volta che abbia ottenuto copia dei documenti, di valutare l'andamento del rapporto e, quindi, decidere, documenti alla mano, se intraprendere, ed eventualmente su quali basi e con quali pretese, iniziative giudiziali” (In tal senso:
Cass.VI° Sez.Civ. ordinanza 24/06/2022 n.20490; Cass. Civ. ord. 23/12/2021 n.41427; etc)
Per tali ragioni nessun inadempimento può essere imputato all'odierna appellata, sia perché la richiesta ex art. 119 T.U.B. è stata avanzata con pec del dì 13.02.2017, e cioè dopo l'avvio del giudizio di primo grado, sia perché l'ordine di esibizione, che riflette pedissequamente la relativa richiesta, è stato formulato in termini aSAi generici, senza cioè la specifica indicazione degli estratti conto mancanti.
Recitano in proposito numerosi arresti della Suprema Corte: “il diritto del cliente di ottenere, ex art.119, comma 4, d.lgs. n. 385/ 1993, la consegna di copia della documentazione relativa alle operazioni dell'ultimo decennio, può essere esercitato, nei confronti della banca inadempiente, attraverso un'istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c.,
a condizione che la documentazione invocata sia stata precedentemente fatta oggetto di richiesta …..e siano decorsi novanta giorni senza che l'istituto di credito abbia proceduto alla relativa consegna”. (Cass. I° Sez. Civ. ordinanza 04/07/2023 n.18910; Cass. n°
23861/22; etc…)
Infondato è anche il motivo di censura relativo alla statuizione sulle spese processuali del giudizio di primo grado, in quanto parte delle domande attrici (risarcimento del danno, azione restitutoria, etc.) sono state quasi tutte disattese, salvo il ridimensionamento del credito vantato dalla banca che, da sé, non potrebbe giustificare la condanna alle spese della banca, parte prevalentemente vincitrice della lite.
Al riguardo, infatti, non è di poco momento considerare che la parte appellante, a titolo di indebito, aveva chiesto la restituzione della somma di € 40.177,14 e che, all'esito del giudizio, è stato invece accertato che la banca non doveva restituire alcunché, essendo residuato un credito di € 5.819,08 in favore della predetta.
Pertanto, visti tali principi, la statuizione assunta dal primo Giudice in base alla valutazione complessiva della soccombenza, appare del tutto corretta.
Deve, del pari, essere respinto l'appello incidentale proposto dalla parte appellata per i seguenti motivi.
Di nessun pregio è, anzitutto, la dedotta violazione degli artt. 2946 e 2948 c.c. per la piana considerazione che il ricalcolo eseguito dal c.t.u. nominato ha riguardato unicamente il periodo intercorrente tra il dì 01.09.2014 ed il 31.12.2016, in relazione al quale non si è maturato alcun termine di prescrizione.
Allo stesso modo non può essere accolta la doglianza relativa alla violazione degli artt.
120 T.u.b. e della Delibera del 09.02.2000, atteso che, per consolidata Pt_2
giurisprudenza, la comunicazione di adeguamento dei contratti alla precisata Delibera che viene effettuata dalla Banca tramite Gazzetta Ufficiale, sebbene rappresenti una condizione neceSAria per il rispetto della normativa sopraggiunta nel 2000, non può considerarsi di per sé sufficiente per ritenere valida la pari periodicità della capitalizzazione degli interessi operata dalla Banca successivamente a tale comunicazione.
È infatti neceSArio che intervenga anche una pattuizione per iscritto di detta clausola, atteso che si tratta di una modifica delle precedenti condizioni contrattuali. (ex pluribus"
Cass. SS.UU. n° 24418/2010; Trib. Salerno sez. I 02.01.2020 n° 6; Trib. Napoli, n.
1924/2017; etc.).
A nulla peraltro vale il richiamo dell'accordo scritto del 21.04.2006 che prevede la capitalizzazione trimestrale, dal momento che l'ausiliare, nel redigere il proprio elaborato, si è attenuto scrupolosamente alle indicazioni del giudice di prime cure che, in ipotesi di inosservanza delle disposizioni di cui all'art. 120 T.U.B., aveva disposto l'eliminazione dell'anatocismo a decorrere dal 31.12.2013 (punto 11 del quesito).
Non coglie nel segno neppure la doglianza con la quale l'impugnante censura la gravata sentenza per non avere dichiarato la legittimità della pattuizione relativa agli interessi ultralegali che, a suo dire, erano stati regolarmente convenuti per iscritto tra le parti con i contratti di accensione del 27/06/1995 e di affidamento del 19/03/2001 e 21/04/2006.
E' ben vero che le parti, con riferimento al tasso annuo d'interesse di mora, hanno fatto riferimento, nel contratto originario, al prime rate ABI tempo per tempo vigente, aumentato di 8 punti %, ma è altrettanto vero che il c.t.u. nominato ha accertato, con valutazione condivisibile perché scevra da errori, “la mancata corrispondenza del tasso applicato con il tasso pattuito, che di volta in volta è stato desunto dalla tabella pubblicata sul sito ABI sull'andamento del prime rate”.
Premesso poi che “il tasso applicato è stato verificato dagli estratti conto trimestrali, nei quali talvolta vengono riportati i tassi di interesse e le loro decorrenze, sotto le voci
“Comunicazioni di trasparenza” e “Condizioni economiche attualmente applicate”,
l'ausiliare ha altresì verificato che “il prime rate ABI non è stato più rilevato dal
31/12/2004 e che, nella documentazione prodotta dalle parti, non vi è alcuna comunicazione al correntista in relazione alle variazioni intervenute e all'eventuale nuovo tasso da applicare”.
Ha concluso, infine, rilevando “che il tasso applicato è rimasto invariato durante il corso dell'anno 2005 e che la prima variazione di tasso avvenuta dopo la data di ceSAzione della rilevazione del prime rate ABI è quella del 27/03/2006, desumibile dall'estratto scalare al 31/03/2006 ma rispetto alla quale non è prodotta dalle parti nessuna comunicazione al correntista”.
Ed è proprio la mancanza di comunicazione delle variazioni di tasso al correntista che rende vacua la sollevata doglianza.
Con il quarto motivo di impugnazione la denuncia la “violazione e Controparte_1 la falsa interpretazione della L.102/1996 e dell'art. 1815 c.c.”, dipesa, a suo dire, da
“un'erronea applicazione delle disposizioni di legge in materia e, dunque, all'utilizzo di tecniche-metodologiche viziate ed illogiche, fondate sul c.d. metodo “ex art.644 c.p.”, in contrapposizione al metodo c.d. “Banca d'Italia”, oltre che sulla mera sommatoria di voci diverse- interessi corrispettivi e di mora-commissioni, e sul raffronto di dati disomogenei”.
Una corretta interpretazione dei principi enucleati dal Suprema Corte in materia, invero, avrebbe dovuto indurre il Tribunale a ritenere che “gli interessi contrattualmente pattuiti non hanno mai superato le soglie usurarie, con conseguente applicazione nel ricalcolo del rapporto, stante, altresì, l'irrilevanza della c.d. usurarietà sopravvenuta, con applicazione, in via del tutto subordinata, degli interessi entro soglia”.
Anche l'anzidetta doglianza è destituita di fondamento.
Sul punto va infatti ricordato che anche se le Sezioni Unite, con riferimento al contratto di mutuo, hanno statuito che rileva solo l'usura cd. originaria e non anche l'usura cd. sopravvenuta rispetto alla data di stipula del contratto (cfr. SS.UU. civili, n. 24675/2017), non può non rilevarsi che tale principio deve essere applicato, come bene afferma il giudice di prime cure, tenendo conto delle peculiarità del rapporto contrattuale di conto corrente ordinario con apertura di credito nel corso del quale le condizioni contrattuali sono state pattiziamente modificate, sicché la nozione di usura originaria deve essere riferita al momento della pattuizione delle condizioni contrattuali, che qui non è evincibile in dipendenza della frammentarietà della documentazione in atti.
Non merita infine accoglimento neppure l'ultimo motivo di impugnazione incidentale afferente alla disposta compensazione delle spese processuali, per il quale si richiamano quelle stesse considerazioni che sono state superiormente svolte.
Per i motivi di cui sopra, tanto l'appello principale quanto quello incidentale non possono essere accolti.
Quanto alle spese del giudizio, si osserva che la situazione di reciproca soccombenza legittima l'adozione di una statuizione di integrale compensazione tra le parti anche per la fase di appello.
Va dato atto, infine, della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater del DPR n° 115/2002, per il versamento di un ulteriore importo, da porre a carico di ciascuna delle parti, pari a quello dovuto a titolo di contributo unificato per il giudizio di appello.


P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando, conferma la sentenza n°472/2020 emeSA dal
Tribunale di Gela ed impugnata in via principale da e, in via Parte_1
incidentale, da in persona del legale rappresentante pro-tempore. Controparte_1
Compensa integralmente tra le parti le spese relative a questa fase del giudizio. Dichiara la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater del DPR n°
115/2002, per il versamento di un ulteriore importo, da porre a carico di ciascuna parte, pari a quello dovuto a titolo di contributo unificato per il giudizio di appello.
Così deciso in Caltanissetta nella camera di consiglio della Sezione civile della Corte, addì
28.11.2024.
IL PRESIDENTE
Dott. Roberto Rezzonico
L'ESTENSORE (Mag. Aus.)
Avv. Alberto lo Giudice