Reg. gen. Sez. Lav. 1964/ 2022
Repubblica Italiana
In nome del popolo italiano
CORTE DI APPELLO DI ROMA
SEZIONE CONTROVERSIE LAVORO, PREVIDENZA E ASSISTENZA OBBLIGATORIA
La Corte, composta dai seguenti magistrati:
Dott.ssa Maria Antonia Garzia Presidente rel.
Dott. Ssa Gabriella Piantadosi Consigliere
Dott. ssa Alessandra Lucarini Consigliere
ha pronunciato, all'udienza del 25/03/2025 la seguente
S E N T E N Z A CONTESTUALE
nella controversia in materia di lavoro in grado di appello iscritta al n. RG 1964/ 2022 vertente
TRA
rappresentata e difesa dall'Avv. MANTOVANI FRANCESCO MARIA ed Parte_1
elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in VIA NOMENTANA 91 ROMA ,giusta procura in atti;

APPELLANTE
E
rappresentato e difeso dall'Avv. AVVOCATURA Controparte_1
GENERALE DELLO STATO ed elettivamente domiciliato in VIA DEI PORTOGHESI 12
ROMA ;
APPELLATO
OGGETTO: appello avverso la sentenza del tribunale di Roma n. 551 del 21.1.2022
CONCLUSIONI: come da scritti difensivi
FATTO E DIRITTO ricorreva al Tribunale di Roma allegando quanto segue: a) aveva lavorato alle Parte_1
dipendenze del con mansioni di medico specialista in neurochirurgia , dal 25 Controparte_1
ottobre 2010 al 31.3.2019 senza soluzione di continuità; b) tale rapporto di lavoro subordinato era stato dissimulato mediante un contratto di collaborazione professionale di durata annuale reiteratamente prorogato senza soluzione di continuità fino al 31 dicembre 2017; c) il contratto era poi convertito in contratto di lavoro subordinato a tempo determinato a partire dall'1.6.17, prima della scadenza dell'ultima proroga del contratto di collaborazione fino al 31.12.2017 e successivamente ulteriormente prorogato fino alla cessazione;
d) il ricorrente aveva l'obbligo di giustificare le assenze, per tutto il corso del rapporto era stato soggetto al potere direttivo e di controllo dei direttori, succedutisi nel tempo, dell' GI , era Controparte_2 Controparte_3
tenuto a svolgere i compiti indicati dai predetti direttori, era tenuto a rispettare l'orario di lavoro di
38 ore settimanali e le specifiche turnazioni predisposte al pari dei dirigenti medici dipendenti di ruolo, era tenuto a richiedere permessi e ferie, era tenuto a conformare la propria prestazione all'organizzazione dell'U.O.C. di appartenenza, era retribuito in misura fissa e predeterminata senza alcun collegamento ai risultati di lavoro.
Allegava, quindi, i conteggi delle differenze retributive e concludeva chiedendo che, accertata la natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso tra le parti, l' convenuta fosse condannata CP_1 al pagamento della somma di € 159.608,49 a titolo di differenze retributive, oltre all'indennità risarcitoria di cui all'articolo 32, comma 5, della legge 183/2010.
Si costituiva l' contestando la domanda del ricorrente e deducendo Controparte_1 sull'insussistenza della avversa pretesa.
Il processo di primo grado è stato istruito con i documenti prodotti dalle parti e con l'assunzione di prova testimoniale.
All'esito il Tribunale di Roma respingeva la domanda del dichiarando la insussistenza, nel Parte_1
periodo dal 25.10.2010 al giugno 2017 , di un rapporto di lavoro subordinato tra le parti.
Avverso la suddetta pronuncia propone l'odierno appello . Con il primo motivo di Parte_2
appello contesta la mancata deduzione , nel ricorso introduttivo del giudizio , degli indici della subordinazione con specifico riferimento alle modalità di svolgimento della prestazione, all'oggetto della prestazione medesima e alla modalità di relazionarsi con i medici dipendenti del . CP_1
Rappresenta che , per mansioni ad elevato contenuto intellettuale e tecnico quali quelle di dirigente medico , l'etero direzione può ritenersi sfumata , non concretandosi in specifici ordini e atti di controllo continui;
evidenzia il vincolo di disponibilità della prestazione offerta dal professionista.
Con il secondo motivo contesta la valutazione delle prove documentali relativamente agli obblighi di presenza, alla necessità di chiedere permessi per ferie e all'inserimento stabile nella turnazione , nonché alla percezione di una retribuzione fissa e predeterminata .
Con il terzo motivo di appello contesta l'assimilazione al medico in regime di convenzionamento per
Parte l'attività specialistica con la che ha un regime affatto speciale rispetto alla (pretesamente) autonoma collaborazione richiesta al cui era invece richiesto lo svolgimento dell'ordinaria Parte_1
attività assistenziale. Rinvia alla previsione di cui all'art. 7 del decreto legislativo 165/2001 rappresentando come il ricorso al lavoro autonomo si giustificasse solo laddove l'amministrazione non avesse potuto far fronte ad una particolare e temporanea esigenza con le risorse professionali esistenti per prestazioni caratterizzate da una elevata professionalità.
Con il quarto motivo di appello contesta la valutazione della prova testimoniale con riferimento alla continuità della prestazione, allo stabile inserimento e alla identità dei compiti rispetto ai medici dipendenti
Rileva l'erroneità della contestazione sui conteggi nel giudizio di primo grado e il carattere esclusivo del rapporto imposto anche per le collaborazioni libero professionali , in difetto peraltro di prova di segno contrario. Contesta la prescrizione in difetto di stabilità reale dell'incarico autonomo
L'illegittimità del termine apposto al primo contratto di collaborazione, stante la natura subordinata del rapporto secondo l'appellante consentiva la diversa qualificazione del rapporto e l'illegittimità dei termini successivamente apposti ai contratti di lavoro subordinato che si incardinavano su un rapporto di lavoro a tempo indeterminato già esistente tra le parti;
in ogni caso rileva che la previsione dell'art. 10 comma 4 ter del decreto legislativo 368/2001 è stata introdotta solo il 13.9.2012 dopo due anni dall'inizio della collaborazione autonoma e quindi il lavoratore avrebbe avuto comunque diritto al risarcimento ex art. 36 del d.lgs 165/2001 anche ai sensi della direttiva comunitaria sul contratto a tempo determinato secondo i parametri dell'art. 32 comma 5 legge 183/2010 , nel massimo di 12 mensilità.
Si è costituita l'azienda contestando in fatto e in diritto le avverse deduzioni e chiedendo la conferma dell'impugnata sentenza.
L'appello è fondato nei termini di cui in motivazione
I primi due motivi di appello e il quarto possono essere trattati congiuntamente. Diversamente da quanto opinato dal tribunale reputa il collegio che il ricorso originario riportasse puntualmente le modalità di svolgimento della prestazione professionale da parte del e la sua sussunzione al Parte_4
potere direttivo e di controllo dei direttori delle unità operative ove prestava servizio , lo svolgimento di un orario di lavoro fisso e predeterminato, lo stabile inserimento nei turni di servizio, l'obbligo di richiedere l'autorizzazione per assentarsi al suo responsabile , lo svolgimento delle mansioni con le stesse identiche modalità del personale di ruolo e senza variazioni nel passaggio dal periodo contrattualizzato con contratto di collaborazione autonoma e quello formalizzato con contratto a termine, la percezione di una retribuzione fisse e predeterminata con cadenza periodica, le attività professionali concretamente svolte ( interventi chirurgici, visite, assistenza ai pazienti provenienti dal pronto soccorso reperibilità). Tutte siffatte allegazioni sono rinvenibili nel ricorso introduttivo nei punti da 4 a 14 dello svolgimento in fatto . Tutte siffatte allegazioni hanno poi costituito oggetto di prova specifica sia in sede testimoniale che per via documentale.
Dinanzi al tribunale sono stati escussi due testi che hanno univocamente confermato una pluralità di circostanze significative , e cioè che il ricorrente ha prestato la sua attività in maniera indistinta nel periodo formalizzato con collaborazioni coordinate e continuative e nel periodo formalizzato con contratti a tempo determinato, che era inserito nei turni della sala angiografica della durata di 12 ore, che doveva avvisare il responsabile della unità operativa , dipendente dell'azienda , in caso di richieste di assentarsi o di godere di ferie perchè egli stesso, o il suo responsabile, dott. , dovevano Per_1
necessariamente essere presenti e in caso di indisponibilità del , nel suo turno , il Parte_1 responsabile doveva attrezzarsi per reperire una sostituzione esterna;
hanno confermato che l'orario di lavoro era connesso con le guardie che l'appellante doveva garantire, ma che , in caso di urgenze, egli doveva risultare disponibile anche a prescindere dalla turnistica in cui era inserito;
il teste ha poi confermato espressamente la presenza continua del , tutti i giorni in sala Tes_1 Parte_1
angiografica e sia il teste , responsabile del servizio infermieristico , sia il teste Tes_2 Tes_1 hanno confermato l'utilizzo di sistemi di rilevazione delle presenze in uso al , Parte_1
imprescindibili nella gestione dei turni.
Lo stabile inserimento del nella struttura ospedaliera emerge pure dalla documentazione Parte_1
prodotta in atti. Emblematica è la comunicazione del 25 luglio 2013 del responsabile della UO prof.
che, rispondendo al direttore sanitario sul piano ferie, rappresentava come il settore era Per_1
presidiato esclusivamente da due persone e cioè dal medesimo e dal dottor Per_1 Parte_1
( al momento della comunicazione in ferie ); egli garantiva che al rientro dalle ferie del dr Per_2
egli stesso avrebbe garantito la copertura del servizio , con ciò comprovando l'imprescindibilità del e il suo stabile inserimento nell'organizzazione dell'azienda . Parte_1
E' pure significativo il documento allegato 14 con cui il richiedeva alla direzione sanitaria Parte_1
di autorizzare la sua partecipazione ad un Congresso medico, comprovando , in questo modo, con la successiva espressione di un parere favorevole della direzione sanitaria , la totale assenza di autonomia da parte sua nella gestione del tempo e degli impegni di servizio . Ulteriormente la documentazione prodotta consente di verificare la continuativa presenza del dottor nella turnazione di lavoro anche in periodi antecedenti alla formalizzazione del contratto di Parte_1
lavoro a termine, e specificamente ad aprile e maggio 2016 , a giugno e luglio 2015 , a gennaio e febbraio 2017 ,a marzo, aprile e maggio 2017 .
Tali tabelle di turni , pur non comprendendo l'intero arco temporale di riferimento , ma solo alcuni mesi , devono essere lette alla luce delle deposizioni testimoniali che hanno consentito di accertare lo stabile contributo offerto dal all'azienda ospedaliera , grazie al costante inserimento in turni Parte_1
di 12 ore disposto sia nel periodo di collaborazione che nel periodo formalizzato con contratti a termine .
Sono stati oltretutto prodotti in atti documenti relativi alla organizzazione dei turni nelle giornate festive e del sabato che , pur se indirizzati genericamente ai medici dell'unità operativa di neuroradiologia interventistica , riguardavano esclusivamente i due professionisti inseriti nella struttura e cioè e . Risultano invece indirizzati esclusivamente al dottor Per_1 Parte_1 Parte_1
ordini di servizio del 21 Aprile 2011 e del 23 maggio 2017 in cui l'azienda esprime il suo potere direttivo e il potere di conformazione della prestazione lavorativa ordinando al collaboratore di coprire dei turni di reperibilità , oppure richiamandolo al rispetto della turnistica predisposta dalla responsabile dottor Per_1
In sede di costituzione in giudizio , in effetti , l' ha prodotto il contratto di collaborazione tra CP_1
le parti che qualifica in termini di autonomia la prestazione . Il contratto tuttavia imponeva una costante presenza in azienda del sicchè la sua assenza , ove non partecipata e giustificata, Parte_1
legittimava financo la immediata risoluzione del contratto;
sono pure depositate le successive proroghe del contratto disposte per ben 7 anni “al fine di non interrompere le attività assistenziali della afferente al DAI Diagnostica per immagini”. Si trattava Parte_5
dunque di una esigenza stabile e duratura cui l'azienda faceva fronte con l'incarico di cui si controverte.
Al riguardo della qualificazione formalmente autonoma del contratto è sufficiente osservare che, per costante giurisprudenza, ai fini della distinzione fra lavoro subordinato e lavoro autonomo, deve attribuirsi maggiore rilevanza alle concrete modalità di svolgimento del rapporto, da cui è ricavabile l'effettiva volontà delle parti (iniziale o sopravvenuta), rispetto al "nomen iuris" adottato dalle parti e ciò anche nel caso di contratto di lavoro a progetto, normativamente delineato come forma particolare di lavoro autonomo, ai sensi dell'art. 61 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276. (Cass. 22289/2014 che ha cassato la sentenza impugnata che, rispetto ad un'attività dedotta in termini di subordinazione con qualifica di dirigente d'azienda, aveva ravvisato la prova di un rapporto di consulenza professionale parasubordinato basandosi esclusivamente sugli aspetti formali del contratto a progetto e senza valutare le ulteriori risultanze processuali).
E' stato anche affermato che, ai fini della distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo,
l'elemento della subordinazione (ossia della sottoposizione al potere direttivo, disciplinare e di controllo del datore di lavoro) costituisce una modalità d'essere del rapporto, desumibile da un insieme di circostanze che devono essere complessivamente valutate da parte del giudice del merito e ciò in particolare nei rapporti di lavoro aventi natura professionale o intellettuale ed indipendentemente da una iniziale pattuizione scritta sulle modalità del rapporto;
nella qualificazione del rapporto il giudice non può, pertanto, prescindere dal concreto riferimento alle modalità di espletamento dello stesso e in particolare da elementi sussidiari, che egli stesso deve individuare, quali l'autonoma gestione del lavoro da parte del lavoratore, l'assoggettamento o meno a direttive programmatiche, l'accettazione del rischio derivante dal mancato espletamento dell'attività lavorativa al fine di fruire di periodi di riposo (Cass. 19568/2013).
La giurisprudenza, nelle vicende relative alla corretta qualificazione di rapporti di lavoro relativi ad attività intellettuale o professionale, quale è quello oggetto di causa, ha ormai da tempo elaborato il concetto di “subordinazione attenuata”.
Si afferma, in proposito, che ai fini della distinzione tra lavoro autonomo e subordinato in caso di prestazioni di natura intellettuale o professionale, l'elemento dell'assoggettamento del lavoratore alle direttive altrui si presenta in forma attenuata in quanto non agevolmente apprezzabile a causa dell'atteggiarsi del rapporto, sicché occorre fare riferimento a criteri complementari e sussidiari, come quelli della collaborazione, della continuità delle prestazioni, dell'osservanza di un orario determinato, del versamento a cadenze fisse di una retribuzione prestabilita, del coordinamento dell'attività lavorativa all'assetto organizzativo dato dal datore di lavoro, dell'assenza in capo al lavoratore di una sia pur minima struttura imprenditoriale, la cui valutazione di fatto, rimessa al giudice del merito, se immune da vizi giuridici ed adeguatamente motivata, è insindacabile in sede di legittimità, ove è censurabile soltanto la determinazione dei criteri generali ed astratti da applicare al caso concreto. (Cass. 5436/2019).
Riguardo ai predetti criteri rileva, in primis, la continuità della prestazione, protrattasi per nove anni senza soluzione di continuità, circostanza che evidenzia che il era inserito, a pieno titolo, Parte_1 all'interno della struttura aziendale e non si trattava, invece, di esigenze di carattere temporaneo ed eccezionale, le uniche che – ai sensi dell'articolo 36, comma 2, del d.lgs. 165/2001 - permettono alle pubbliche amministrazioni di assumere con contratto di lavoro flessibile.
D'altronde, che il fosse inserito a pieno titolo nella struttura aziendale risulta pacifico dalle Parte_1
considerazioni già espresse. L'articolo 4 del contratto di collaborazione, come anticipato prevede che “La presenza nell'Azienda, sia pure in termini non vincolanti, si determina per effetto di una programmazione concordata in relazione alle esigenze di efficiente funzionamento della struttura e dovrà formare oggetto, comunque, di preventivo e documentabile accordo tra il Professionista e l'Azienda”.
In primo luogo si osserva che del “documentabile accordo” e della “programmazione concordata”
l' non ha dato alcuna prova, mentre dall'istruttoria espletata è emerso palese che gli orari di CP_1
lavoro erano imposti unilateralmente dal datore.
I due testimoni escussi nel primo grado del giudizio hanno riferito che il osservava lo stesso Parte_1
orario sia quando era formalmente un collaboratore che quando operava in virtù di contratti di lavoro a tempo determinato inserito , come il , responsabile della Unità operativa, nei turni di Per_1
guardia.
La circostanza, d'altronde, trova riscontro nel doc. 8 prodotto dal medico in primo grado, concernente gli ordini di servizio dei turni di alcuni mesi del 2015, 2016, 2017 turni in cui era regolarmente inserito anche il , alle volte in maniera preponderante rispetto al responsabile Parte_1
dott. Per_1
Si tratta di una serie di documenti provenienti dall'Azienda odierna appellata che non sono stati oggetto di alcuna contestazione, contenenti disposizioni unilaterali di quest'ultima.
I testimoni escussi hanno anche confermato che il timbrava il cartellino per la presenza Parte_1 evidenziando che l'odierno appellante fu sottoposto all'obbligo di registrazione della presenza per tutto il periodo in cui prestava servizio presso l' Riguardo al criterio Controparte_1
del versamento a cadenze fisse di una retribuzione prestabilita, si osserva che si tratta di circostanza pacifica fra le parti. Anche tale elemento, che evidenzia che il compenso non era legato alla quantità di lavoro svolto, concorre per la qualificazione del rapporto come lavoro subordinato.
In merito al criterio del coordinamento dell'attività lavorativa all'assetto organizzativo dato dal datore di lavoro, si richiama quanto già sopra riferito in ordine al costante inserimento del nei Parte_1
turni di lavoro del personale.
Riguardo all'ultimo criterio dell'assenza in capo al lavoratore di una sia pur minima struttura imprenditoriale, si tratta di circostanza anch'essa pacifica tra le parti.
La valutazione complessiva degli elementi di cui ai precedenti paragrafi rende evidente come il rapporto avrebbe dovuto correttamente qualificarsi in termini di subordinazione, proprio facendo riferimento, come dedotto dalla parte appellante, alle modalità esecutive della prestazione tipiche della subordinazione.
Con il terzo motivo l'appellante contesta la pretesa assimilazione del contratto di collaborazione stipulato dall'azienda con il ai contratti di convenzionamento nell'ambito Parte_1 di un rapporto di medicina ambulatoriale. L'assimilazione non è in effetti correttamente operata stante la diversità dei regimi giuridici e di situazioni e la specialità della disciplina normativa vigente per i rapporti in regime di convenzione . E' invece accertato giudizialmente che il sia sato Parte_1
utilizzato alla pari di un ordinario medico ospedaliero di ruolo, svolgendo gli stessi compiti del responsabile della struttura e sostituendolo in sua assenza . La disciplina vigente per le collaborazioni autonome al di fuori di quelle stipulate in regime di convenzionamento per medicina ambulatoriale
è l'art. 7 del d.lgs 165/2001. La Pubblica Amministrazione, per lo svolgimento di determinati servizi qualificati e temporanei, può stipulare contratti con soggetti esterni nel rispetto delle condizioni poste dall'art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001. Orbene, tale norma, nella versione vigente al momento della stipula del primo contratto di collaborazione coordinata e continuativa tra le parti, aveva il seguente tenore: “Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;

b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;
l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto
e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione”.
Alla stregua della disposizione richiamata occorre che la prestazione oggetto degli “incarichi individuali” sia finalizzata ad “obiettivi e progetti specifici e determinati”, che vi sia “l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili” all'interno dell'Amministrazione (accertata preliminarmente), che l'attività abbia “natura temporanea e altamente qualificata”, che il professionista esterno non sia adibito a funzioni ordinarie, stante anche l'assoluta eccezionalità della proroga.
Il non ha mai dimostrato che l'oggetto della prestazione del fosse CP_1 Parte_1
effettivamente funzionale alla realizzazione di un determinato obiettivo o progetto, e non invece a garantire la sussistenza e la realizzazione di una specifica attività di diagnosi e cura gestita dal e finanziata dalla Regione Lazio. Oltre a ciò manca totalmente la dimostrazione che il CP_1
abbia preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di reperire risorse umane e CP_1
figure professionali idonee allo svolgimento delle prestazioni oggetto dell'incarico all'interno della propria organizzazione;
infine è dimostrato che l'incarico attribuito al per oltre 9 anni Parte_1
continuativamente non aveva natura temporanea.
L'Azienda ospedaliera universitaria non ha dunque dimostrato che: - era stata accertata, in via preventiva, l'oggettiva impossibilità di reperire all'interno del figure Controparte_1 professionali idonee a svolgere le prestazioni oggetto dell'incarico di collaborazione;
- la prestazione del dott. aveva carattere temporaneo ed era effettivamente funzionale alla realizzazione di Parte_1 un determinato obiettivo o “progetto”, come tale fisiologicamente finalizzato ad un risultato e, pertanto, temporaneo. In senso contrario deve, invece, rilevarsi, sulla base delle risultanze probatorie, che la temporaneità della prestazione in parola e la finalizzazione della stessa alla realizzazione di un progetto vanno escluse, non solo in ragione della durata complessiva degli incarichi affidati, senza soluzione di continuità, al dott. , ma anche in considerazione del fatto che gli stessi si Parte_1 inserivano in un servizio ed in un'attività di diagnosi e cura che il forniva in Controparte_1
via del tutto ordinaria.
Tanto premesso, deve rilevarsi che, nella specie, l'instaurazione, di fatto, di un rapporto di lavoro subordinato non discende solo dalla insussistenza delle condizioni richieste dall'art. 7 del d.lgs.
n. 165/2001 per il ricorso alla collaborazione coordinata e continuativa, bensì da una pluralità di indici che, valutati nel loro complesso, inducono a ritenere che il dott. fosse inserito nell'ordinaria Parte_1
attività del servizio di assegnazione e fosse sottoposto al potere direttivo, organizzativo e di controllo del datore di lavoro pubblico.
Come noto, ai fini della qualificabilità come rapporto di pubblico impiego di un rapporto di lavoro prestato in favore di un ente pubblico non economico, rileva che il dipendente risulti effettivamente inserito nella organizzazione pubblicistica ed adibito ad un servizio rientrante nei fini istituzionali dell'ente pubblico, non rilevando in senso contrario l'assenza di un atto formale di nomina, né che si tratti di un rapporto a termine, e neppure che il rapporto sia affetto da nullità per violazione delle norme imperative sul divieto di nuove assunzioni (cfr. Sez.

6 - L, Ordinanza n. 24041 del 2022, relativa a contratti di collaborazione coordinata e continuativa stipulati con un'
[...]
, che richiama, tra le altre, Cass. n. 10551/2003; Cass. n. 17101/2017). Controparte_4
Si è aggiunto che anche in relazione ai contratti che intercorrono con le pubbliche amministrazioni, formalmente qualificati di collaborazione coordinata e continuativa, la sussistenza dell'elemento della subordinazione nell'ambito di un contratto di lavoro va correttamente individuata sulla base di una serie di indici sintomatici, comprovati dalle risultanze istruttorie, quali la collaborazione, la continuità della prestazione lavorativa e l'inserimento del lavoratore nell'organizzazione aziendale, da valutarsi criticamente e complessivamente, con un accertamento in fatto insindacabile in sede di legittimità (ex plurimis Sez. L, Sentenza n. 9490 del 2020, Sez. L,
Sentenza n. 18 del 2019 e Sez. L, Sentenza n. 28459 del 2018).
È stato inoltre chiarito, con riferimento alla subordinazione in generale, che quando l'elemento dell'assoggettamento del lavoratore alle direttive altrui non sia agevolmente apprezzabile a causa della peculiarità delle mansioni (e, in particolare, della loro natura intellettuale o professionale) e del relativo atteggiarsi del rapporto, occorre fare riferimento a criteri complementari e sussidiari - come quelli della collaborazione, della continuità delle prestazioni, dell'osservanza di un orario determinato, del versamento a cadenze fisse di una retribuzione prestabilita, del coordinamento dell'attività lavorativa all'assetto organizzativo dato dal datore di lavoro, dell'assenza in capo al lavoratore di una sia pur minima struttura imprenditoriale - che, privi ciascuno di valore decisivo, possono essere valutati globalmente come indizi probatori della subordinazione (cfr., pacificamente,
Cass. n. 9252/2010; Cass. n. 5436/2019 e Cass. n. 6946/2023, Cass. n. 15955 del 2024).
Orbene, le risultanze istruttorie hanno dimostrato la sussistenza, nel caso in esame, degli indici pacificamente individuati dalla giurisprudenza come sintomatici della subordinazione.
Tanto premesso nel merito delle rivendicazioni retributive si rileva che l' Controparte_1 reitera in sede di costituzione l'eccezione di prescrizione
[...]
L'eccezione di prescrizione è chiaramente infondata.
Alla presente vicenda trova applicazione il principio, più volte affermato dalla giurisprudenza, che la prescrizione dei crediti del lavoratore decorre, in assenza di un regime di stabilità reale, dalla cessazione del rapporto di lavoro e rimane sospesa in costanza dello stesso;
detto principio si applica anche ai crediti del lavoratore formalmente autonomo, il cui rapporto sia successivamente riconosciuto come subordinato (Cass. 29981/2022; Cass. 22172/2017). Né rileva che il datore di lavoro sia una pubblica amministrazione, in presenza di un rapporto svoltosi in maniera illegittima.
Quanto alla contestazione dei meccanismi di calcolo e dei parametri di elaborazione dei conteggi, si osserva che nel primo grado l' ha avanzato, al riguardo, contestazioni relativamente ai minimi CP_1
retributivi, reiterate nel grado di appello in quanto asseritamente individuati con riguardo al profilo del dirigente con 5 anni di anzianità piuttosto che a quello neo assunto.
Ma i conteggi predisposti dall'azienda in sede di costituzione smentiscono le allegazioni difensive sui minimi retributivi errati al punto da riconoscere l'azienda stessa, in detti conteggi, la spettanza di somme superiori a quelle rivendicate dal lavoratore in caso di accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro senza riconoscimento dell'indennità di esclusività ( per complessivi euro
181.611,08)
Premessa la configurabilità , in fatto , di un rapporto di lavoro subordinato , per le ragioni esposte,
l'azienda ha tuttavia contestato l'assenza di idonee allegazioni atte a fondare il diritto al risarcimento dei danni ai sensi del combinato disposto dell'art. 36, comma 5, D.lgs. 165/2001 e dell'art. 32, comma
5, della L. n. 183/2010.
In proposito occorre osservare che il dott. , nel ricorso ex art. 414 c.p.c., ha basato Parte_1 la sua richiesta di risarcimento del danno, ai sensi dell'art. 36, comma 5, D.lgs. 165/2001 e dell'art. 32, comma 5, della L. n. 183/2010, anche sulla abusiva reiterazione dei contratti di collaborazione che, avendo avuto il rapporto sin dall'origine natura di lavoro subordinato, avevano avuto una durata complessiva superiore al limite di 36 mesi.
Tanto chiarito, giova evidenziare che la Corte di Cassazione a sezioni unite ha affermato il principio che “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall'art. 36, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall'onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all'art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010, n. 183, e quindi nella misura pari ad un'indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 legge 15 luglio 1966, n. 604.” (Cass. sez. un. n. 5072/2016).
E invero, le norme per la protezione del lavoro a tempo determinato contenute nel d.lgs. n.
368 del 2001 di attuazione della direttiva 1999/70/CE (così come quelle ora scritte nel d.lgs. 81 del
2015) si applicano anche ai rapporti di lavoro instaurati con le pubbliche amministrazioni.
Ciò in coerenza con il raggiungimento, anche nell'ambito del pubblico impiego contrattualizzato, dell'obiettivo perseguito dalla citata direttiva 1999/70/CE, di limitare il ricorso a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, considerato come una potenziale fonte di abuso in danno dei lavoratori (CGUE, sentenza CGUE 26 novembre 2014,
e a., nelle cause riunite C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13, punto 72). Per_3
Ciò posto, il risarcimento del c.d. «danno comunitario» rappresenta, sul piano giurisprudenziale, la realizzazione del principio di effettività nella tutela del lavoro precario, imposta dal diritto dell'Unione Europea, contemperandolo con la regola di diritto interno – e di rango costituzionale (art. 97, comma 4, Cost.) – per cui «Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi previsti dalla legge». Tale regola impedisce di applicare ai dipendenti degli enti pubblici non economici la tutela – sicuramente adeguata sul piano della effettività e applicabile nel lavoro privato – della trasformazione del rapporto (illegittimamente) a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato. L'alternativa tutela meramente risarcitoria rischia, invece, di non essere una tutela sufficientemente efficace (e, quindi, un'effettiva attuazione dei principi eurounitari), qualora governata dalle comuni norme sulla ripartizione degli oneri probatori, che impongono al lavoratore di allegare e provare in modo specifico il danno subito e il suo nesso causale con il rapporto di lavoro. Per questo, si è ritenuta misura doverosa, nel diritto interno, il riconoscimento al lavoratore, in caso di abusiva reiterazione di contratti a termine, del diritto al pagamento di un'indennità forfettaria, in misura variabile tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, che prescinde dalla prova del danno, ferma restando la possibilità per il lavoratore di provare di avere subito un danno maggiore (cfr., pacificamente, Sez. L, Sentenza n. 2992 del 2024).
E poiché l'agevolazione probatoria ai fini del risarcimento del danno è posta proprio a presidio del principio di effettività della tutela dei lavoratori precari nell'ambito del lavoro pubblico, sarebbe in contraddizione con tale principio farla venire meno in conseguenza della natura simulata del rapporto.
Ciò comporta che il principio pronunciato dalle S.U. n. 5072/2016 con riferimento a fattispecie relativa a contratto di lavoro subordinato a tempo determinato è certamente estensibile a tutte le ipotesi – quale quella per cui è causa – di illegittima precarizzazione del rapporto di lavoro mediante il ricorso reiterato a forme contrattuali di lavoro flessibile da parte della pubblica amministrazione.
E invero, la Suprema Corte ha applicato la disposizione dell'articolo 36, comma 5, del d.lgs.
165/2001, in relazione con l'articolo 32 della legge 183/2010, anche all'ipotesi di illegittima o abusiva successione di contratti di somministrazione di lavoro a termine ritenendo che, pur essendo esclusa, ai sensi dell'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 86, comma 9, del d.lgs. n. 276 del
2003, la trasformazione in un rapporto a tempo indeterminato, si verifica in ogni caso la sostituzione della pubblica amministrazione-utilizzatrice nel rapporto di lavoro a termine e il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno parametrato alla fattispecie di portata generale di cui all'art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo e un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto (Sez. L, Sentenza n. 446 del 2021).
Ancor più di recente (cfr. Sez.

6 - L, Ordinanza n. 14029 del 2022), la Corte di Cassazione, pronunciandosi in tema di reiterazione di contratti di prestazione d'opera occasionale e di collaborazione coordinata e continuativa in presenza, invece, della natura subordinata dell'attività prestata, ha evidenziato che, a partire dalle sentenze della Cassazione n. 6046/2018 e n. 10951/2018, si è affermato l'orientamento secondo cui “l'agevolazione probatoria riconosciuta dalle Sezioni
Unite, nella sentenza n. 5072/2016, al fine di conformare l'ordinamento interno al diritto dell'Unione può essere estesa alle collaborazioni coordinate e continuative non genuine, ma a condizione che il lavoratore ne alleghi l'illegittimità anche in relazione alla reiterazione abusiva del termine apposto al contratto ed il giudice del merito accerti, oltre all'instaurazione di fatto di un rapporto di impiego,
l'assenza delle condizioni dalla cui violazione discende l'applicabilità della clausola 5 dell'Accordo
Quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE”.
Sulla scorta dei principi sopra riportati il ha allegato sin dal ricorso introduttivo Parte_1
della lite il danno da reiterazione abusiva dei contratti, facendo riferimento sia alla durata complessiva degli stessi - superiore ai 36 mesi - sia all'art. 36 del D.lgs. n. 165/2001.
È stato altresì accertato che, nella specie, attraverso il ricorso a contratti formalmente qualificati di collaborazione coordinata e continuativa, i cui termini sono stati prorogati per oltre 36 mesi, l' ha di fatto instaurato un rapporto di Parte_6
lavoro subordinato in assenza dei presupposti di legge, donde la necessità di riconoscere la tutela risarcitoria al fine di conformare l'ordinamento interno al diritto dell'Unione. Non risulta dunque dirimente neppure la previsione contenuta al comma 4 ter dell'art. 10 del decreto legislativo
369/2001 sulla esclusione dai vincoli operanti per i contratti a tempo determinato dei dirigenti sanitari perché , oltre ad essere tale disciplina intervenuta in costanza di rapporto, il professionista non si duole solamente della violazione della disciplina sulle assunzioni con contratto a termine nella pubblica amministrazione, ma anche dell'illegittimo impiego di contratti di collaborazione autonoma in luogo di contratti di lavoro subordinato.
Tenendo conto dei dipendenti occupati delle dimensioni dell'impresa, dell'anzianità di servizio del prestatore di lavoro del il comportamento e delle condizioni delle parti.
Risulta corretta la quantificazione dell'indennità nella misura massima di 12 mensilità, considerata l'avvenuta reiterazione per circa 7 anni dell'illegittimo contratto di collaborazione professionale (e per due di formali contratti a termine ), con ciò evidenziando sia il criterio dell'anzianità del prestatore sia quello del comportamento dell' appellante che ha perseverato per lungo tempo CP_1 nell'illegale precarizzazione del dipendente.
Per il resto, sono notorie le importanti dimensioni dell' e l'elevato Controparte_1
numero dei dipendenti che occupa, sicché anche tali criteri concorrono alla liquidazione del danno nella misura massima di 12 mensilità prevista dall'articolo 32 della legge 183/2010.
Cono riguardo all'indennità di esclusività l'appellante osserva che l'ultimo periodo del comma 5 bis, articolo 15 septies, del d.lgs. 502/1992, che impone un regime di esclusività anche al personale medico assunto con contratto libero professionale statuisce: “Il personale assunto con rapporto a tempo determinato o a rapporto professionale è assoggettato al rapporto esclusivo, salvo espressa deroga da parte dell'azienda, sempre che il rapporto di lavoro non abbia durata superiore a sei mesi
e cessi comunque a tale scadenza. La deroga può essere concessa una sola volta anche in caso di nuovo rapporto di lavoro con altra azienda”.
Si duole, poi, che il primo giudice non abbia tenuto conto che, a fronte dell'incontestabile dimostrazione della subordinazione, spettava a controparte provare lo svolgimento di attività esterna da parte di esso appellante incidentale, trattandosi di un fatto impeditivo del diritto di quest'ultimo a percepire l'indennità di esclusività, ossia una specifica componente del trattamento economico spettante al dirigente medico con rapporto di lavoro subordinato.
In primo luogo la disposizione del comma 5 bis dell'articolo 15 septies del d.lgs. 502/1992 non è applicabile alla presente vicenda, riguardando il personale medico assunto con contratto libero - professionale o con rapporto a termine, mentre nel caso di specie è stato accertato che fra le parti è intercorso un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
In secondo luogo, la previsione che il personale assunto a tempo determinato o a rapporto professionale “è assoggettato al rapporto esclusivo”, sta a significare che detto personale non possa instaurare un altro contemporaneo rapporto contrattuale a tempo determinato o libero – professionale con altra struttura sanitaria pubblica o privata, ma non comporta che, al di fuori dell'orario di lavoro, detto personale non possa esercitare la libera professione medica, come invece imposto dalla percezione dell'indennità di esclusività.
Quest'ultima presuppone, infatti, l'esercizio di un'opzione da parte del medico dipendente del servizio sanitario nazionale che sceglie di esercitare la propria attività esclusivamente in favore del datore di lavoro e, in secondo luogo, una valutazione positiva da parte dell' al raggiungimento CP_1
di determinati periodi di anzianità.
Il , non essendo stato “formalmente “alle dipendenze del non ha esercitato l'opzione Parte_1 CP_5
– mantenendo, quindi, la facoltà di esercizio della libera professionale al di fuori dell'orario di lavoro
– né è stato sottoposto alle valutazioni connesse al raggiungimento dei periodi di anzianità, sicché è escluso che possa avere diritto a percepire l'indennità di esclusività.
In proposito, la giurisprudenza ha affermato che in materia di trattamento economico del personale dirigente amministrativo sanitario, in applicazione della disciplina transitoria di salvaguardia di cui all'art. 15, comma 9, del d.lgs. n. 502 del 1992, come sostituito dall'art. 13 del d.lgs. n. 229 del 1999, deve essere corrisposta la retribuzione di posizione minima, pari alla quota fissa stabilita tabellarmente in sede contrattuale, prevista dall'art. 50 del c.c.n.l. 5 dicembre 1996 (area dirigenza dei ruoli sanitario, professionale tecnico ed amministrativo del , ed anche l'indennità di esclusività, CP_5
prevista dall'art. 5 dello stesso c.c.n.l., quale voce stipendiale aggiuntiva rientrante nel trattamento fondamentale, ove il dirigente abbia optato per l'esclusività, da erogarsi con riferimento all'anzianità di servizio in regime di subordinazione e non di convenzione (Cass. 27342/2017).
Ed ancora, ha affermato che l'art. 5 del c.c.n.l. dell'area della dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa, del servizio sanitario nazionale, relativo al biennio 2000/2001, parte economica, laddove, nel determinare l'indennità di esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti del ruolo sanitario, stabilisce un importo differenziato in relazione alla diversa "esperienza professionale nel servizio sanitario nazionale", deve essere interpretato come riferito al solo lavoro in regime di subordinazione, esclusi quindi i servizi prestati a rapporto convenzionale, atteso che il successivo art. 11, comma 4, lett. b), nel definire la nozione di "esperienza professionale", impiega una terminologia riferibile esclusivamente ai dipendenti ("anzianità", "rapporto di lavoro a tempo determinato e indeterminato", "comparto") e la finalità dell'istituto, voluto dalle parti collettive per incentivare e compensare l'esclusività del rapporto di lavoro col servizio sanitario nazionale, non trova piena corrispondenza nell'ambito del rapporto convenzionale (Cass. 4060/2012).
Dalla richiesta complessiva deve essere dunque detratta la somma di euro 51500,93 , rivendicata a titolo di indennità di esclusività
L'appello deve essere dunque accolto nei limiti e nei termini di cui in motivazione. Le spese di lite seguono la soccombenza per entrambi i gradi di giudizio

PQM

in parziale accoglimento dell'appello e in riforma dell'impugnata sentenza condanna l'azienda al pagamento in favore del della complessiva Parte_6 Parte_1
somma di euro 108.107,96 oltre accessori come per legge nonché al pagamento di 12 mensilità parametrate all'ultima retribuzione globale di fatto percepita per complessivi euro 65479,61 oltre accessori. Condanna l' al pagamento delle spese di lite liquidate in Controparte_1
complessivi euro 9000,00 per il primo grado e in complessivi euro 7000,00 per il presente grado oltre iva, cpa e spese generali al 15%
La Presidente
Maria Antonia Garzia