N. R.G. 112/2025
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE LAVORO nelle persone dei seguenti magistrati:
dr. Maria Rosaria Cuomo Presidente dr. Serena Sommariva Consigliere rel. dr. Laura Bertoli Consigliere
all'udienza dell'8/4/2025 ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 112/2025 di R.G. promossa in grado d'appello da
(C.F. , con il patrocinio dell'avv. Salvatore Gullì e Parte_1 C.F._1
domicilio eletto presso il suo studio di Borgia (CZ), via Trieste, 2,
-appellante- contro (C.F. ), con il patrocinio dell'avv. Roberto Maio del Foro di Brescia e domicilio CP_1 P.IVA_1 eletto presso gli uffici dell'Avvocatura Regionale dell'Istituto in Milano, via Savarè, 1,
-appellato- avente ad oggetto: domanda di trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992, sulle seguenti
CONCLUSIONI
Per l'appellante:
“Si chiede a Codesta Corte di Appello di Milano-Sezione Lavoro, di voler fissare l'udienza di trattazione del presente appello e, previa delibazione relativa alla sua ammissibilità, di voler riformare
l'ordinanza impugnata, in accoglimento della domanda spiegata nel ricorso ex art. 33 comma 5 della legge 104/1992, in correlazione con i principi della direttiva europea n. 78/2000, trattandosi di riforma chiesta dalla difesa dell'appellante a salvaguardia dei diritti di una lavoratrice prestatrice di
pagina 1 di 7 assistenza (caregiver) a madre gravemente disabile, essendo stata, fra l'altro, violata la direttiva
CP_ europea n. 78/2000 (artt. 1, 2,9,10), recepita con il decreto legislativo n. 216/2003, avendo l' posto CP_ in essere una discriminatoria disparità di trattamento, essendo stati decisi, nella sede di Milano, almeno un'assegnazione ed un trasferimento in applicazione della legge 104/1992; non avendo, altresì, il Giudice del Lavoro, in violazione della direttiva europea n. 78/2000 e dello stesso art. 33 comma 5 della legge 104/1992, in concreto, esercitato i poteri di bilanciamento degli interessi ed avendo anzi Il CP_ medesimo Giudice del Lavoro accreditato la linea secondo cui il datore non debba assolvere alcun effettivo onere di prova potendo insindacabilmente decidere quali sedi siano “disponibili”; avendo inoltre il Giudice del Lavoro irragionevolmente richiamato l'art. 21 della legge 104/1992, interpretandolo in violazione della detta direttiva europea n. 78/2000 (rispetto alla quale gli orientamenti di giurisprudenza sono mutati a seguito della sentenza della Corte di Giustizia 17 luglio
2008, causa C- 303/06 ( ; avendo, ancora, il Giudice del Lavoro assunto illegittimamente che Per_1 la scelta “prioritaria” della sede lavorativa spetterebbe solo alla lavoratrice essa stessa disabile e non CP_ anche alla lavoratrice caregiver;
non avendo poi l' contrariamente da quanto asserito dal CP_ Giudice del Lavoro, dichiarato la completezza dell'organico nella sede di TA -piuttosto avendo asserito la “non disponibilità” di posti- pur essendo comprovato il bisogno di personale, anche CP_ a TA, considerata la programmazione di concorsi su scala nazionale (oltre all'acquisizione di dati notori); avendo, inoltre, il Giudice del Lavoro disatteso la richiesta ex art. 213
c.p.c. e non avendo , contrariamente da quanto ha asserito il Giudice del Lavoro, Parte_1
proposto un ricorso ex art. 700.
Con vittoria di spese di giudizio.”;
Per l'appellato:
“Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello adita, contrariis rejectis, dichiarare l'inammissibilità dell'impugnazione proposta e delle domande ex adverso formulate e/o comunque, in via gradata, nel merito, confermando il provvedimento impugnato, respingere il gravame perché infondato in fatto e diritto per carenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi della domanda nonché per carenza di prova, con vittoria di spese e competenze del grado.”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza n. 1855/2025 in data 19/1/2025, pubblicata il 20.1.2025, il Tribunale di Milano, Sezione
Lavoro, provvedendo ai sensi dell'art. 700 c.p.c. ha rigettato il ricorso, depositato in data 30.9.2024, con cui , funzionario di Area C, posizione economica C1, ha chiesto di accertare il suo Parte_1 pagina 2 di 7 diritto a beneficiare del trasferimento dall'attuale sede della Direzione di Coordinamento CP_1
Metropolitano di Milano, alla quale è stata assegnata a seguito di superamento di concorso in data
17.4.2023, alla sede di TA e provincia ai sensi dell'art. 33, comma 5, legge n. 104/92 per CP_1
poter assistere la madre, con la stessa residente a [...], versante in situazione di grave disabilità già dal 14.12.2023.
Premesso di essere l'unica figlia in grado di assistere la madre, risiedendo la sorella con il proprio coniuge a Caronno Pertusella (VA), un fratello a Bresso (MI) e l'altro, coniugato e con un figlio nato il
15/2/2023, a TA, di aver chiesto, in data 20 maggio 2024, l'assegnazione temporanea alla sede di TA in quanto titolare dei permessi ex lege 104/1992 per l'assistenza alla propria madre, istanza sulla quale il Direttore della sede milanese, in data 3.6.2024, aveva espresso parere contrario
(del seguente tenore: “Tenuto conto delle motivazioni addotte nella richiesta (art. 3 comma 3 legge
104) e della sua assegnazione all' , tenuto Parte_2
conto delle esigenze di servizio e della possibilità di usufruire di specifici permessi, considerato che il dipendente ha sottoscritto un accordo che consente di svolgere la prestazione lavorativa in modalità agile sino ad un massimo di 16 giorni al mese, si esprime allo stato parere contrario alla richiesta”), di aver, quindi, presentato in data 14.9.2024 domanda di trasferimento ai sensi dell'art. 33, comma 5, l.
104/1992, presso la sede di TA senza ricevere riscontri, la ricorrente, con l'atto CP_1
introduttivo del processo di primo grado -intestato come “RICORSO EX ART. 33 COMMA 5 DELLA
LEGGE 104/1992” e qualificato, nella nota d'iscrizione a ruolo, come “ricorso per procedimento di merito”- previa richiesta in via istruttoria di assunzione d'informazioni ex art. 213 c.p.c. dall in CP_1
ordine all'attuale consistenza del personale presso la sede di TA e provincia e alle relative carenze d'organico, nonché in ordine ai trasferimenti e/o assegnazioni e circa procedimenti di interpello disposti dalla Direzione di Coordinamento metropolitano di Milano a decorrere dal 17/4/2023 e, più in generale, nell'ultimo triennio (constando alla stessa che presso l'attuale sede erano state disposte almeno due assegnazioni ex l. 104/1992 e due trasferimenti a seguito d'interpello), ha così concluso:
“Considerati i diritti discendenti dall'art. 3, comma 3 e dall'art. 33. Comma 5 della legge 5 febbraio
1992, voglia Codesto Onorevole Tribunale-Sezione Lavoro di Milano fissare, con urgenza, l'udienza di trattazione del presente ricorso, onde accertare il diritto del funzionario Controparte_2
di trasferirsi dall'attuale sede a quo presso la Direzione di coordinamento metropolitano di
[...]
CP_ Milano alla sede ad quem presso l' di TA e provincia, sede prossima all'indirizzo della sua residenza in Borgia (CZ) alla via Gullo 122, così da far sì che il medesimo diritto al trasferimento
pagina 3 di 7 CP_ venga dall' riconosciuto e concretamente attuato a seguito di apposita GIUSTA sentenza. Con vittoria di spese di giudizio.”.
Riqualificato dall'ufficio giudiziario il procedimento, ancor prima della sua assegnazione al giudice, quale “cautelare ante causam”, con modifica del codice identificativo dell'oggetto da “220030” a
“211012” e corretto il rito da “L1” a “AC”, il decreto di fissazione di udienza, in data 2.10.2204, è stato nondimeno emesso dal magistrato assegnatario ai sensi dell'art. 415 c.p.c. (con gli avvertimenti di cui agli artt. 416 e 418 c.p.c.).
L' , ritualmente costituitosi, ha chiesto il rigetto del ricorso, contestando la sussistenza dei CP_1
presupposti per l'accoglimento della domanda di trasferimento della ricorrente presso la sede di
TA.
Celebrata in data 17.12.2024 da remoto la prima udienza, alla successiva udienza del 14.1.2025, all'esito del libero interrogatorio della ricorrente e della discussione (nel corso della quale il difensore della lavoratrice prospettava la sussistenza, nella fattispecie, di una discriminazione in violazione della
Direttiva europea 78/2000), il Tribunale si è riservato e, quindi, con l'ordinanza oggetto dell'odierno gravame, ha definito il procedimento con ordinanza ex art. 700 c.p.c., rigettandolo, con compensazione integrale delle spese, per la ravvisata insussistenza dei requisiti tipici della tutela cautelare, vale a dire del “fumus boni iuris” e del “periculum in mora”.
In particolare, quanto al requisito del fumus boni iuris, il primo giudice, richiamato l'art. 33, commi 3 e
5, l. n. 104/92 ed evidenziato che, come chiarito dalla Suprema Corte, il diritto di scelta può essere esercitato anche successivamente all'assunzione quando la situazione di handicap intervenga nel corso del rapporto, sempre che sussista un posto vacante sul quale operare il trasferimento, lo ha escluso per l'assenza di posti vacanti presso la sede di TA e in ragione delle carenze di organico della sede milanese, ritenendo, nel contempo, che non “sussiste alcuna discriminazione in danno della ricorrente in quanto il diritto soggettivo “di scelta prioritaria tra le sedi disponibili” spetta solo alla persona handicappata assunta presso gli enti pubblici come vincitrice del concorso o ad altro titolo e non già al lavoratore che assiste un familiare terzo.”.
In relazione al requisito del periculum in mora ha osservato che lo stesso non apparirebbe
“sufficientemente provato, vista la possibilità della ricorrente di usufruire, oltre che dei permessi della legge 104, anche di 16 giorni mensili di lavoro agile, e dell'esistenza di altri tre fratelli di cui uno residente proprio a TA. Alla luce della situazione concreta prospettata la ricorrente avrebbe
pagina 4 di 7 dovuto chiarire, cosa che non ha fatto neppure in sede di interrogatorio libero, per quali ragioni il mancato trasferimento potrebbe pregiudicare in maniera irrimediabile la salute psicofisica della anziana.”
Con ricorso depositato in data 1/2/2025, ha proposto appello avverso la suddetta Parte_1
ordinanza, argomentando, in primo luogo, in ordine alla sua ammissibilità.
A tal fine ha precisato di aver proposto dinnanzi al giudice del lavoro un ricorso a cognizione piena ex art. 33 legge 104/1992 (e con richiesta di applicazione dei principi di cui alla direttiva europea n.
78/2000), avvalendosi del tipico rito di cui all'art. 414 c.p.c.. Tale giudizio sarebbe stato, invece, “in modo anomalo (per errore), definito dal Giudice del Lavoro dottoressa Francesca M.C. Capelli con ordinanza ex art. 700 c.p.c..”, essendo stata malintesa la sua richiesta di fissare, con urgenza, l'udienza di trattazione della causa, in alcun modo equiparabile alla proposizione di un ricorso ex art. 700 c.p.c.
Tuttavia, contenendo l'ordinanza impugnata “definitivi e decisori convincimenti relativi al merito della controversia”, la stessa dovrebbe ritenersi, in sostanza, conclusiva di un giudizio di merito assoggettato ad appello. In forza, infatti, del principio di prevalenza della sostanza sulla forma, allorquando “i provvedimenti siano stati erroneamente assunti con ordinanza, essi sono comunque soggetti alla disciplina della sentenza per quanto concerne sia il regime delle impugnazioni, sia i requisiti formali di validità” (Cassazione Civile Sez. II, 4/11/2021, n. 31635).
L'appellante ha rappresentato, nel contempo, di aver proposto anche un reclamo al collegio presso il
Tribunale di Milano ex art. 669-terdecies c.p.c. (procedimento che, nel frattempo, è stato definito, in data 11.3.2025, con ordinanza di estinzione a spese compensate, avendovi la stessa rinunciato, come da verbale depositato nel fascicolo d'appello in data 21.3.2025).
Ciò premesso, ha censurato sotto più aspetti il provvedimento appellato, assumendone l'erroneità là dove, in punto di fatto, ha escluso l'esistenza di posti vacanti presso la sede di TA (non contestata neppure dall' , che ne aveva negato solamente la disponibilità sulla base delle proprie CP_1
valutazioni) e non ha considerato il fabbisogno di personale anche presso detta sede (in assunto comprovato documentalmente dal consistente numero di nuove assunzioni programmate a livello nazionale per gli anni 2025 e 2026) e, in punto di diritto, non ha ritenuto che la scelta prioritaria della sede competa solo al lavoratore disabile e non anche al lavoratore caregiver:
La ha lamentato, inoltre, la mancata assunzione, da parte del primo giudice, delle informazioni Pt_1
dalla stessa richieste ai sensi dell'art. 213 c.p.c. in assunto indispensabili anche ai fini della prova delle pagina 5 di 7 proprie prospettazioni in ordine alla discriminazione perpetrata ai suoi danni in violazione della normativa comunitaria.
Con atto depositato in data 25/2/2025 l' si è costituito eccependo preliminarmente CP_1
l'inammissibilità dell'appello e sostenendo, a tal fine, che, a prescindere dalla formulazione dell'atto introduttivo del giudizio in primo grado, che controparte ha inteso qualificare in termini di giudizio di cognizione piena invocando l'art. 33 comma 5 della legge n. 104/1992, il giudicante ha correttamente riqualificato la domanda giudiziale sulla base delle stesse argomentazioni ex adverso invocate e del petitum e della causa petendi sostanziali.
Eccepita l'incompatibilità dei due interposti gravami, tali da determinare una situazione di litispendenza (essendo avanzata con entrambi la richiesta di decidere la causa nel merito con giudizio di cognizione piena), l'Istituto ha contestato, in ogni caso, anche nel merito la fondatezza delle censure prospettate dalla controparte avverso l'impugnato provvedimento, chiedendo di confermarlo.
Depositata dall'appellante in data 7.4.2025 istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia
Europea ex art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'UE, all'odierna udienza dell'8.4.2025 la causa
è stata discussa e decisa come da dispositivo riportato in calce.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'odierno appello va dichiarato inammissibile, avendo per oggetto un provvedimento espressamente e scientemente qualificato dal Tribunale quale “ordinanza ex art. 700 c.p.c.” e che tale è anche nei contenuti, fondandosi la relativa decisione “sommaria” sul vaglio di dei presupposti propri della tutela cautelare, fumus boni iuris e periculum in mora, entrambi esaminati avuto riguardo a quanto prospettato dalle parti nelle proprie difese.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, “La identificazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va operata, a tutela dell'affidamento della parte e quindi in ossequio al principio dell'apparenza, con riferimento esclusivo a quanto previsto dalla legge per le decisioni emesse secondo il rito in concreto adottato in relazione alla qualificazione dell'azione (giusta od errata che sia) effettuata dal giudice. Deriva da quanto precede, pertanto, che in tema di opposizione a decreto ingiuntivo per onorari e altre spettanze dovuti dal cliente al proprio difensore per prestazioni giudiziali civili, al fine di individuare il regime impugnatorio del provvedimento - sentenza oppure ordinanza ex articolo 30 della legge 13 giugno
1942 - num 794 - che ha deciso la controversia, assume rilevanza la forma adottata dal giudice, ove
pagina 6 di 7 la stessa sia frutto di una consapevole scelta, che può essere anche implicita e desumibile dalle modalità con le quali si è in concreto svolto il relativo procedimento.” (così Cass. n. 24129/2020, conforme a Cassazione civile sez. un., 11/01/2011, n. 402, nonché a Cass. n. 11024/2011, 26163/2014,
24129/2020, 26083/2021, 3326/2024 e n. 31431/2024).
Nel caso esaminato, il Tribunale, in coerenza con la rettifica dell'iscrizione a ruolo della causa quale procedimento cautelare ante causam, in luogo che quale ricorso per procedimento di merito, ha consapevolmente riqualificato la domanda della ricorrente come ricorso d'urgenza ex art. 700 c.p.c. e come tale l'ha trattata e definita, pronunciandosi sulla stessa con ordinanza di rigetto ex art. 669-septies
c.p.c..
Né alla stessa è ascrivibile contenuto sostanziale di sentenza, là dove, come già evidenziato, il primo giudice, decidendo in via sommaria, ha esplicitamente circoscritto le proprie valutazioni ai presupposti della tutela cautelare.
In virtù del principio di ultrattività del rito, il rimedio impugnatorio esperibile era, pertanto, quello del reclamo al Collegio ex art. 669-terdecies c.p.c. e non già quello dell'appello, da dichiararsi, perciò, inammissibile.
Considerato che, in effetti, parte ricorrente, nelle conclusioni rassegnate in primo grado, pur avendo sollecitato il Tribunale a fissare “con urgenza” l'udienza di trattazione del ricorso, aveva esplicitamente chiesto una pronuncia sulla domanda con “apposita GIUSTA sentenza” (in coerenza con quanto indicato nella nota d'iscrizione a ruolo) e tenuto conto, nel contempo, della delicatezza ed importanza degli interessi sottesi all'odierno contenzioso, si ritiene giustificata l'integrale compensazione delle spese processuali anche nel presente grado d'appello ex art. 92, comma 2, c.p.c..


P.Q.M.


- dichiara inammissibile l'appello avverso l'ordinanza del Tribunale di Milano n. 1855/2025;
- compensa integralmente tra le parti le spese processuali del grado;

- ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, introdotto dall'art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012 n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, a carico dell'appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.
Milano, 8/4/2025
Il Consigliere est. Il Presidente Serena Sommariva Maria Rosaria Cuomo
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