REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI AVELLINO
SECONDA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale di Avellino, II sezione civile, nella persona del giudice Dott. Sossio Pellecchia, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 308/2021 R.G., assegnata in decisione all'udienza del 09.01.2025 con fissazione dei termini previsti dall'art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusio- nali e delle memorie di replica, avente ad oggetto “contratti bancari - azione di accertamento negativo e di ripetizione dell'indebito” e vertente
TRA
, C.F. e P. IVA Parte_1 P.IVA_1
in persona del legale rappresentante p.t, rappresentata e difesa dall'avv. Maurizio P.IVA_2
Miniero in virtù di procura in atti
ATTRICE
E
C.F. , in persona del legale rappresentante p.t, rappre- Controparte_1 P.IVA_3 sentata e difesa dall'avv. Edoardo Volino in virtù di procura in atti
CONVENUTA
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Le parti hanno concluso come da note di udienza di precisazione delle conclusioni.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato, la ha con- Parte_1
venuto in giudizio innanzi all'intestato Tribunale rassegnando le seguenti Controparte_1
conclusioni:

1. dichiarare la continuità del rapporto contrattuale dedotto in giudizio e di cui agli e/c prodotti, ovvero la unitarietà dello stesso a partire da quello in testa alla ditta Parte_2
per poi passare a quello in testa agli eredi per finire a quelli intestati alla Parte_2 [...]

2. dichiarare la illegittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi e la Parte_1
nullità delle relative clausole allorquando sottoscritte in idonea convenzione antecedentemente alla corretta contrattualizzazione della stessa in forza della delibera CICR 9-2-2000, conseguen- temente eliminando ogni capitalizzazione degli stessi sino alla detta data;
dichiarare la nullità
e/o illegittimità degli interessi diversi dalla misura legale applicati dalla sino alla sotto- CP_1
scrizione del contratto di c/c afferente il c/c n. 4439/64, ovvero sino alla data ritenuta applicabile
( considerato che lo stesso non ha data), con espunzione degli interessi applicati e la sostituzione con quelli ex Lege come ritenuti in concreto applicabili;
dichiarare la nullità e/o illegittimità delle commissioni di massimo scoperto o perché mai convenute o per la nullità delle relative clausole sottoscritte per indeterminatezza ed indeterminabilità dell'oggetto per le motivazioni esposte, provvedendo ad espungere i relativi importi dalle annotazioni in conto corrente e di- chiarando comunque la nullità della sua capitalizzazione trimestrale con le conseguenze deri- vanti sulle annotazioni operate;

3. dichiarare la nullità e/o illegittimità della applicazione di interessi usurari allorquando convenuti o comunque autonomamente applicati dalla CP_1 nell'esercizio dello ius variandi, espungendo quindi tout court gli stessi dalle annotazioni in conto corrente;

4. dichiarare la illegittimità della applicazione delle valute fittizie che devono quindi esser sostituite da quelle effettive corrispondenti alla data operazione nel periodo nel quale le stesse, in base ai contratti prodotti, non sono state accettate dal correntista per iscritto;

5. dichiarare la illegittimità di tutti i costi addebitati allorquando gli stessi non convenuti per iscritto, così espungendoli;

6. dichiarare in ogni caso, la illegittimità delle condizioni economi- che (interessi, costi e commissioni) applicate nel tempo dalla e peggiorative di quelle in CP_1
precedenza validamente applicate per la inammissibile genericità delle clausole contenute nei contratti che prevedevano la facoltà della Banca di procedere unilateralmente a modifiche delle condizioni economiche applicate al contratto, dichiarando la nullità delle stesse per indetermi- natezza ed indeterminabilità dell'oggetto, ed anche, ad abundantiam, perché in ogni caso le variazioni operate sono state in concreto assolutamente ingiustificate e comunque perché le stesse sono intervenute senza le necessarie preventive e specifiche ed analitiche comunicazioni da parte della al correntista, così come per Legge, onde eventualmente consentire allo CP_1
stesso il recesso laddove ritenuto, con conseguente applicazione, in luogo delle condizioni eco- nomiche illegittimamente variate in peius ed applicate, di quelle migliori precedentemente va- lidamente applicate;

7. quindi, per lo effetto, procedere alla ricostruzione del rapporto di c/c e quantificare gli addebiti illegittimi operati e gli accrediti illegittimamente non effettuati dalla in forza dei vizi e nullità rilevati e dichiarati per tutta la durata del rapporto contrattuale CP_1
così come documentati dagli estratti conto prodotti, e come innanzi indicati, e per effetto delle conseguenti variazioni delle poste attive e passive annotate, così quantificandoli, e quindi, te- nuto conto che la espunzione degli addebiti dichiarati illegittimi e l'accredito degli importi ef- fettivamente dovuti comporta necessariamente il variare nel tempo delle poste attive e passive nel tempo annotate negli estratti conto in atti, quantificare gli importi non riconosciuti al cor- rentista da parte della al momento della estinzione del c/c e quindi, condannare la CP_1 CP_1
a pagare in favore della società ricorrente il detto importo come quantificato, oltre interessi dalla data di estinzione al soddisfo al tasso legale : sino alla data di notifica di questo atto al tasso legale ex art. 1284 c. 2 e c.1 c.c. e successivamente al tasso legale ex art. 1284 c. 4 c.c. ( che ne prevede la equiparazione agli interessi ex D. Lgs 231/2002), atteso che il credito della attrice deriva comunque da un contratto;
in subordine al tasso ritenuto dovuto;

8. condannare la convenuta alla refusione delle spese e competenze legali del giudizio, ivi comprese CP_1
quelle di consulenza tecnica di parte e di Ufficio, in uno a quelle afferenti il procedimento di mediazione (essendo lo stesso formalità preliminare indefettibile al processo) più rimborso for- fettario ed imposte come per Legge: il tutto con attribuzione/distrazione in favore del sotto- scritto Difensore.
Con la spiegata domanda, la società attrice ha dedotto la sussistenza di un unico rapporto di conto corrente la cui numerazione è stata mutata dalla banca in ragione delle vicende che nel tempo hanno interessato il correntista: nella specie, sino al 31.12.1994, il c.c. in esame è stato contraddistinto dal n. 1926/54 ed è stato intestato all'impresa individuale in CP_2
seguito, il conto ha assunto il n. 4439/64 ed è stato intestato dapprima alla società
[...]
(sino all'estratto conto del 30.10.1996) e successivamente alla CP_3 [...]
che ne ha mantenuto l'intestazione sino alla chiusura, con la precisa- Parte_1
zione che al conto de quo è stato assegnato il n. 4835/53 a far data dal 31.12.1996. L'attrice ha altresì rappresentato che il conto corrente fosse sempre stato affidato.
In relazione ai predetti contratti, pertanto, l'odierna attrice ha eccepito la nullità per mancanza di forma scritta delle condizioni economiche applicate dalla banca, l'illegittima applicazione di commissione di massimo scoperto, interessi, competenze, remunerazioni e costi non pattuiti, oltre l'applicazione di interessi passivi ultra-legali e anatocistici e il superamento del tasso so- glia usura.
Si è costituita tempestivamente la convenuta che ha invocato il rigetto della pretesa atto- CP_1 rea, eccependo l'improcedibilità della domanda, la prescrizione dell'azione di ripetizione dell'indebito e in ogni caso l'infondatezza in fatto e in diritto delle istanze avversarie. Dopo la concessione dei termini per il deposito delle memorie istruttorie ex art. 183, comma 6, c.p.c., la causa è stata assegnata allo scrivente il quale ha disposto procedersi con c.t.u. contabile. Depo- sitato l'elaborato peritale, il giudizio è stato rinviato per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 09 gennaio 2025 ed introitato in decisione in pari data, con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c.
Nel vagliare preliminarmente la procedibilità della domanda, si osserva che l'art. 5 del D. Lgs.
28/2010 si limita a disporre che chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di contratti bancari è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del richiamato decreto, precisando che l'esperimento di siffatto procedi- mento è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Se ne deduce che il previo espe- rimento della procedura di mediazione è condizione necessaria e sufficiente affinché la do- manda possa essere dichiarata procedibile, non prevedendo la citata normativa né l'ipotesi di inidoneità del tentativo a soddisfare la condizione di procedibilità né un termine perentorio (de- corrente dalla conclusione del procedimento) entro il quale introdurre il giudizio.
Nel caso di cui si controverte, risulta ex actis che il giudizio - incardinato con atto di citazione notificato il 25.01.2021 - sia stato preceduto da procedimento di mediazione conclusosi con verbale negativo del 13.01.2020. Tanto è sufficiente per dichiarare la domanda procedibile, atteso anche che il decorso di circa 12 mesi dalla mediazione per l'esercizio dell'azione non è circostanza astrattamente idonea a vanificare la funzione deflattiva dell'istituto.
Venendo al merito, la società correntista ha spiegato azione di accertamento negativo del cre- dito finalizzata alla ripetizione di importi asseritamente indebiti, previo accertamento e decla- ratoria della continuità del rapporto contrattuale dedotto in giudizio o della unitarietà dello stesso. Gli estratti conto e i documenti contrattuali versati in atti comprovano quanto riferito dall'attrice ovvero che il c/c di corrispondenza sia sempre il medesimo nonostante i mutamenti di numerazione e di intestatario intervenuti nel tempo.
D'altro canto, detta circostanza non è stata contestata dalla convenuta ed è stata altresì confer- mata dal nominato c.t.u. che ha ricostruito i movimenti contabili in relazione al c/c ordinario n.
4835/53, intestato inizialmente alla ditta poi alla ed CP_2 Controparte_3
infine, e a far data dal 01.11.1996, alla Parte_1
Accertata l'unitarietà del complesso dei rapporti bancari dedotti in giudizio, si rileva che l'espletata c.t.u. contabile ha dato parziale conferma delle doglianze lamentate dalla correntista, pervenendo a conclusioni a cui questo Giudice ritiene di aderire.
Invero l'elaborato peritale depositato nel presente giudizio appare non solo conforme alla do- cumentazione bancaria in atti ma, soprattutto, coerente con la più recente giurisprudenza di legittimità in materia bancaria, sorretto da ragionamento del tutto immune da vizi e deficit lo- gico-ricostruttivi e dunque pienamente utilizzabile ai fini decisori. Oggetto dell'accertamento contabile, come detto, è stato il conto corrente ordinario n. 4835/53, acceso agli inizi degli anni
'90 e chiuso al momento dell'istaurazione del giudizio.
Parte attrice, infatti, ha dedotto in citazione e documentato l'avvenuta chiusura del conto cor- rente, avendo allegato l'estratto conto riportante il saldo finale nonché comunicazione inoltrata alla banca in data 09.01.2015 con la quale si richiedeva formalmente di procedere alla chiusura del conto. Mette conto evidenziare sul punto che, a norma dell'art. 1855 c.c., se l'operazione regolata in conto corrente è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal con- tratto, dandone preavviso nel termine stabilito dagli usi o, in mancanza, entro quindici giorni, disposizione analogamente prevista nella disciplina speciale di cui all'art. 120 bis TUB. Alla luce di quanto disposto dalle sopra richiamate disposizioni (art. 1855 c.c. e art. 120 bis, 1° comma TUB), l'orientamento consolidato dei Collegi ABF in merito alla chiusura del conto corrente, condiviso anche dallo scrivente, è nel senso di ritenere che “la cessazione del rapporto si produce per effetto della dichiarazione recettizia del cliente, indipendentemente dalla sussi- stenza di un saldo negativo del conto” (in questi termini, n. 8051/2017 e n. 8824/18, CP_4
Coll. Palermo n. 7348/2017, Coll. Milano n. 1045/2016 e n. 1388/18, Coll. Bari decisione n.
14218/17).
Ne discende che nel caso di specie il rapporto può considerarsi pacificamente estinto e, per l'effetto, può ritenersi esigibile l'eventuale saldo a credito laddove accertato.
Vanno a questo punto richiamate le risultanze degli accertamenti compiuti dal nominato c.t.u. che ha proceduto previa disamina della documentazione depositata in giudizio. All'uopo, si rileva che risultano versati in atti due contratti afferenti al c/c n. 4835/53 e uno inerente l'aper- tura di credito. Il primo contratto avente ad oggetto il conto corrente è datato 22.11.1996 ed è stato sottoscritto dall'odierna attrice presso la filiale di Benevento dell'istituto di credito con- venuto. A siffatto documento contrattuale è seguito il contratto sottoscritto in data 15.05.2001 con il quale sono state stabilite nuove condizioni economiche.
Quanto all'apertura di credito, si dà atto che è stato documentato il solo affidamento del
07.03.1995 che prevedeva la concessione di una linea di credito per 100 milioni di lire. Esami- nando gli estratti conto prodotti, inoltre, non può che concordarsi con il c.t.u. circa il fatto che la prima operazione documentata risalga al 02.01.1992 ed evidenzi un saldo iniziale a debito per la correntista pari a € - 86.165.700, mentre l'ultima sia riportata nell'estratto conto di chiu- sura del 31.03.2016 con saldo finale pari ad € 0 per estinzione.
Va anche messo nel debito conto quanto constatato dal perito in merito all'incompletezza della documentazione oggetto di verifica in relazione sia ai contratti (mancando il contratto originario di apertura del conto corrente) che agli estratti conto del rapporto bancario, inevitabilmente caratterizzato da “vuoti documentali” concernenti tanto il periodo iniziale tanto il prosieguo.
Detta circostanza non può però determinare il rigetto della domanda, come contrariamente ri- tenuto dalla banca convenuta.
È noto a questo Tribunale il principio giurisprudenziale per cui in caso di domanda di accerta- mento negativo del saldo e correlata domanda di ripetizione di indebito oggettivo - come quelle spiegate in questa sede - l'onere probatorio che grava sul creditore istante (in questo caso la correntista) è quello di fornire la dimostrazione dell'avvenuto pagamento di un importo econo- mico e dell'inesistenza di una causa giustificativa di detto pagamento, il che si traduce nell'onere di produrre in giudizio i contratti originativi dei rapporti contestati e, in second'or- dine, tutti gli estratti conto (ex multis, Cassazione civile, sez. III, 17 marzo 2006, n. 5896; più di recente, vedasi Cass. n. 11294/2020). L'ammissibilità di una rideterminazione del saldo, al netto delle poste nulle, in assenza della serie completa degli estratti, è stata tuttavia riconosciuta più volte dalla Suprema Corte di Cassazione che ha distinto la regolamentazione dell'onere della prova nei diversi casi in cui agisca la banca - tenuta alla produzione integrale degli estratti conto, dai quali ricavare tutte le operazioni compiute a valere sul rapporto dedotto e le relative competenze a partire dall'apertura fino al momento indicato in giudizio – oppure il correntista.
In disparte il fatto che, nell'ipotesi in cui non venga in contestazione l'operazione né la valuta assegnatale dalla banca, anche gli estratti scalari sono idonei alla individuazione delle compe- tenze applicate e contestate, giova ricordare che l'azione proposta dal correntista non presup- pone necessariamente la produzione integrale della serie degli estratti dall'accensione del rap- porto, il quale, pur essendo unitario, non deve essere esaminato in base a criteri rigidi e massi- malistici e ben può essere rielaborato nei limiti degli estratti prodotti.
In tal senso si esprime il Supremo Consesso laddove afferma che “in materia di conto corrente bancario il cliente, il quale agisca in giudizio per la ripetizione dell'indebito, è tenuto a fornire la prova dei movimenti del conto, tuttavia, qualora limiti l'adempimento ad alcuni aspetti tem- porali dell'intero andamento del rapporto, il giudice può integrare la prova carente, sulla base delle deduzioni svolte dalla parte, anche con altri mezzi di cognizione disposti d'ufficio, in par- ticolare disponendo una consulenza contabile” (cfr. Cass. Civ. Sez. I, n. 31187/2018). Essendo pertanto infondata la contestazione dell'istituto di credito sul punto, si condivide l'operato del c.t.u. che ha rideterminato il saldo finale scomponendo il rapporto oggetto di indagine nei se- guenti sei periodi autonomi:
1. 02/01/1992 - 31/12/1992
2. 30/06/1993 – 31/12/1993
3. 31/03/1994 – 31/12/1994 4. 30/06/1995 – 30/09/1996
5. 31/03/1997 – 31/03/2006
6. 30/09/2006 – 31/03/2016.
Tanto premesso, nella rideterminazione del saldo, il perito ha applicato i tassi legali e quelli scaturenti dall'applicazione dell'art. 117 TUB in luogo di quelli convenzionali, espunto inte- ressi anatocistici e cms, incluso spese e valute come da contratti e stornato le rimesse conside- rate ormai prescritte e quindi non più ripetibili, escludendo tra l'altro l'usura ab origine dei tassi di interesse praticati, con argomentazioni dalle quali lo scrivente non ritiene di discostarsi.
§ Applicazione dei tassi legali e dei tassi determinati ai sensi dell'art. 117 TUB
Le convenzioni prodotte in atti del 1996 e del 2001 riportano tutte le condizioni, i termini, i tassi, la periodicità delle liquidazioni trimestrali degli interessi e delle cms, nonché le spese ivi previste. In base alla documentazione offerta in giudizio, deve perciò concludersi che le condi- zioni economiche del rapporto siano state determinate per iscritto soltanto a partire dal primo contratto di conto corrente del 22.11.1996, difettando il requisito della forma scritta per il pe- riodo antecedente a tale data. A tanto si aggiunga che gli estratti conto in atti documentano operazioni bancarie effettuate dal 02.01.1992 al 31.03.2016 e che la L. 154/1992 sulla traspa- renza bancaria è entrata in vigore il 10.03.1992 per poi essere abrogata dal D. Lgs. 385/1993
(c.d. TUB) in vigore dal 01.01.1994. Alla luce delle considerazioni su espresse, deve reputarsi corretto il ricalcolo del dovuto così come eseguito dal c.t.u. che ha applicato i tassi legali sino al 31.12.1993 e i tassi BOT (massimi e minimi) di cui al comma 7, lett. a), dell'art. 117 del
TUB dal 01.01.1994 sino al 22.11.1996, data di sottoscrizione del primo contratto di conto corrente.
In merito all'utilizzo dei tassi BOT in ipotesi analoghe alla fattispecie sub iudice, giova qui richiamare il consolidato orientamento della Suprema Corte a mente del quale “in materia di contratti bancari, la indeterminatezza della misura della pattuizione relativa agli interessi con- venzionali può essere colmata facendo applicazione del criterio integrativo previsto dall'art. 117, comma 7, lett. a), del d.lgs. n. 385 del 1993, alla stregua del quale, in caso di inosservanza del comma 4 (sulla necessità di una specifica indicazione in contratto dei tassi di interesse praticati) e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano il tasso nomi- nale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell'opera- zione.” (Cass. ord. 26957 del 20.09.2023). § Esclusione della cms dal ricalcolo del dovuto
In punto di diritto, si osserva che “deve considerarsi nulla per indeterminatezza dell'oggetto la clausola che prevede la commissione di massimo scoperto indicandone semplicemente la mi- sura percentuale, senza specificare le modalità di calcolo e di quantificazione della stessa, posto che, in tal caso, il correntista non è, invero, in grado di conoscere quando e come sorgerà
l'obbligo di dover corrispondere la suddetta commissione alla banca. Non è perciò legittima una clausola negoziale nella quale la commissione di massimo scoperto viene indicata unica- mente mediante una determinata percentuale, senza alcun riferimento al valore sul quale do- vesse essere calcolata tale percentuale” (Cassazione Civile, ordinanza n. 19825/2022). Orbene, nel caso in lite, i contratti di conto corrente indicano la misura della cms (1%) e la periodicità trimestrale, ma nulla specificano circa i criteri da applicare per il calcolo della commissione percentuale. In ossequio al principio giurisprudenziale su esposto, dunque, le clausole contrat- tuali aventi ad oggetto la cms devono dichiararsi nulle giacché non rispondenti ai requisiti di determinatezza e determinabilità previsti dall'art. 1346 c.c. Ne discende che correttamente il perito ha espunto dal conteggio la cms (ove applicata) per l'intera durata del rapporto di conto corrente.
§ Anatocismo e capitalizzazione trimestrale degli interessi
Il nominato c.t.u. ha verificato che il primo contratto del novembre 1996 non era improntato al criterio di pariteticità nell'applicazione delle condizioni economiche. Di talché, sulla scorta delle condizioni contrattuali iniziali, la banca ha calcolato ed accreditato/addebitato trimestral- mente soltanto le competenze passive (interessi passivi, cms e spese), liquidando le competenze attive solo in via eventuale e a cadenza annuale. La convenuta si è poi adeguata alla delibera
CICR del 09.02.2000 con il contratto di maggio 2001 che prevede l'applicazione paritetica (tri- mestrale) di tutte le competenze economiche.
Esaminando gli estratti conto in atti, inoltre, il c.t.u. ha constatato la mancata applicazione della medesima periodicità di capitalizzazione degli interessi attivi e passivi al conto ordinario per tutto il periodo antecedente alla stipula del primo contratto (gennaio 1992 - novembre 1996).
In conclusione, l'istituto di credito convenuto non ha operato “a condizioni economiche reci- proche” a partire dal 1992 e sino al 31.03.2001.
Muovendo da tale presupposto, condivisibilmente il perito ha rideterminato il saldo escludendo la capitalizzazione periodica degli interessi sino al 1° trimestre 2001 ed applicando il criterio di paritetica periodicità trimestrale delle competenze da tale data sino alla chiusura del conto.
§ Usura ab origine Va premesso che, per ius receptum, la verifica dell'usurarietà va condotta con riferimento esclu- sivo al momento della pattuizione iniziale degli interessi, ragione per cui è del tutto irrilevante che il tasso degli interessi concordato superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell'usura come determinata in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996 (cfr. Cassa- zione Civile, Sez. U., sentenza n. 24675/2017). Alla stregua del principio sopra enunciato, alcun rilievo può attribuirsi alla c.d. usura sopravvenuta;
di talché è infondata la contestazione con la quale parte attrice ha denunciato che il c.t.u. - nel verificare il superamento dei tassi soglia - non avrebbe tenuto conto delle variazioni asseritamente peggiorative dei tassi conven- zionali disposte unilateralmente dalla banca.
In disparte quanto sopra, nel caso in lite non ricorre un'ipotesi di usura ab origine, avendo il c.t.u. appurato che il TAEG di cui al primo contratto fosse del 18,75% e quello del secondo del
15,44% ed essendo stato accertato che entrambi i TAEG fossero inferiori ai tassi soglia vigenti nel periodo corrispondente alla sottoscrizione dei contratti (31/12/1996 e 30/6/2001) i quali erano rispettivamente pari al 19,79% e al 15,57%.
Infondata è anche l'ulteriore contestazione attorea circa la mancata rilevazione della cms ai fini della valutazione di usurarietà dei tassi applicati, avendo le Sezioni Unite della Suprema Corte ormai definitivamente sancito che “in tema di contratti bancari, con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all'entrata in vigore (il 1 gennaio 2010) delle disposizioni di cui all'art. 2 bis del d.l. n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta, come de- terminato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata com- parazione del tasso effettivo globale (TEG) degli interessi praticati in concreto e della commis- sione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata, rispettivamente con il "tasso so- glia" - ricavato dal tasso effettivo globale medio (TEGM) indicato nei decreti ministeriali ema- nati ai sensi dell'art. 2, comma 1, della predetta l. n. 108 del 1996 - e con la "CMS soglia" - calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media pure registrata nei ridetti decreti ministeriali -, compensandosi, poi, l'importo dell'eccedenza della CMS applicata, ri- spetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con l'eventuale "margine" residuo degli in- teressi, risultante dalla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati. " (cfr. Cassazione civile sez. un., 20/06/2018,
n.16303).
In conclusione, la cms deve essere calcolata ai fini della verifica del superamento dei tassi soglia per i contratti successivi al 31.12.2009, valendo per quelli anteriori il criterio della compara- zione tra commissione applicata e CMS soglia. Il principio decretato dalle Sezioni Unite non può però trovare applicazione nella fattispecie in esame, atteso che la cms (in ragione della sua assoluta indeterminatezza) è stata del tutto espunta dalla rielaborazione del saldo per l'intera durata del rapporto di conto corrente. Essendo stata esclusa dal conteggio, appare logico a que- sto Tribunale che la commissione non sia stata considerata dal perito ai fini della verifica di usurarietà.
§ Eccezione di prescrizione e rimesse solutorie e ripristinatorie
Avendo la banca eccepito la prescrizione dell'azione di ripetizione di indebito, è opportuno richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale (v. Cass. SS.UU. 2/12/2010 n. 24418) che distingue tra rimesse ripristinatorie e solutorie. Con riferimento alle prime, il termine pre- scrizionale decennale decorre solo dalla chiusura del conto corrente, mentre con riferimento alle seconde, il dies a quo del termine prescrizionale si individua nel giorno della loro annota- zione in conto. Il diverso regime si giustifica in ragione del fatto che solo le rimesse solutorie costituiscono dei pagamenti in senso tecnico che, se privi di causa debendi, sono suscettibili di essere ripetuti. Per contro, le rimesse ripristinatorie assolvono la mera funzione di ripristinare la disponibilità del credito accordato mediante affidamento in conto corrente.
Al fine di valutare la prescrizione dell'azione occorre pertanto individuare il periodo di riferi- mento e stabilire se le rimesse effettuate dalla correntista in quel frangente temporale abbiano avuto natura solutoria o ripristinatoria. Quanto al primo profilo, si concorda con il c.t.u. nel considerare la missiva del 09.01.2015 - indirizzata dalla società alla banca - quale primo vero atto di messa in mora della convenuta valevole ad interrompere il decorso del termine prescri- zionale.
Le ulteriori comunicazioni prodotte in atti, invero, concretizzandosi in richieste di messa a di- sposizione della documentazione contrattuale ai sensi dell'art. 119 TUB, non rivestono i carat- teri di atti di tal fatta delineati dalla Corte di legittimità per la quale “…un atto, per avere effi- cacia interruttiva, deve contenere oltre alla chiara indicazione del soggetto obbligato (ele- mento soggettivo), l'esplicitazione di una pretesa e l'intimazione o la richiesta scritta di adem- pimento, idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto, nei confronti del soggetto indicato, con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora (elemento oggettivo), requisito quest'ultimo che non è soggetto a rigore di forme, all'in- fuori della scrittura, e, quindi, non richiede l'uso di formule solenni né l'osservanza di parti- colari adempimenti, essendo sufficiente che il creditore manifesti chiaramente, con un qualsiasi scritto diretto al debitore e portato comunque a sua conoscenza, la volontà di ottenere dal medesimo il soddisfacimento del proprio diritto” (cfr. Corte Cass ordinanza n.. 16465/2017;
Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 3371 del 12/02/2010). Il periodo di interesse va dunque circoscritto all'arco temporale decorrente dal 02.01.1992 (data del primo estratto conto) sino al 09.01.2005.
Ai fini dell'individuazione della natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse, il c.t.u. ha poi verificato se il conto fosse provvisto di fido in virtù del dictum delle Sezioni Unite n.
24418/2010 a mente del quale “qualora durante lo svolgimento del rapporto il correntista ab- bia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno es- sere considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l'effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Questo accadrà qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (o, come in simili situazioni si preferisce dire "scoperto") cui non accede alcuna aper- tura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento. Non è così, viceversa, in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell'affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere.” (cfr. Cass. civile sez. un. - 02/12/2010, n. 24418).
Considerato che è stata documentata un'unica apertura di credito risalente al 1995 e acclarato che non è stato prodotto in giudizio il contratto originario di conto corrente e non è stata fornita la prova in ordine all'esistenza di un fido accordato alla data del primo estratto conto ossia al
02.01.1992, correttamente il c.t.u. ha individuato come solutorie quelle rimesse effettuate in assenza di fido dal 02.01.1992 al 30.06.1996.
Giova rimarcare, al riguardo, che “in ossequio alle regole generali in tema di onere della prova di cui all'art. 2697 c.c. in caso di ripetizione di indebito spetta all'attore fornire la prova non solo dell'avvenuto pagamento delle poste indebite, ma anche della mancanza di causa de- bendi. Sicché, il correntista che intenda far valere il carattere indebito di taluni pagamenti, ha lo specifico onere di produrre non solo il contratto costituente il titolo del rapporto dedotto in lite, ma anche gli estratti conto periodici dalla data di avvio del relativo rapporto” (ex multis,
Trib. Milano, sentenza n. 10117 del 20 novembre 2024).
Parimenti condivisibile è l'attribuzione di natura solutoria a quelle operazioni bancarie che ri- sultano essere state effettuate extrafido a far data dal 1° trimestre del 1997. Devono, quindi, ritenersi prescritte e non più ripetibili le n. 24 rimesse effettuate nel periodo di riferimento
(02.01.1992/09.01.2005) in quanto pagamenti aventi natura solutoria giacché compiuti in as- senza di fido o al solo scopo di ridurre lo scoperto del conto.
Si rileva, infine, l'infondatezza della contestazione di parte attrice circa l'erroneo procedere del c.t.u. che, nel determinare la natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse, avrebbe operato una valutazione ex post a saldo rettificato e non ex ante. La tesi prospettata dalla società è stata di recente smentita dalla Suprema Corte che, con l'ordinanza n. 9141 del 2020, ha ritenuto, proprio in base ai principi offerti dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite del 2010, corretto il modus procedendi del consulente contabile, fatto proprio dalla decisione di merito innanzi ad essa impugnata, che aveva individuato la natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse effettuate dal correntista non con una valutazione ex ante, ma solamente dopo aver eliminato dal saldo tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall'istituto di credito.
A parere della Corte, infatti, esclusivamente in tal modo, e quindi ricostruendo ex post l'intero rapporto di dare/avere, sarebbe stata possibile una valutazione in concreto della natura dei ver- samenti effettuati dal correntista nell'ambito di un rapporto di apertura di credito in conto cor- rente. Secondo tale arresto, dunque, il conto passivo extra-fido deve essere soltanto quello che supera il limite del fido dopo che è stato depurato da tutte le competenze illegittime derivanti da nullità originarie.
§ Sulle variazioni unilaterali disposte dalla banca
A prescindere da quanto accertato dal c.t.u. sul punto e dalla circostanza per cui il TUB è entrato in vigore il 01.01.1994 e neppure può applicarsi retroattivamente, va comunque disattesa la contestazione attorea relativa all'illegittimo esercizio dello ius variandi ad opera della banca.
La società correntista, infatti, si è limitata ad allegare genericamente che le modifiche (anche in peius) al rapporto unilateralmente apportate dalla banca non sarebbero state ad essa comunicate nelle forme previste dall'art. 118 TUB.
La genericità della predetta allegazione non può che determinarne il rigetto, posto che è costante l'affermazione in giurisprudenza per cui “con riferimento al tema dello ius variandi, se è vero che il relativo esercizio richiede, giusta il disposto di cui all'art.118 TUB, la presenza della relativa autorizzazione da parte del cliente a mezzo di clausola recante specifica approvazione per iscritto, è altrettanto vero che la contestazione da parte del correntista, al quale si richieda il pagamento di un saldo negativo di conto corrente, a chiusura di un rapporto nel corso del quale erano state regolarmente trasmessi gli estratti di conto corrente, secondo le previsioni e con gli effetti di all'art.119 TUB, non può limitarsi al rilievo dell'assenza di siffatta clausola in contratto, dovendo estendersi anche all'indicazione di tempi e modi con cui la banca avrebbe in concreto provveduto, pur non avendone il potere, a modificare unilateralmente le condizioni di contratto, in pregiudizio del correntista. In assenza di che la contestazione risulterebbe ge- nerica e la verifica circa gli effetti dell'ipotizzata violazione preclusa dal carattere manifesta- mente esplorativo dell'indagine richiesta.” (cfr. Corte appello sez. I - Brescia, 12/05/2020, n.
440). In definitiva, alla luce delle argomentazioni esposte in premessa e considerate le conclusioni condivisibili a cui è giunto il consulente tecnico d'ufficio nell'elaborato peritale depositato, la domanda proposta da parte attrice è fondata nei limiti esposti in parte motiva e per l'effetto va dichiarato il diritto della società correntista ad ottenere lo storno delle annotazioni indebite, con conseguente ricalcolo effettivo del saldo depurato dagli addebiti nulli così come rideterminato dal c.t.u. in € 8.177,87 a credito della correntista, di cui va ordinata alla banca la restituzione.
Quanto alle spese di lite, le stesse vanno compensate per 1/3 in ragione della parziale soccom- benza della società attrice sulle doglianze esposte in citazione e considerata la parziale fonda- tezza dell'eccezione di prescrizione sollevata da controparte;
per il resto sono poste secondo soccombenza a carico della banca e liquidate come in dispositivo secondo i parametri medi del
D.M. 147/2022, valutati il valore della lite e le fasi effettivamente espletate.
Le spese della CTU, già liquidate con separato decreto, vanno poste per 1/3 a definitivo carico della società attrice e per 2/3 a definitivo carico della convenuta. CP_1


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa istanza, deduzione ed ecce- zione, così provvede:

1. in parziale accoglimento della domanda attorea, accerta e dichiara che il saldo a credito, in favore della , del conto corrente di cui è Parte_1 causa è pari ad € 8.177,87;

2. condanna la convenuta a restituire all'attrice Controparte_1 [...]
la somma di € 8.177,87 oltre interessi legali al saggio di cui Parte_1 all'art. 1284, co. 4, c.c. dalla domanda al soddisfo;

3. compensa per 1/3 le spese di lite e condanna l pagamento dei restanti Controparte_1
2/3, i quali ultimi si liquidano in favore della Parte_1
in € 363,34 per esborsi ed € 3.384,68 per compensi, oltre spese generali, iva e c.p.a. come per legge, con attribuzione all'avv. Maurizio Miniero dichiaratosi antistatario;

4. pone le spese di c.t.u., già liquidate con separato decreto, per 1/3 a definitivo carico della società attrice e per i restanti 2/3 a definitivo Parte_1
carico della convenuta Controparte_1
Avellino, 23.4.2025 il giudice dott. Sossio Pellecchia