N. R.G. 1209/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Ordinario di Arezzo
SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Marina Rossi ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 1209/2023 promossa da:
, rappresentato e difeso dall'Avv. Chiara Cincinelli, ed elettivamente Parte_1 domiciliato presso il suo studio sito in Arezzo, Via Don Luigi Sturzo, n. 14,
PARTE ATTRICE contro
quale mandataria di Controparte_1 Parte_2 rappresentata e difesa dall'Avv. Massimo Mannocchi, elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Lungotevere Arnaldo da Brescia, n. 9/10,
PARTE CONVENUTA
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da note depositate ex art. 127 ter c.p.c. in sostituzione dell'udienza di precisazione delle conclusioni del 19.12.2024.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

Con atto di citazione ritualmente notificato ha convenuto in giudizio Parte_1 [...]
non in proprio ma quale mandataria di proponendo Controparte_1 Parte_2 opposizione al decreto ingiuntivo n. 167/2023 emesso in data 07.02.2023 dal Tribunale di Arezzo, con il quale è stato ingiunto nei suoi confronti - in qualità di fideiussore della CP_2 CP_3
(oggi cancellata d'ufficio dal Registro delle Imprese)- il pagamento dell'importo di €
[...]
518.947,55, oltre interessi come da domanda, spese e compensi, in forza del debito residuo derivante dai seguenti rapporti intercorsi tra la società debitrice principale e i) c/c Controparte_4
n. 17175.60 acceso in data 24.01.2007, con un saldo a debito alla data del 31.12.2021 per un importo pari ad € 144.731,25 (doc. 2 monitorio); ii) contratto di finanziamento chirografario n. 03492449 acceso in data 31.05.2011 (doc. 4 monitorio), con saldo a debito per rate non pagate e interessi pari ad
€ 166.584,18; iii) rapporto anticipi n. 66007211, acceso in data 27.05.2011, con saldo a debito alla data pagina 1 di 16 del 31.12.2021 per un importo pari ad € 59.089,49 (doc. 6 monitorio); iv) rapporto anticipi n. 65656911 acceso in data 27.05.2011, con saldo a debito € 4.276,88 alla data del 31.12.2021 (doc. 8 monitorio); v) n. 9 ricevute bancarie con saldo a debito alla data del 31.12.2021 per € 144.265,65.
A fondamento dell'opposizione l'odierno attore ha dedotto: la carenza di prova del credito azionato in via monitoria, esposto nell'estratto conto certificato ex art. 50 TUB (doc. 3 monitorio), per incompletezza della documentazione contrattuale prodotta ed in ogni caso per mancanza della serie completa degli estratti del conto corrente originario n. 17175.60 sia dei presunti rapporti anticipi nn.
66007211 e 65656911 perlomeno a far data dal 27.05.2011, con la conseguente impossibilità di verificare come la banca abbia gestito tali rapporti, ovvero se abbia applicato interessi ultralegali, commissioni e spese collegate all'erogazione del credito, illegittima capitalizzazione trimestrale di interessi, commissioni e spese, nonché un TEG superiore al tasso soglia;
l'illegittimità e l'infondatezza della richiesta di pagamento delle n. 9 ricevute bancarie per complessivi € 144.265,65, dal momento che dal doc. 11 depositato in sede monitoria, risulta che gli effetti insoluti sono stati regolati con addebito nel c/c di corrispondenza n. 17175, quindi, detto importo sarebbe già ricompreso nel saldo del c/c e, pertanto, la domanda costituirebbe una duplicazione di pagamento illegittima e priva di causa;

l'illegittimità della richiesta di pagamento relativa al contratto di finanziamento n. 3492449 del
31.05.2011, trattandosi di un auto-finanziamento concesso al solo fine di precostituirsi una garanzia ConCo specifica a copertura di scontate due anni prima e rimaste anch'esse “in sospeso” senza Con comunicazioni al cliente a, quando era ormai certo che le fatture scontate non sarebbero state pagate perché la debitrice era ormai in liquidazione e concordato Persona_1 preventivo, evidenziando, inoltre, che detto finanziamento è stato concesso nonostante la Banca fosse perfettamente a conoscenza dello stato di crisi dell'azienda e di sconfinamenti in altre banche (doc. 6) già a marzo 2011 e che, quindi, non sarebbe stata in grado di rientrare del finanziamento concesso;
che dopo l'erogazione del finanziamento, tutto incamerato da Banca MPS e girato come rimborso di non ben specificati finanziamenti, la Banca ha di fatto, già da luglio 2011, chiuso l'operatività bancaria con comunicando via mail in data 09.09.2011 la chiusura dei rapporti (doc. 7); la Controparte_2 CP_3 prescrizione del credito azionato poiché i rapporti sarebbero stati chiusi nel settembre 2011 e non già nel mese di maggio 2014 (cfr. doc. 7) come risulterebbe da missive depositate dalla banca in sede monitoria mai ricevute (docc. 14 e 15 monitorio), così come nessun altro valido atto interruttivo della prescrizione, rilevando che il primo atto formale di messa in mora è la notifica del d.i. ben 12 anni dopo la chiusura dei conti e della richiesta di rientro (09.09.2011-15.03.2023); l'ingiustificata estensione della fideiussione originariamente rilasciata per € 168.000,00, poi portata fino ad € 540.000,00; la nullità integrale delle fideiussioni rilasciate dall'opponente, sia della fideiussione a carattere specifico che di quella omnibus, per violazione della normativa antitrust (art. 2, comma 2, lettera a, L. n.
287/1990), in quanto atti conformi allo schema ABI del 2003 ritenuto dalla Banca d'AL in contrasto con la normativa antitrust (provv. 55/2005) e applicato dalle Banche anche successivamente;
in ipotesi, la nullità delle clausole (2, 6 e 8) conformi a tale schema, con conseguente decadenza dell'opposta dal diritto di agire nei confronti del fideiussore ex art. 1957 c.c. per mancato rispetto da parte della banca del termine semestrale indicato;
il difetto di legittimazione attiva della cessionaria Parte_2 in assenza di prova in ordine all'inserimento del credito oggetto di causa tra i crediti ceduti in
[...] blocco.
pagina 2 di 16 Sulla base di tali allegazioni, parte opponente ha chiesto l'accoglimento delle seguenti conclusioni:
“Voglia l'Ill.mo Tribunale adito respinta ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, in relazione ai fatti di causa
In via cautelare
Per le ragioni esposte e le prove fornite, considerato il grave pericolo che subirebbe l'opponente in caso di messa in esecuzione del titolo qualora munito di clausola di provvisoria esecuzione, si chiede il rigetto della eventuale istanza che controparte intendesse porre già alla prima udienza di trattazione.
Riserva di ulteriori argomentazioni a supporto
Questa difesa, perciò, si riserva in sede di prima memoria istruttoria di meglio argomentare e precisare in base alla posizione difensiva che la controparte intenderà assumere su tutti gli argomenti dell'opposizione.
In via preliminare: in accoglimento della presente opposizione e previa revoca del decreto ingiuntivo opposto, dichiarare illegittimo e/o nullo e/o inefficace il decreto ingiuntivo opposto per inesistenza delle condizioni legittimanti la sua emissione e /o per difetto di legittimazione attiva o titolarità attiva in capo a parte opposta e/o per mancanza di prova scritta ex art. 117 TUB. Il tutto per i motivi in questo atto indicati.
Sul merito
Con espressa riserva, in sede di 1a memoria istruttoria, di meglio precisare la domanda nel merito in relazione all'esito della verifica peritale da effettuare sull'c/c e sui contratti di a/c regolati nei rapporti di c/c oggetto di giudizio, all'esito del deposito da parte della convenuta opposta dei contratti di c/c e di a/c nonché della serie completa, ab initio, di tutti gli e/c comprensivi di scalari, essendo la verifica peritale volta alla rideterminazione dei saldi dare/avere, previo accertamento della gestione operata dalla banca nei rapporti intercorsi, ivi inclusa la verifica dell'eventuale superamento del tasso soglia usura, dell'applicazione di interessi ultralegali non pattuiti, dell'illegittima capitalizzazione effettuata nel corso del rapporto, ante e post delibera Cicr del 2000, dell'illegittima applicazione della CMS e/o di altre commissioni di vario genere non espressamente pattuite, delle spese collegate alla erogazione del credito.
In via principale per omessa prova del credito
- Accertata in ogni caso la mancanza dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità degli importi di cui è causa, revocare integralmente il decreto ingiuntivo n. 167/2023 RG n. 213/2023, perché fondato su importi non provati e, nell'eventualità emergesse in istruttoria, anche derivanti da fattispecie usuraria e da violazione di norme imperative del cod. civile e del TUB.
In via principale alternativamente gradata
- Accertata l'inesistenza e/o la non idoneità dei contratti di conto corrente e di apertura di credito, dichiarare la nullità del rapporto e di tutte le clausole di fatto applicate dalla Banca opposta nella gestione del credito, e per l'effetto sostituirle con l'applicazione dell'art. 117 TUB relativamente al calcolo degli interessi a debito utilizzando i tassi BOT tempo per tempo rilevati.
- Accertato a mezzo di CTU tecnico-bancaria il carattere usurario del rapporto di credito regolato nel
c/c n. 17175.60, agli effetti dell'art. 1815 2° comma cc, dichiararli contratti di credito gratuiti non idonei a produrre interessi e competenze collegate all'erogazione del credito. E per l'effetto:
pagina 3 di 16 rideterminato anche a mezzo di CTU tecnico-bancaria il saldo dare/avere tra le parti a seconda dell'ipotesi di verifica ritenuta idonea, accertare il reale saldo dare/avere complessivo che risulterà determinato nel corso dell'istruttoria.
Ed in ogni caso:
Determinare, a mezzo di CTU tecnico-bancaria, sulla base dell'intera documentazione relativa al rapporto de quo, il Tasso Effettivo Globale – TEG – applicato dalla convenuta all'impugnato CP_4 rapporto di credito considerato nell'intero arco di tempo compreso tra l'inizio del rapporto ad oggi, così come previsto ai sensi dell'art. 1 L. n. 108/96 e dell'art. 644 c.p., al fine di verificare e confermare come nella gestione dell'intero rapporto di credito, abbia superato il tasso soglia Controparte_7 usura così come rilevato in base alla legge, su base originaria e trimestrale, e di conseguenza abbia violato in tal senso il disposto combinato dell'art. 1 L. n. 108/96 e dell'art. 644 c.p. Conseguentemente, in virtù dell'invalidità delle impugnate clausole e condizioni nonché in considerazione dell'eventuale riscontro di interessi usurari applicati al rapporto, ricalcolare secondo la norma applicabile – art. 1815 2° comma cc - l'ammontare delle somme a credito/debito e per
l'effetto determinare, previo deposito da parte della di tutti i documenti mancanti a far data CP_4 dall'inizio del rapporto, l'esatto saldo dare/avere tra parte attrice e parte convenuta (cliente – banca), costituente l'effettivo saldo del rapporto di cui è causa.
In ordine al rapporto tra fideiussori e CP_4
Sull'eccezione di nullità delle fidejussioni Verificata, per le motivazioni argomentate in atti sulla base della violazione dell'art. 2, co. 2, lettera a)
L. n. 287/1990, la nullità integrale della fideiussione (di cui al doc. 1 integrazione al ricorso) rilasciata dall'opponente o, in subordine, la nullità parziale in riferimento alle clausole espresse dagli artt. 2, 6 e 8, e per l'effetto ed in entrambi i casi (nullità integrale o parziale), dichiarare che la convenuta opposta è decaduta dall'azione nei confronti dell'opponente e, per l'effetto, dichiarare l'opponente liberato da ogni obbligazione di garanzia e di pagamento nei confronti della convenuta opposta, con ogni conseguente provvedimento a sua tutela e, per ulteriore effetto, revocare e/o annullare e/o dichiarare privo di ogni efficacia il decreto ingiuntivo opposto n. 167/2023 - RG n. 213/2023 emesso dal Tribunale di Arezzo.
In ogni caso, in applicazione del testo normativo dell'art. 1957 cc Accertare e dichiarare che la convenuta opposta è decaduta dall'azione nei confronti del fideiussore opponente e, per l'effetto, revocare e/o annullare e/o dichiarare privo di ogni efficacia il decreto ingiuntivo opposto n. 167/2023 RG n. 213/2023.
Sull'eccezione di prescrizione del credito azionato Nel merito in ogni caso accertare e dichiarare l'inesistenza del diritto di parte creditrice
[...]
per il tramite della mandataria per intervenuta prescrizione Parte_2 Controparte_1 del credito e degli di interessi convenzionali, stante per questi ultimi il decorso del termine di cui all'art. 2948 n. 4 c.c., per l'effetto, revocare il decreto ingiuntivo n. 167/2023 del 07.02.2023 e dichiarare che nulla deve parte opponente a Parte_2
In via istruttoria
- Con espressa riserva, anche in relazione alla strategia difensiva assunta da parte convenuta, di argomentare nuovi elementi a prova e controprova nonché di produrre atti, documenti e richiedere prove costituende per testi.
pagina 4 di 16 Con vittoria di spese e competenze professionali per il quale il sottoscritto difensore si dichiara antistatario.”

Si è costituita in giudizio non in proprio ma quale mandataria di Controparte_1 [...]
contestando le avverse deduzioni e deducendo: in via preliminare, che la garanzia Parte_2 oggetto di causa, contenendo la clausola c.d. “a prima richiesta” deve essere qualificata non come contratto di fideiussione ma come contratto autonomo di garanzia;
che la documentazione prodotta sin dalla fase monitoria è idonea a fornire adeguata prova scritta del credito oggetto del d.i. ed è stata ulteriormente integrata nella presente sede, nonché l'irrilevanza e la genericità delle avverse contestazioni sulle asserite anomalie nella gestione del rapporto da parte della banca;
la legittimità della richiesta di pagamento fondata sul contratto di finanziamento n. 3492449 del 31.05.2011 atteso che il ripianamento della passività è una lecita modalità di impiego dell'importo mutuato;
l'infondatezza dell'eccezione di prescrizione del credito azionato atteso che con mail del 09.09.2011 non veniva comunicata alla società debitrice principale la chiusura dei rapporti (avvenuta in data 16.04.2014), ma veniva esclusivamente sollecitato il rientro nei limiti degli affidamenti accordati sul conto, ed il conto è rimasto aperto ed operativo fino al 31.03.2014; inoltre, con riferimento al mutuo stipulato in data
31.05.2011 per il quale è stato disposto un ammortamento di durata quinquennale, il termine di prescrizione decennale ha iniziato a decorrere solo dalla data della revoca intimata da parte della banca
(16.04.2014), ovvero addirittura da quella successiva di naturale scadenza dell'obbligazione; che l'estensione della fideiussione è giustificata dalla concessione delle ulteriori linee di credito in favore della debitrice principale;
che le fideiussioni specifiche non sono state oggetto del provvedimento della
Banca d'AL n. 55/2005, e riguardo la fideiussione omnibus che controparte non ha documentato né dedotto i presupposti costitutivi dell'illecito concorrenziale coevo alla sottoscrizione della garanzia per cui è causa;
l'infondatezza dell'eccezione relativa alla violazione dell'art. 1957, co. 1 c.c., regola che può essere oggetto di deroga convenzionale (come nel caso di specie), trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti, evidenziando, inoltre, che trattandosi di contratto di fideiussione
“a semplice richiesta scritta”, la decadenza di cui all'art. 1957 c.c. può essere impedita a mezzo di semplice richiesta stragiudiziale di pagamento (cfr. raccomandata di messa in mora del 27.05.2014 inviata sia alla correntista che al garante - docc. 14-15 monitorio); la piena legittimazione attiva e processuale di come dimostrato in sede monitoria dalla pubblicazione in G.U. Parte_2 dell'avviso di cessione dei crediti originariamente facenti capo a (doc. 20 Controparte_7 monitorio) contenente il link con la lista dei crediti ceduti (cfr. anche pagina internet doc. 7 comparsa opposta), e dalla visura con annotazione della cessione (doc. 21 monitorio), nonché nella presente sede dalla dichiarazione della cedente in ordine all'intervenuta cessione del credito per cui è causa in favore dell'odierna opposta (cfr. doc. 8).
Tanto premesso, parte opposta ha chiesto l'accoglimento delle seguenti conclusioni: “In via preliminare:
- concedere la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto per le ragioni spiegate in narrativa;

- accertare e dichiarare l'inammissibilità della presente opposizione giusta la fideiussione a prima richiesta sottoscritta dall'opponente;
IN VIA PRINCIPALE:
pagina 5 di 16 - rigettare la presente opposizione in quanto infondata in fatto ed in diritto per le ragioni esposte in narrativa e per l'effetto confermare il decreto ingiuntivo opposto;

IN VIA SUBORDINATA:
- condannare l'opponente al pagamento della somma ingiunta, ovvero la diversa somma di giustizia.
Con vittoria di spese, compensi, spese generali oltre oneri di legge.

Con ordinanza del 25.09.2023 è stata concessa la provvisoria esecutività del d.i. opposto limitatamente alla somma di € 374.681,80 oltre interessi come da domanda (ossia totale del d.i detratto l'importo Co rivendicato per le Ri. insolute), è stato assegnato alle parti il termine per l'introduzione del procedimento di mediazione, conclusosi con esito negativo;
il giudizio è poi proseguito con il deposito delle memorie ex art. 183, comma 6, c.p.c.
La causa è stata istruita solo documentalmente e, depositate dalle parti note scritte in sostituzione dell'udienza di precisazione delle conclusioni, è stata trattenuta in decisione in data 19.12.2024 con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
Parte opponente ha precisato le conclusioni riportandosi a quelle rassegnate nell'atto di citazione in opposizione. Parte opposta ha concluso come da comparsa di costituzione e risposta.
Giova innanzitutto premettere che il giudizio di cognizione che si apre in conseguenza dell'opposizione ex artt. 645 e ss. c.p.c. è governato dalle ordinarie regole in tema di riparto dell'onere della prova, come enucleabili dal disposto dell'art. 2697 c.c.
Pertanto, anche in seno a tale procedimento, il creditore è tenuto a provare i fatti costitutivi della pretesa, cioè l'esistenza e il contenuto della fonte negoziale o legale del credito e, se previsto, il termine di scadenza - e non anche l'inadempimento, che deve essere semplicemente allegato - mentre il debitore ha l'onere di dimostrare il fatto estintivo del diritto, costituito dall'avvenuto adempimento, ovvero ogni altra circostanza dedotta al fine di contestare il titolo posto a base dell'avversa pretesa o, infine, gli eventi modificativi del credito azionato in sede monitoria.
Il presente giudizio ha ad oggetto il credito di € 518.947,55 vantato da nei Parte_2 confronti di , in qualità di fideiussore della Parte_1 CP_2 Controparte_3
(oggi cancellata d'ufficio dal Registro delle Imprese), a titolo di debito residuo derivante dai seguenti rapporti intercorsi tra la società debitrice principale e i) c/c n. Controparte_4
17175.60 del 24.01.2007; ii) contratto di finanziamento chirografario n. 03492449 del 31.05.2011; iii) rapporto anticipi n. 66007211, acceso in data 27.05.2011; iv) rapporto anticipi n. 65656911 acceso in data 27.05.2011; v) n. 9 ricevute bancarie con saldo a debito alla data del 31.12.2021 per € 144.265,65.
A sostegno della propria pretesa e per essa la mandataria Parte_2 [...]
ha allegato: il contratto del conto corrente n. 17175.60 (doc. 2 monitorio) e relativo Controparte_1 documento di sintesi contenente le condizioni economiche pattuite tra le parti (doc. 4), l'estratto conto certificato (doc. 3 monitorio) oltre alla serie integrale degli estratti conto (doc. 6); i contratti dei conti anticipi e relativi estratti conto ex art. 50 TUB (docc.

6-10 monitorio nonché doc. 5 comparsa relativo pagina 6 di 16 ai contratti di apertura di credito precedenti a quelli del 2011, contenenti anche le condizioni applicate); il contratto del finanziamento n. 03492449 del 31.05.2011 e relativo estratto conto certificato (docc. 4 e Co 5 monitorio); Ri. insolute (doc. 11 monitorio); la fideiussione omnibus per € 540.000,00 sottoscritta dall'odierno opponente;
la fideiussione specifica sottoscritta dall'odierno opponente relativa al contratto di mutuo.
In primo luogo, parte opponente ha eccepito il difetto di legittimazione attiva e/o titolarità del credito in capo a evidenziando che l'opposta non ha fornito prova dell'inclusione dei Parte_2 crediti fatti valere in via monitoria tra i crediti ceduti in blocco in suo favore da parte di Banca MPS.
Al riguardo va rilevato che, come chiarito dalla Corte di Cassazione in termini che si condividono, laddove non sia contestata l'esistenza stessa del contratto di cessione, ma solo l'inclusione dello specifico credito controverso nell'ambito di quelli rientranti nell'operazione di cessione conclusa, l'indicazione delle caratteristiche dei crediti ceduti nell'ambito dell'avviso di cessione pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, può ben costituire adeguata prova dell'avvenuta cessione dello specifico credito oggetto di contestazione, laddove tali indicazioni siano sufficientemente precise e consentano, quindi, di ricondurlo con certezza tra quelli compresi nell'operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete.
In tal caso, infatti, in mancanza di contestazioni specificamente dirette a negare l'esistenza del contratto di cessione, il fatto da provare è costituito soltanto dall'esatta individuazione dell'oggetto della cessione (più precisamente, della esatta corrispondenza tra le caratteristiche del credito controverso e quelle che individuano i crediti oggetto della cessione in blocco) e, pertanto, sotto tale limitato aspetto, le indicazioni contenute nell'avviso di cessione dei crediti in blocco in relazione ad una operazione da ritenersi certamente esistente in quanto non contestata, possono ben essere valutate al fine di verificare se esse consentono o meno di ricondurre con certezza il credito di cui si controverte tra quelli trasferiti in blocco al preteso cessionario, di modo che, laddove tale riconducibilità non sia desumibile con certezza dalle suddette indicazioni sarà necessaria la produzione del contratto e/o dei suoi allegati, ovvero sarà necessario fornire la prova della cessione dello specifico credito oggetto di controversia in altro modo (Cass. sez. III, 22 giugno 2023, n. 17944).
Nel caso di specie, parte opponente ha contestato non l'esistenza in sé del contratto di cessione stipulato tra Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. e l'odierna opposta, ma l'inclusione del credito per cui è causa nel perimetro della cessione da quest'ultima invocata a sostegno dell'azione spiegata.
Nell'avviso di cessione dei crediti in blocco pubblicato il 23.12.2017 nella Gazzetta Ufficiale n. 151 (doc. 20 monitorio) si legge che “ (l'“Acquirente”) comunica di aver acquistato Parte_2 pro soluto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 1 e 4 (come implementato dall'articolo 7.1, commi 1 e 6) della Legge sulla Cartolarizzazione, in base ad un contratto di cessione di crediti pecuniari concluso in data 20 dicembre 2017 (il “Contratto di Cessione”) da Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. (“BMPS” o un “Originator”), un insieme di crediti che derivano da rapporti giuridici in relazione ai quali si forniscono le seguenti informazioni orientative: (i) rapporti giuridici regolati dalla legge italiana;
(ii) rapporti giuridici sorti in capo a BMPS (o a banche dalla stessa incorporate), antecedentemente al 31 dicembre 2016, per effetto dell'esercizio dell'attività bancaria in tutte le sue
pagina 7 di 16 forme; (iii) rapporti giuridici risolti e, laddove applicabile, in relazione ai quali il debitore principale sia stato dichiarato decaduto dal beneficio del termine;
(iv) rapporti giuridici classificati in
“sofferenza” sia alla data del 31 dicembre 2016 sia alla data del 20 dicembre 2017; (v) rapporti giuridici in relazione ai quali il debitore non benefici della garanzia prestata dall'Istituto di servizi per il mercato agricolo e alimentare (ISMEA), costituito ai sensi del D.P.R. n. 278 del 28 maggio 1987, come successivamente modificato e riorganizzato;
(vi) rapporti giuridici in relazione ai quali il debitore non benefici della garanzia prestata da Fidi Toscana S.p.A.; (vii) rapporti giuridici in relazione ai quali il debitore non benefici della garanzia prestata da Unifidi Emilia Romagna Soc.
Coop. a r.l. (i “Crediti BMPS”)”.
L'avviso contiene dunque l'individuazione specifica delle caratteristiche dei crediti ricompresi nella cessione e consente di ricondurre con certezza i crediti di cui si controverte tra quelli trasferiti in blocco alla cessionaria odierna opposta.
Parte opposta ha poi fornito prova della titolarità del credito mediante la produzione della visura della società con annotazione della cessione (doc. 21 monitorio), della pagina internet dalla quale si evince che il credito per cui è causa era ricompreso in quelli oggetto di cessione (doc. 7), nonché della dichiarazione della cedente in ordine all'intervenuta cessione del credito per cui è causa in favore dell'odierna opposta (doc. 8).
Sulla base della documentazione prodotta da si ritiene provata la titolarità dei Parte_2 crediti fatti valere.
Circa la nullità delle fideiussioni prestate da per violazione della normativa Parte_1 antitrust, occorre rilevare che trattasi di una fideiussione per uno specifico affare (mutuo) stipulata nel
2011 e di una fideiussione omnibus del 2007.
In ordine al rilievo formulato da parte opposta secondo cui il contratto del 2007 stipulato tra le parti sarebbe qualificabile come contratto autonomo di garanzia e non come fideiussione, si osserva quanto segue.
A prescindere dal rilievo che le parti hanno espressamente denominato la garanzia prestata quale fideiussione e che vi è assoluta omogeneità tra obbligazione garantita e obbligazione del garante, si osserva che nelle condizioni contrattuali solo l'art. 9 prevede come unico limite alle eccezioni sollevabili dal fideiussore quella relativa al momento in cui la decide di recedere dal rapporto col CP_4 debitore principale;
per il resto, non vi è alcuna deroga alla regola generale di cui all'art. 1945 c.c. secondo cui il fideiussore può sollevare le eccezioni che spettano al debitore.
Anche le altre clausole rilevate come indice di autonomia della garanzia, sono invero compatibili con l'accessorietà. La clausola cosiddetta di sopravvivenza (art. 8) deve essere intesa nel senso che, ove l'obbligazione principale sia dichiarata invalida, la fideiussione resta comunque efficace, al fine di garantire la restituzione delle somme comunque già erogate da parte della banca in esecuzione del contratto invalido. In tal modo, permane l'accessorietà dell'obbligazione del fideiussore rispetto al debito principale, dal momento che per effetto di tale clausola la fideiussione viene a garantire pur sempre l'adempimento dell'obbligazione di restituzione (del finanziamento), indebitamente ricevuto in pagina 8 di 16 esecuzione di un contratto nullo. In definitiva, l'obbligo dei fideiussori di garantire la restituzione delle somme comunque erogate, anche se le obbligazioni garantite fossero dichiarate invalide, non comporta che il fideiussore non possa eccepire la invalidità dell'obbligazione garantita, ma soltanto che l'eventuale dichiarazione di nullità non può influire sull'obbligo di restituzione della sorte capitale effettivamente erogata.
Anche la clausola di deroga all'art. 1957 c.c. è tradizionalmente intesa dalla giurisprudenza di legittimità in sé come pienamente valida, senza in ogni caso comportare automaticamente la trasformazione in una garanzia di tipo autonomo. La decadenza del creditore dal diritto di escutere la garanzia, sancita dall'art. 1957 c.c. per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, può essere oggetto di preventiva rinuncia da parte del fideiussore, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore (Cass. 16825/2016).
Infine, la cd. clausola di reviviscenza (art. 2), con cui il fideiussore si impegna a rimborsare le somme che la banca avesse incassato dal debitore per le obbligazioni garantite quando fosse tenuta a restituirle in seguito ad annullamento o revoca dei pagamenti stessi, non amplia l'ambito della fideiussione ma soltanto prevede, nell'ipotesi indicata, la conservazione della garanzia in relazione al suo oggetto originario, indicato come tutto quanto dovuto dal debitore principale. La portata della clausola non è quindi quella di inibire l'eccezione di pagamento da parte del debitore principale, bensì, di identificare l'oggetto dell'obbligazione fideiussoria come tuttora riferibile al rapporto principale, posto che questo non si è definitivamente estinto con un pagamento valido ed irrevocabile.
In sintesi, le clausole sopra indicate possono essere valutate come deroghe alla disciplina codicistica che, tuttavia, non alterano – né singolarmente né complessivamente considerate – il carattere di accessorietà della garanzia.
Premesso, dunque, che tra le parti è stato stipulato un contratto di fideiussione omnibus “a prima richiesta” e venendo ad esaminare l'eccezione di nullità delle fideiussioni sollevata dall'opponente, si rileva quanto segue.
Va osservato, in via generale, che la nullità eccepita dall'opponente trova il proprio fondamento nella circostanza di fatto che la fideiussione contenga le tre clausole di cui al modello di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI nel 2003, la cui applicazione uniforme è stata ritenuta contraria al principio della libera concorrenza con provvedimento della Banca d'AL n. 55/2005 (in particolare le clausole 2, 6 e 8, rispettivamente di sopravvivenza, di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. e di reviviscenza). In specie, l'Autorità di Vigilanza ha ritenuto che l'ABI abbia previsto disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della L. n. 287 del 1990, avendo scopo precipuo non tanto di ostacolare l'accesso al credito quanto di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dell'invalidità o dell'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.
pagina 9 di 16 Occorre premettere che le clausole della fideiussione, che secondo l'opponente violano la normativa antitrust, sono clausole che nel nostro ordinamento giuridico sono in linea di principio lecite, poiché la loro pattuizione rientra pienamente nell'esercizio dell'autonomia privata delle parti mirando a realizzare interessi meritevoli di tutela (art. 1322 c.c.). La possibilità di deroga all'art. 1957 c.c. è pacifica nella giurisprudenza di merito e di legittimità. Così come è pacifica la possibilità di introdurre clausole di sopravvivenza. In altre parole, la pattuizione di tali clausole non è di per sé illecita. Lo diventa quando sia il frutto di un'intesa restrittiva della concorrenza (art. 2, co. 2 lett. a) L. n.
287/1990).
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza n. 41994 del 30.12.2021) hanno recentemente composto il contrasto giurisprudenziale insorto in merito alle conseguenze sulle fideiussioni sottoscritte in conformità alle condizioni uniformi predisposte dall'ABI giudicate in contrasto con la normativa antitrust, statuendo il principio secondo cui “I contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt.
2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.
In estrema sintesi, la Suprema Corte ha ritenuto che la violazione “a monte” delle norme anticoncorrenziali travolga anche la negoziazione “a valle”, e cioè i contratti stipulati con il contraente finale in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti. Invero, la contrarietà alla normativa antitrust è stata riscontrata non in relazione all'intero testo contrattuale, bensì con riferimento esclusivamente a tre clausole del modello di fideiussione predisposto dall'ABI: clausole che attengono prettamente alla durata della garanzia, prevedendo la permanenza della stessa anche in presenza di vicende estintive o cause di invalidità riguardanti l'obbligazione principale garantita, ed anche a prescindere dai termini di cui all'art. 1957 c.c.
La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la “nullità derivata” del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'AL n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8).
Fondamentale, al fine di provare i fatti costitutivi della nullità in parola, risulta la produzione in giudizio - oltre che del contratto di fideiussione omnibus dal quale risultino le tre clausole delle quali si
è detto - del provvedimento della Banca d'AL n. 55/2005 e del modulo di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI nel 2003. Il primo costituisce, infatti, un provvedimento amministrativo emesso da un'Autorità indipendente, che sfugge al principio iura novit curia in quanto privo di carattere
“normativo”; il secondo, necessario per verificare la corrispondenza delle clausole presenti nella fideiussione a quelle oggetto di censura da parte della Banca d'AL con il predetto provvedimento n.
55/2005, costituisce un provvedimento di una associazione di categoria e, come tale, non può essere certo annoverato tra le fonti del diritto.
pagina 10 di 16 Inoltre, quando si tratta di fideiussioni prestate in epoca successiva al provvedimento Banca d'AL n.
55/2005, che costituisce prova privilegiata della sussistenza dell'intesa restrittiva della concorrenza con riferimento alle fideiussioni omnibus prestate nell'arco temporale compreso tra il 2002 ed il 2005, preso in esame dalla Banca d'AL, parte opponente deve altresì provare che anche all'epoca di sottoscrizione delle fideiussioni per cui è causa un numero significativo di istituti di credito all'interno del medesimo mercato ha utilizzato un modello uniforme di fideiussione omnibus assimilabile quanto alle clausole ivi contenute al modello ABI oggetto del provvedimento della Banca d'AL 55/2005, in modo tale da privare la clientela del diritto ad una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza.
Invero, la valenza probatoria privilegiata del Provv. n. 55 del 2005 della Banca d'AL opera per il solo periodo anteriore o immediatamente successivo rispetto al periodo oggetto di indagine (2002-2005), senza includere anche periodi successivi, per vero particolarmente dilatati nel tempo.
Tali principi, tuttavia, non possono applicarsi alla fideiussione specifica del 31.05.2011. Ed invero, dal citato provvedimento della n. 55/2005 emerge che l'istruttoria dell'organo di vigilanza ha avuto ad oggetto due schemi di “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, c.d. fideiussione omnibus, senza in alcun modo occuparsi della c.d. fideiussione specifica, ossia quella prestata a garanzia di una specifica operazione creditizia, che nella fattispecie ricorre a garanzia delle obbligazioni derivanti dal contratto di finanziamento n. 03492449 (cfr. doc. 4, art. 6 monitorio).
In relazione a tali fideiussioni, parte opponente non può giovarsi dell'accertamento della Banca d'AL che ha riguardato esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall'ABI per le fideiussioni omnibus; invero, nel presente procedimento il provvedimento della Banca d'AL n. 55/2005 non può costituire fonte di prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale, essendo parte attrice onerata dell'allegazione e dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della stessa esistenza di un'intesa illecita all'epoca della sottoscrizione dei contratti impugnati
(cfr. recentemente Cass. 21841/24).
In particolare, sulla parte attrice grava “l'onere di provare che all'epoca di sottoscrizione della fideiussione un numero significativo di istituti di credito, all'interno del medesimo mercato, aveva coordinato la propria azione al fine di sottoporre alla clientela dei modelli uniformi di fideiussione per operazioni specifiche in modo da privare quella stessa clientela del diritto ad una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza” (cfr. Trib Milano sez. Imprese
28.01.2022; cfr. anche Tribunale Bologna sez. Imprese 13.01.2022).
Ebbene, parte opponente non ha allegato nell'atto di citazione la circostanza, avendo semplicemente allegato la conformità della fideiussione specifica in contestazione allo schema ABI per le fideiussioni omnibus oggetto del provvedimento della Banca d'AL.
Successivamente, con la seconda memoria ex art. 183, comma 6 c.p.c., ha prodotto dei contratti di fideiussione (docc. 14-15-16) nell'intento di dimostrare che vi fosse, all'epoca della stipula del contratto di fideiussione de quo, un'uniformità di moduli predisposti dagli Istituti di credito anche in relazione alle fideiussioni specifiche.
pagina 11 di 16 Tale documentazione non consente di ritenere assolto l'onere probatorio gravante su parte attrice, dal momento che solo uno dei modelli (doc. 16) riguarda una fideiussione specifica del 2006, peraltro sempre della banca cedente, Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., mentre gli altri modelli sono relativi a fideiussioni omnibus.
Ritiene, pertanto, il Tribunale che non risulti provato che all'epoca di sottoscrizione della fideiussione
(2011) un numero significativo di istituti di credito, all'interno del medesimo mercato, aveva coordinato la propria azione al fine di sottoporre alla clientela dei modelli uniformi di fideiussione per operazioni specifiche in modo da privare quella stessa clientela del diritto ad una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza.
Inoltre, è opportuno rilevare che la fideiussione prestata dall'odierno opponente a garanzia dell'obbligazione assunta dalla debitrice principale con il contratto di mutuo del 2011 non risulta nemmeno conforme al modello ABI per le fideiussioni omnibus (cfr. art. 6 del contratto di mutuo che contiene appunto la fideiussione – doc. 4 monitorio).

Per questi motivi

l'eccezione di nullità totale o parziale della fideiussione specifica va rigettata.
Riguardo alla fideiussione omnibus (doc. 1 monitorio), rilasciata dall'attore in data 22.01.2007 (e dallo stesso rinnovata ed estesa il 18.09.2007, il 05.09.2008 e il 14.10.2008), deve essere rilevato che risale ad un periodo immediatamente successivo rispetto al provvedimento della Banca d'AL n. 55/2005 e al periodo direttamente oggetto di indagine da parte di questa (2002-2005). Va d'altro canto evidenziato che parte opponente non si è limitata a produrre in giudizio copia della fideiussione, del citato provvedimento della Banca d'AL n. 55/2005 (doc. 8 atto citazione), del modulo di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI nel 2003 (doc. 9 citazione) e del provvedimento dell'Autorità garante del mercato e della concorrenza (doc. 10 citazione), ma ha anche prodotto un campionario di fideiussioni adottate da diversi degli istituti di credito italiani, variamente collocati sul territorio nazionale, sottoscritte nel 2007 sovrapponibili allo schema ABI del 2003 censurato dalla Banca d'AL, in quanto contenenti le tre clausole dichiarate nulle per contrasto con la normativa antitrust (cfr. docc. 14-15 seconda memoria ex art. 183, comma 6 c.p.c.). Parte opponente ha altresì avanzato istanza di ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. nei confronti di altri istituti di credito avente ad oggetto i moduli di fideiussione omnibus utilizzati nell'anno 2007, istanza rigettata risultando già sufficiente la documentazione prodotta con la memoria n.2 ex art. 183 co. 6 c.p.c.
E' opportuno peraltro precisare che l'opponente, oltre a produrre quanto sopra specificato, già nell'atto di opposizione ha allegato che anche successivamente al 2005, gli istituti di credito hanno continuato ad utilizzare lo stesso modello uniforme ABI di fideiussione omnibus, in modo tale da privare la clientela del diritto ad una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza (cfr. pag. 22 “Nel caso di specie, è evidente l'applicazione del modello contrattuale restrittivo della concorrenza, nel contesto di una condotta di mercato tenuta dal sistema delle banche riferite all'ABI, peraltro secondo prassi diffuse e organizzate sistematicamente, cioè “concertate”
Il fatto che ancora nel 20007 ex utilizzasse il modello in cui sono inserite le clausole n. 2, 6 CP_7
e 8, già oggetto di sanzione, prova senza ombra di dubbio la volontà di perpetuare la prassi diffusa ed organizzata sistematicamente”..; pag. 24 “- La Banca d'AL, pertanto, ha stabilito che l'ABI fosse
pagina 12 di 16 tenuta a trasmettere le circolari mediante le quali sarebbe stato diffuso lo schema contrattuale in tutto il sistema bancario emendate dalle disposizioni viziate.
- Ora, avendo a disposizione solo il testo di un comunicato stampa del 14/05/2005 con cui sembrerebbe che l'ABI preannunciasse la diffusione di un modello fidejussorio opportunamente rivisitato (doc. 11), in realtà non è dato sapere con la dovuta certezza se tale prescrizione sia stata o meno ottemperata dall'ABI ma, una cosa è certa: se c'è stata, non ha sortito gli effetti che invece la
Banca d'AL prima, e l'AGCM successivamente, avevano ordinato.
- È in ogni caso palese – e la stessa Autorità di controllo lo ritiene assimilabile al c.d. fatto notorio - che da sempre le banche hanno e continuano ad imporre gli stessi moduli contrattuali per le fideiussioni omnibus precedentemente concertati con l'ABI – ciò viene rilevato anche dalla Banca d'AL nel provvedimento riportato infra – e..”)
Ritiene pertanto il Tribunale che parte attrice abbia assolto all'onere probatorio sulla stessa gravante in ordine alla circostanza che, all'epoca di sottoscrizione della fideiussione per cui è causa (gennaio
2007), un numero significativo di istituti di credito all'interno del medesimo mercato ha utilizzato un modello uniforme di fideiussione omnibus assimilabile quanto alle clausole ivi contenute al modello
ABI oggetto del provvedimento della Banca d'AL n. 55/2005 e della conseguente standardizzazione e insussistenza di prodotti alternativi sul mercato.
Del resto, a fronte della documentazione prodotta dalla parte opponente, la parte opposta non ha specificamente allegato né provato che si è immediatamente cessato di utilizzare il suddetto modello, una volta reso noto il provvedimento della Banca d'AL e che le clausole derogatorie sono state oggetto di pattuizione con il fideiussore e non meramente imposte quale contrattazione uniforme ed anticoncorrenziale.
In ordine alle conseguenze della violazione della normativa antitrust sulla fideiussione omnibus oggetto di causa, come già accennato, le Sezioni Unite della Cassazione hanno chiarito - in relazione alle fideiussioni omnibus conformi al modello ABI del 2003 - come la soluzione preferibile debba ritenersi quella del ricorso allo strumento della nullità parziale del contratto sancendo che la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c. insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la “conservazione”, in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale. Da ciò si fa derivare il carattere eccezionale dell'estensione della nullità che colpisce la parte o la clausola all'intero contratto, con la conseguenza che è a carico di chi ha interesse a far cadere in toto l'assetto di interessi programmato fornire la prova dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, mentre resta precluso al giudice rilevare d'ufficio l'effetto estensivo della nullità parziale all'intero contratto. La nullità di singole clausole contrattuali, o di parti di esse, si estende, pertanto, all'intero contratto, o a tutta la clausola, solo ove l'interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un'esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità (Cass., 05/02/2016, n. 2314). Agli effetti dell'interpretazione della disposizione contenuta nell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice. Per converso, pagina 13 di 16 l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass. 21.05.2007, n. 11673).
Tale ultima evenienza non si rinviene nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nella fideiussione delle clausole n. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto;
sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. Al contempo, è del tutto evidente che anche la ha interesse al mantenimento della CP_4 garanzia, anche espunte le suddette clausole a lei favorevoli, posto che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.
In virtù di quanto argomentato, va pertanto accertata incidentalmente la nullità parziale della fideiussione de qua che, in assenza di allegazioni e di prova contraria non si ritiene possa essere estesa all'intero contratto.
Ciò detto, va rilevato che l'opponente ha eccepito che, in conseguenza della invalidità della clausola 6 - che derogava alla previsione normativa contenuta nell'art. 1957 c.c. - la fideiussione ha perso efficacia, in quanto la Banca non ha provveduto ad escutere il debitore principale o il fideiussore entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione decorrente nel caso di specie - per espressa deduzione della banca - dall'aprile 2014, quando tutti i rapporti con la debitrice principale sono passati a sofferenza.
Com'è noto, ai sensi dell'art. 1957, primo comma, c.c., il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione garantita, a condizione che entro sei mesi, il creditore abbia proposto le proprie istanze contro il debitore e con diligenza le abbia continuate
Nel caso di specie, come sopra evidenziato, si è in presenza di una garanzia fideiussoria “a prima richiesta”, pertanto, l'onere del creditore di avanzare istanza di pagamento entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale può ritenersi soddisfatto, oltre che con l'esperimento di un'azione giudiziale, anche con la semplice richiesta scritta di pagamento rivolta, in via stragiudiziale, al debitore principale o allo stesso fideiussore.
Parte opponente ha allegato che nel termine semestrale di cui all'art. 1957 c.c. dalla chiusura dei rapporti e fino alla notifica del decreto ingiuntivo oggi opposto (15.03.2023), non è stata promossa dal creditore alcuna azione giudiziale né nei confronti della debitrice principale, né del fideiussore
[...]
e non è stata avanzata nemmeno alcuna richiesta stragiudiziale. Parte_1
Parte opposta ha prodotto due missive contenenti richiesta di pagamento datate 27.05.2014 indirizzate alla società debitrice e al fideiussore odierno opponente senza provarne non solo la ricezione da parte dei destinatari ma nemmeno l'invio (docc. 14-15 monitorio) e parte opponente, come già rilevato, sin dall'atto di opposizione ha contestato di avere ricevuto la lettera in questione.
Ebbene, non essendovi prova della ricezione di tale diffida di pagamento (ed in realtà nemmeno dell'invio) da parte della società debitrice principale e del fideiussore, risulta evidente che l'iniziativa della creditrice nei confronti del fideiussore non sia stata coltivata nel rispetto dei termini di cui all'art. 1957 c.c.; invero, a fronte della chiusura dei rapporti avvenuta nell'aprile del 2014 (come dedotto dalla pagina 14 di 16 nella missiva datata 27.5.2014), non potendosi considerare notificata la richiesta di pagamento e CP_4 messa in mora del 27.5.2014, la prima istanza di pagamento è stata formulata solo con il ricorso per decreto ingiuntivo depositato nell'anno 2023.
Considerato che difetta la prova dell'attivazione della Banca opposta attraverso la promozione di istanze stragiudiziali o giudiziali, nonché della diligente coltivazione delle istanze medesime da parte della Banca nei termini di cui all'art. 1957 c.c., il fideiussore deve ritenersi liberato dal vincolo fideiussorio con riferimento al credito oggetto di ingiunzione e l'odierna opposta decaduta dal diritto a far valere in giudizio le proprie ragioni di credito nei confronti del fideiussore stesso.
L'opposizione risulta pertanto fondata in relazione a tutte le voci di credito garantite dalla sola fideiussione omnibus.
Per quanto concerne il contratto di mutuo, garantito anche dalla fideiussione specifica, va invece rilevata l'infondatezza degli ulteriori motivi di opposizione.
Parte opponente ha dedotto che il contratto di finanziamento n. 03492449 del 31.05.2011 è stato ConCo stipulato per ripianare un'esposizione debitoria derivante da rimaste insolute, facendone conseguire l'”illegittimità” (così in citazione) del contratto perché costituisce una ristrutturazione del precedente credito vantato dalla banca nei confronti della società mutuataria.
Le censure attoree sul punto risultano infondate atteso che lo scopo di estinzione di precedenti debiti, in presenza di uno strumento contrattuale tipico, appare pienamente compatibile con la funzione economico - sociale dello schema negoziale utilizzato e di per sé meritevole di tutela ai sensi dell'art. 1322 c.c.
Occorre infatti rilevare che il mutuo è contratto di natura reale che si perfeziona con la consegna di una determinata quantità di danaro (o di altre cose fungibili) ovvero con il conseguimento della giuridica disponibilità di questa da parte del mutuatario;
ne consegue che la “tradito rei” può essere realizzata attraverso l'accreditamento in conto corrente della somma mutuata a favore del mutuatario, perché in tal modo il mutuante crea, con l'uscita delle somme dal proprio patrimonio, un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, irrilevante essendo che le somme stesse siano destinate al ripianamento del saldo negativo del conto stesso (Cass. 23149/2022; Cass. n. 37654/2021). In tale ottica, infatti, deve essere esclusa la contrarietà alla legge e all'ordine pubblico del cd. mutuo stipulato per estinguere precedenti esposizioni debitorie.
Parte opponente ha eccepito l'intervenuta prescrizione del credito azionato in sede monitoria sostenendo che la chiusura dei rapporti sarebbe intervenuta in data 09.09.2011 e che non vi sarebbero stati successivi atti interruttivi.
Per quanto riguarda il contratto mutuo si ritiene che il termine di prescrizione non sia decorso atteso che in tale contratto, stipulato in data 31.05.2011, era stata prevista una rateizzazione quinquennale dell'obbligazione restitutoria, pertanto, il termine di prescrizione decennale ha iniziato a decorrere solo dalla data di naturale scadenza dell'obbligazione e quindi dalla data di scadenza dell'ultima rata (o comunque dalla data di risoluzione del contratto risultante dalla lettera datata 27.5.2014 di cui al doc. pagina 15 di 16 14 del fascicolo monitorio in ordine alla quale, come già rilevato, manca la prova dell'invio e della ricezione).
Alla luce delle considerazioni che precedono, l'opposizione proposta da deve Parte_1 essere parzialmente accolta e deve essere revocato il d.i. n. 167/2023 del 07.02.2023.
Parte opponente va condannata al pagamento dell'importo di € 166.584,18 oltre interessi come da domanda a titolo di debito residuo derivante dal contratto di mutuo stipulato dalla società debitrice principale e Banca MPS in data 31.5.2011.
In considerazione dell'esito del giudizio le spese di lite sono compensate per metà e parte opponente va condannata alla rifusione della restante metà che si liquida tenuto conto del valore della causa e dell'attività professionale prestata (valore 260.000,00 – 520.000,00 parametri medi per tutte le fasi).


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, disattesa o assorbita ogni diversa istanza, domanda ed eccezione, così provvede:
- revoca il decreto ingiuntivo n. 167/2023 (R.G. 213/2023) emesso in data 07.02.2023;
-condanna alla corresponsione in favore di parte opposta di € 166.584,18, oltre Parte_1 interessi come da domanda;

- compensa per metà le spese di lite e condanna parte opponente alla rifusione della restante metà che si liquida in € 11.200,00 oltre rimborso spese iva e cpa come per legge.
Arezzo, 09/04/2025
Il Giudice
Marina Rossi
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