REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ROMA
SEZIONE DICIASSETTESIMA (EX NONA) CIVILE - IMPRESE in composizione collegiale, nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa Claudia Pedrelli Presidente dott. Vittorio Carlomagno Giudice dott.ssa Maria Pia De Lorenzo Giudice rel./est.
S E N T E N Z A nella causa civile di primo grado iscritta al n. 13957 del RGAC dell'anno 2020, avente ad oggetto Fideiussione – polizza fideiussoria decisa ai sensi dell'art. 189 c.p.c. sulle conclusioni delle parti prese all'udienza di precisazione e posta in decisione allo spirare dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.;
TRA
nato a [...] il [...] (C.F.: ed ivi residente Parte_1 C.F._1 in Via del Casaletto n. 267, rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Buscemi, (C.F.:
, PEC: ) ed C.F._2 Email_1
elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, via Silvio Pellico n. 36;
OPPONENTE
E
(CF ) Controparte_1 P.IVA_1
con sede in Roma via Sardegna 129 in persona del Presidente dott. Controparte_2 rappresentata e difesa dall' Avv. Giuseppe Mattei (CF ed C.F._3 elettivamente domiciliata presso e nello studio di quest'ultimo, in Roma via Orazio n.
31;
OPPOSTA
CONCLUSIONI
PER L'OPPONENTE/ATTRICE: Piaccia all'Ill.mo Tribunale Adito, ogni contraria istanza od eccezione disattese, - revocare e/o annullare il decreto ingiuntivo n.
229/2020 (R.G. n. 80480/2019) emesso dal Tribunale Ordinario di Roma;
- accertare e dichiarare che nulla è dovuto, a qualsivoglia titolo, dal Sig. alla Parte_1 [...]
per le ragioni di cui in epigrafe;
- con Controparte_1 vittoria di spese ed onorari da distrarsi in favore del procuratore che si dichiara antistatario.
PER L'OPPOSTA: Piaccia all'Ill.mo Tribunale, respinta ogni contraria domanda ed istanza, nel merito: respingere tutte le domande formulate da parte attrice, con l'atto di citazione proposto, in quanto inammissibili, improponibili e/o infondate in punto di fatto e di diritto, e comunque non provate e per l'effetto confermare integralmente il decreto ingiuntivo RG 80480/2019 n. 229/2020 ovvero condannare parte opponente al pagamento di quelle somme minori o maggiori che verranno accertate in corso di causa. Con riserva di più ampiamente dedurre, produrre e modificare le proprie conclusioni, nonché di articolare mezzi istruttori, ai sensi e per gli effetti degli articoli
183 e 184 c.p.c. Con vittoria di spese e compensi di avvocato.
FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso per decreto ingiuntivo la Controparte_1
Rappresentava di aver concesso alla
[...] Parte_2
( ) con sede in Roma Via Angelo Poliziano 56/A, un mutuo edilizio di P.IVA_2
€ 3.458.500,00 con prima erogazione di € 2.953.500,00 e prospettando quanto segue.

2. Nel corpo del contratto, stipulato in data 15.1.2015, e Parte_1 Parte_2 dichiaravano di prestare come garanti a favore dell'Istituto Controparte_3 mutuante fideiussione sino alla concorrenza di € 6.917.000,00 per il pagamento di tutto quanto dovuto dal mutuatario in dipendenza del medesimo contratto di mutuo.

3. La somma concessa veniva erogata con accredito in conto corrente in data
15.01.2015.

4. Tuttavia, in seguito, la parte mutuataria cessava di provvedere al pagamento delle rate. Alla data del 24.01.2019, il credito dell'Istituto istante era pari a €
2.264.876,37 oltre interessi ulteriori calcolati al tasso del 3,23% salvo successivi adeguamenti alle rilevazioni trimestrali sulla soglia usura.

5. Con atto di frazionamento parziale di mutuo edilizio del 03.08.2017, la parte mutuataria dichiarava di rinunciare alla residua somma da erogare pari a €
505.000,00 e così le parti convenivano di ridurre l'importo del mutuo da €
3.458.500,00 ad € 2.953.500,00 così frazionato sulle unità immobiliari come meglio indicate nel suddetto contratto.

6. In data 31.10.2018, veniva iscritta presso la Camera di Commercio delibera dell'organo amministrativo di approvazione della proposta di concordato preventivo e autorizzazione alla presentazione del ricorso ex art 161 comma 6 LF
(Tribunale di Roma RGN 79/2018) per la società garantita.

7. decedeva in data 29.11.2018, la sua eredità veniva accettata, in data Parte_2
14.02.2019, con atto notarile, da con beneficio d'inventario. Controparte_3

8. In data 20.05.2019, la otteneva, nei Controparte_1 confronti dell'odierno opponente, l'emissione del decreto ingiuntivo RG
80480/2019 per la somma di € 2.264.876,37 oltre interessi successivi come indicati, il predetto decreto ingiuntivo veniva, quindi, opposto.
***

9. Proponeva opposizione eccependo, innanzitutto, la vessatorietà delle Parte_1 clausole del contratto riguardanti la fideiussione, vale a dire l'art. 7 del contratto e
12 del capitolato, sulla base della tutela garantita dall'art 33, comma 1, del Codice del Consumo, che considera vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi del contratto. Nella prospettazione dell'opponente la predetta vessatorietà sarebbe presunta, e verrebbe meno esclusivamente nel caso in cui si dimostrasse che la clausola fosse stata oggetto di una trattativa individuale tra le parti, ovvero che la stessa non fosse effettivamente vessatoria nei confronti di una delle parti.
Inoltre nei contratti di mutuo bancario, relativamente alla fideiussione prestata dai garanti, secondo detta prospettazione sarebbero “potenzialmente” vessatorie tutte le clausole che limitino la facoltà del fideiussore di opporre eccezioni al creditore.
10. Al riguardo, sempre nella prospettazione dell'opponente, sarebbe stato necessario valutare il suo ruolo di consumatore, in quanto soggetto estraneo alla struttura imprenditoriale a cui fa riferimento il credito ingiunto, e dunque la possibilità che detta disciplina fosse a lui applicabile nel caso di specie, poiché in presenza di una fideiussione è all'obbligazione garantita che deve riferirsi il requisito soggettivo della qualità di consumatore ai fini della specifica normativa in materia di tutela del consumatore.
11. Orbene, per rispondere a detta eccezione, deve premettersi che la possibilità che il fideiussore persona fisica possa o meno essere considerato come un consumatore e, dunque, di riflesso, essere tutelato dal Codice del Consumo è stata a lungo dibattuta dalla giurisprudenza sia interna che europea. 12. In particolare, l'orientamento tradizionale della giurisprudenza non riteneva che il fideiussore potesse qualificarsi come consumatore, in caso di garanzia a favore di un soggetto professionale (Cass. 25212/2011). In tal senso, si esprimeva infatti anche la Corte di Giustizia dell'Unione Europea (causa C-45/96), secondo cui la disciplina consumeristica era applicabile solo qualora il contratto principale fosse un “atto di consumo”, data la natura accessoria dell'obbligazione di garanzia.
13. Secondo questa ricostruzione, il rapporto di accessorietà tra il contratto principale e quello accessorio sarebbe da tenere in considerazione anche per stabilire l'applicabilità della disciplina del Codice del Consumo.
14. Ribaltando la prospettiva adottata tradizionalmente, la Corte di Giustizia, con le pronunce 19 novembre 2015 (causa c - 74/15) e 14 settembre 2016 (causa c -
534/15) ha infatti ritenuto (con diretto riferimento alle fattispecie relative a garanzie sia fideiussorie, che immobiliari costituite da terzi) che le "regole uniformi concernenti le clausole abusive devono applicarsi a "qualsiasi contratto" stipulato tra un professionista e un consumatore"; che l'"oggetto del contratto è quindi irrilevante"; che "è dunque con riferimento alla qualità dei contraenti, a seconda che essi agiscano o meno nell'ambito della loro attività professionale, che la Dir. n. 93/13 definisce i contratti ai quali essa si applica"; che "tale criterio corrisponde all'idea che sulla quale si basa il sistema di tutela istituito da tale direttiva, ossia che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità"; che
"questa tutela è particolarmente importante nel caso di contratto di garanzia o di fideiussione stipulato tra un istituto bancario e un consumatore"; che il "contratto di garanzia o di fideiussione, sebbene possa essere descritto... come un contratto accessorio rispetto al contratto principale da cui deriva il debito che garantisce",
"dal punto di vista delle parti contraenti esso si presenta come un contratto distinto quando è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto principale".
(Cass. Civ. 16 gennaio 2020, n. 742)
15. La stessa Suprema Corte ribadisce dunque l'esclusione della rilevanza dell'attività svolta dal debitore principale per la qualificazione della posizione (di consumatore o meno) del fideiussore. “Di conseguenza, alla stregua dell'interpretazione che, nell'attuale, questa Corte dà della nozione generale di consumatore (cfr., da ultimo, Cass., 26 marzo 2019, n. 8419), tale dev'essere considerato il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità non inerenti allo svolgimento di tale attività, bensì estranee alla stessa, nel senso che si tratti di atto non espressivo di questa, né strettamente funzionale al suo svolgimento (c.d. atti strumentali in senso proprio)”.
16. Secondo quanto disposto dal Codice del Consumo, il ruolo di consumatore va presunto nel momento in cui “la persona fisica agisca per motivi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”. Secondo quando chiarito a livello giurisprudenziale, lo stesso vale dunque anche nel ruolo di fideiussore, che resta indipendente e distinto rispetto all'obbligazione principale.
17. La disciplina di tutela del consumatore posta dal d.lgs. n. 206/2005 – c.d. Codice del Consumo – (e già degli artt. 1469 bis ss. c.c.), che può invero riguardare il singolo rapporto, è funzionalmente volta a tutelare il consumatore a fronte della unilaterale predisposizione ed imposizione del contenuto contrattuale da parte del professionista, quale possibile fonte di abuso, che può sostanziarsi nella preclusione per il consumatore della possibilità di agire secondo la propria autonomia contrattuale. Ciò comporterebbe l'alterazione della posizione di parità delle parti contrattuali mediante l'imposizione del regolamento negoziale unilateralmente predisposto, sul piano dell'abusivo assoggettamento di una di esse
(l'aderente) al potere (anche solo di mero fatto) dell'altra (il predisponente), (Cass.
24262/2008).
18. La Corte di Cassazione ha altresì sottolineato come ex art. 34, comma 5, d.lgs. 6
settembre 2005, n. 206 -c.d. Codice del consumo-, il consumatore che agisca in giudizio ha l'onere di allegare e provare che il contratto è stato predisposto dal
“professionista” e che le clausole costituenti il contratto corrispondono a quelle vessatorie di cui all'art. 33, comma 2, del citato d.lgs., spettando viceversa al
“professionista” superare tale presunzione, dando prova che le singola clausola contrattuale sia stata oggetto di specifica trattativa ex art. 34, comma 4, d.lgs. n.
206 del 2005 caratterizzata dagli indefettibili requisiti della individualità, serietà ed effettività ( v. Cass., 26/9/2008, n. 24262 ).
19. Trattasi di disciplina invero altra e diversa da quella - concorrente- posta all'art. 1341 ss. c.c. applicabile a contratti unilateralmente predisposti da un contraente in base a moduli o formulari in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti, la vessatorietà della clausola ex art. 34, comma 4, d.lgs. n. 206 del 2005 ben potendo viceversa attenere anche al singolo rapporto contrattuale (v. Cass.,
8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802).
20. La trattativa, quale presupposto di esclusione dell'applicazione della disciplina di tutela del consumatore ex d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 -c.d. Codice del consumo- ( v. Cass., 20/3/2010, n. 6802 ), costituisce infatti un prius logico rispetto alla verifica della sussistenza del significativo squilibrio in cui riposa l'abusività della clausola o del contratto, sicché spetta al professionista che invochi la relativa inapplicabilità dare la prova del fatto positivo dello svolgimento della trattativa e della relativa idoneità, in quanto caratterizzata dagli imprescindibili requisiti di individualità, serietà ed effettività, ad atteggiarsi ad oggettivo presupposto di esclusione dell'applicazione della normativa in argomento;
ovvero dimostrare che, valutata singolarmente e in connessione con le altre di cui si compendia il contenuto del contratto, le clausole presuntivamente abusive nello specifico caso concreto non determinino il “significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto” in cui ex art. 33, comma 1, d.lgs. n. 206 del
2005 si sostanzia la vessatorietà della clausola in argomento ( cfr. Cass.,
27/11/2012, n. 21070; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262. Cfr. altresì Case., 28/6/2005, n. 13890).
21. Si è al riguardo altresì precisato che l'esclusione dall'applicazione della disciplina di protezione del consumatore è consentita solo allorquando ogni clausola presuntivamente abusiva risulti essere stata fatta oggetto di specifica trattativa
(seria, effettiva ed individuale), per l'esclusione dell'applicabilità della disciplina di tutela consumeristica in argomento all'intero contratto non essendo invero sufficiente l'effettuazione di una negoziazione meramente parziale, limitata solamente ad alcune clausole (magari le più marginali e meno significative) che lo compendiano. A tale stregua, alle clausole contrattuali che non abbiano costituito oggetto di specifica trattativa individuale con le caratteristiche più sopra indicate si applica la disciplina di tutela del consumatore (Cass., 6/9/2007, n. 18743; Cass.,
20/8/2010, n. 18785; Cass., 3/4/2013, n. 8167).
22. In presenza di accordo frutto di trattativa, l'accertamento giudiziale in ordine all'abusività delle clausole contrattuali rimane viceversa precluso, quand'anche l'assetto di interessi realizzato dalle parti risulti significativamente squilibrato a danno del consumatore. La preclusione discende infatti in tal caso non già dalla non vessatorietà della clausola o del contratto fatti oggetto di specifica trattativa, bensì dalla inconfigurabilità della loro unilaterale predisposizione ed imposizione, quali (possibili) fonti di abuso nella vicenda di formazione del contratto (v. Cass.,
20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262). Perché l'applicazione della disciplina di tutela del consumatore in questione possa considerarsi preclusa, la trattativa deve non solo essersi storicamente svolta ma altresì risultare -come detto
- caratterizzata dai requisiti della individualità, serietà, effettività (v. Cass.,
26/9/2008, n. 24262).
23. In particolare, il requisito della effettività si sostanzia non solo nel senso di libertà di concludere il contratto ma anche nel suo significato di libertà e concreta possibilità per il consumatore di determinare il contenuto del contratto;
il requisito della individualità va inteso non già in senso soggettivo (con riferimento cioè ai soggetti che conducono la trattativa) bensì oggettivo, con riguardo cioè alle clausole o agli elementi di clausola costituenti il contenuto dell'accordo, presi in considerazione singolarmente e nel significato che assumono nel complessivo tenore del contratto (v. Cass., 26/9/2008, n. 24262).
24. La Cassazione prosegue specificando che il principio della “individualità” si considera valido anche qualora il contratto sia stato stipulato da professionisti in rappresentanza della parte contrattuale o associazioni di categoria, nell'interesse dei relativi partecipi.
25. Allorquando il testo contrattuale utilizzato da un consumatore venga predisposto da un notaio o da altri professionisti (quali ad esempio un avvocato o un commercialista) l'applicabilità della disciplina di tutela del consumatore in argomento, può ritenersi del pari esclusa se e in quanto il consumatore abbia avuto la possibilità di concretamente incidere, anche provocandone la modifica o l'integrazione, sul contenuto del contratto da tali soggetti predisposto su incarico di una o di entrambe le parti.
26. Tuttavia, come allegato da parte opposta e supportato da unanime giurisprudenza della Corte di Cassazione, le clausole inserite, come nel caso di specie, in un contratto stipulato per atto pubblico o in forma pubblica amministrativa, ancorché si conformino alle condizioni poste da uno dei contraenti, non possono considerarsi predisposte unilateralmente ai sensi dell'art. 1341 c.c. e pertanto non richiedono approvazione specifica per iscritto, in quanto la particolare forma contrattuale, rivestita dall'accordo negoziale, esclude la necessità di siffatta approvazione
(Cass.n. 18917/2004 Cass. N. 17289/2004, Cass. N. 15237/2017). 27. In altri termini, l'intervento del notaio fa presumere ragionevolmente la circostanza che il testo contrattuale sia comunque espressione della comune volontà di entrambe le parti o quantomeno che le previsioni contrattuali siano state comprese ed esplicate alle parti presenti. La predisposizione del contratto in via unilaterale, cioè, sarebbe esclusa dalla forma pubblica dell'atto che presuppone una provenienza negoziale bilaterale o che comunque le clausole siano accettate nella piena consapevolezza delle parti contraenti.
28. Ciò in ragione del ruolo di garante che il notaio ricopre al momento della stipulazione del contratto nei confronti degli interessi di tutte le parti. L'attività richiesta al notaio non si limita all'accertamento della volontà delle parti ma si riferisce a tutte le indagini preparatorie e successive all'atto da rogarsi in modo da assicurare il raggiungimento dello scopo. E l'inosservanza di obblighi accessori costituisce una forma di responsabilità contrattuale per inadempimento della prestazione d'opera professionale;
l'obbligo delle attività accessorie e successive per il raggiungimento dello scopo voluto dalle parti trova il proprio fondamento nella diligenza qualificata che il notaio è tenuto ad osservare (Cass., n. 24733 del
2007; Cass. n. 16990 del 2015) e nella buona fede oggettiva che costituisce criterio di determinazione della prestazione contrattuale (Cass., n. 21775 del 2019), prestazione connotata dal dovere di informazione sui dati rilevanti per il perfezionamento del contratto e sull'aderenza del medesimo alla funzione economico-sociale perseguita dalle parti e dal dovere di consiglio sulle scelte tecnico- giuridiche proprie della professione intellettuale. Quindi, la giurisprudenza vede con favore l'intervento del notaio che, di fronte ad una clausola vessatoria, ha il compito professionale di soffermarsi, spiegarla, farla ponderatamente accettare o rifiutare. La sua partecipazione, dunque, garantirebbe la tutela del contraente
“debole”.
29. Considerando l'attività di garanzia svolta dal notaio rispetto alla stipulazione del contratto, e considerando oltretutto che questa garanzia può essere sì messa in dubbio qualora uno dei contraenti non abbia potuto attivamente incidere sul testo del contratto unilateralmente deciso dall'altro contraente, non ci sono abbastanza elementi nel presente giudizio per accertare che il contratto fosse stato unilateralmente disposto dalla Banca e accettato senza possibilità di replica da parte del fideiussore. Si deve dunque presumere che lo stesso sia stato effettivamente discusso in ragione della sua natura di atto pubblico e della suddetta presenza del notaio nel ruolo di autorità garante.
30. Considerato altresì che, dovendo entrare nel merito dell'eccezione di decadenza dalla garanzia ex art. 1957 c.c., la contestazione che il potesse essere leso in Pt_1
qualità di consumatore, è infondata e va disattesa giacché la contestata clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. non si pone affatto in contrasto con la disciplina consumeristica (e, in particolare, con l'art. 1469-bis, comma 3, n, 18), c.c.
31. La disposizione negoziale in esame, che è inclusa nell' art. 6 del contratto di fideiussione e prevede che i diritti di garanzia della banca restino integri fino alla totale estinzione di ogni suo credito senza essere essa tenuta ad escutere il debitore principale o il fideiussore entro i termini di cui all'art. 1957 c.c., certamente non sancisce decadenze a carico dell'ipotetico consumatore, né deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria, limitazioni all'adduzione di prove, inversioni o modificazioni dell'onere della prova o restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi. Tale clausola, infatti, neppure sancisce a carico del fideiussore limitazioni della facoltà di opporre eccezioni.
32. La previsione normativa della vessatorietà (o abusività ) delle clausole che pongono a carico del consumatore limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni riguarda solo le clausole che limitano sul piano processuale la posizione del consumatore e non già i patti che limitano le eccezioni sostanziali di quest'ultimo.
33. La clausola ora in esame, lungi dal comprimere l'esercizio della tutela processuale del fideiussore, amplia semplicemente il contenuto e la durata della garanzia in favore del creditore estendendo l'obbligo del fideiussore fino a quando l'obbligazione principale non sarà totalmente adempiuta;
e, come tale, una clausola siffatta si sottrae al sindacato di vessatorietà giusta il disposto dell'art. 1469 -ter, comma 2, c.c. (oggi art. 34, comma 2, d.lgs. n. 206/2005), a mente del quale “La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto”.
34. Del resto, anche la giurisprudenza di legittimità, nel chiarire la portata del concetto di “clausola che limita la facoltà di opporre eccezioni”, ha ripetutamente affermato che la clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. non rientra in quel concetto (v., tra le tante, Cass., 18.4.2007, n. 9245 nonché Cass. 12.11.1988, n. 6142 che, pur se specificamente riferite alla disciplina di cui all'art. 1341 c.c., sanciscono un principio applicabile anche al caso di specie, affermando appunto che tra le clausole che sanciscono a carico di un contraente limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni non possono rientrare quella recanti deroga all'art. 1957 cit.).
35. Dunque, essendo pienamente valida la clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. sotto il profilo della tutela consumeristica contenuta nel contratto di fideiussione stipulato tra le parti in causa, va esclusa, parallelamente la decadenza della banca dalla garanzia.
36. Parte opponente, tuttavia ha sostenuto la nullità della deroga all'art. 1957 c.c. come riflesso della nullità totale o parziale della fideiussione per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990 in materia di antitrust, che trae origine dal provvedimento n. 55 del 2/5/2005 emesso dalla Banca d'IT in funzione di Autorit à garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della legge n. 287/1990, vigenti fino al trasferimento, a far tempo dal 12/1/2006, dei poteri all'AGCM per effetto della legge n. 262/2005.
37. Come ormai noto, il citato provvedimento ha ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e l'art. 2 della legge n. 287/1990 (“legge Antitrust”), in virtù del quale “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari;

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, (…);

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.”
38. Nel provvedimento l'Autorità Garante ha anzitutto osservato che «le condizioni generali di contratto comunicate dall'ABI relativamente alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, in quanto deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 2, comma I, della legge n.
287/90, laddove recita: “Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”.
39. L'Autorità ha, quindi, rilevato che le determinazioni di un'associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti. Relativamente a quest'ultimo profilo, la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato numero di banche associate all'ABI.
40. A fronte dell'esame dello schema contrattuale di fideiussione omnibus, la Banca
d'IT invitava l'ABI a modificarne il contenuto, ritenendolo contrastante con la normativa antitrust, pertanto l'ABI emendava lo schema e provvedeva ad una nuova comunicazione all'Autorità di vigilanza, cui seguiva l'apertura dell'istruttoria, protrattasi per ulteriori due anni, avendo la Banca d'IT incentrato la sua analisi sulle clausole che ponevano in capo al fideiussore obblighi non previsti dalla disciplina codicistica della fideiussione, che avrebbero potuto avere effetti anticoncorrenziali in caso di loro adozione generalizzata da parte delle banche, in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti, stante la loro potenziale diffusione.
41. All'esito del procedimento, la Banca d'IT disponeva che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo
2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”.
42. In particolare, l'art. 2 prevedeva la cosiddetta “clausola di reviviscenza” e imponeva al fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; l'articolo 6 disponeva che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti,
a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” e l'articolo 8 prevedeva che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
43. L'Autorità di vigilanza muove dal presupposto che la standardizzazione contrattuale frutto di un'attività associativa non è di per sé lesiva della concorrenza, ben potendo incentivare la stessa, pertanto al fine di determinare quando tale standardizzazione si ponga in contrasto con le regole della concorrenza evidenzia alcune tipologie di schemi, precisamente “gli schemi contrattuali atti a: - fissare condizioni aventi, direttamente o indirettamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente funzionali a un assetto significativamente non equilibrato degli interessi delle parti contraenti;
- precludere o limitare in modo significativo la possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull'insieme degli elementi contrattuali, il prodotto offerto.
44. Ciò che rileva, quindi, è la capacità dello schema di determinare – attraverso la standardizzazione contrattuale – una situazione di uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela della concorrenza”. L'Autorit à di Vigilanza precisa quindi che lo schema predisposto dall'ABI potesse essere idoneo a determinare una situazione di standardizzazione - come ritenuto poi ad esito dell'istruttoria - visto e considerato che già all'epoca dell'istruttoria i testi di fideiussione omnibus in uso nella prassi bancaria disciplinavano in modo sostanzialmente uniforme le clausole oggetto dell'istruttoria, differenziandosi, tuttalpiù, rispetto allo schema predisposto dall'ABI per un aggravamento della posizione contrattuale del garante.
45. La Banca d'IT conclude nel senso che le intese vietate sono quelle che “abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza e che la standardizzazione contrattuale è anticoncorrenziale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti importanti del negozio, che impediscano “un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti”.
46. Tale elemento è considerato discriminante nella valutazione condotta dalla Banca
d'IT, secondo cui la clausola di pagamento “a prima richiesta” di cui all'art. 7 dello schema del contratto di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI prevede un onere in capo al fideiussore da ritenersi “non ingiustificato”, stante la sua finalità di garantire l'accesso al credito con attenuazione del rischio di credito ai sensi dell'Accordo di Basilea;
al contrario, la Banca d'IT afferma che non vi sono collegamenti funzionali con gli articoli 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale atti a contemperare gli interessi, avendo quindi gli stessi il solo scopo di
“addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi”. Il provvedimento dell'Autorit à di vigilanza dispone pertanto che i suddetti articoli 2, 6 e 8 contenuti nello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI contengono disposizioni “che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo
2, comma 2, lettera a) della legge n. 287/90”.
47. A tutela della concorrenza in ambito eurounitario, l'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, che ha sostituito l'art. 81 del Trattato CE, che a sua volta aveva sostituito l'art. 85 del Trattato di Roma, in applicazione dell'art. 3, secondo cui «L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori»: [...] b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;
[...]» - dispone che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel:
a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione. È previsto, inoltre, che accordi o decisioni vietati dal citato art. 101 del TFUE sono “nulli di pieno diritto”.
48. Orbene, conformemente alla giurisprudenza prevalente, la legge “antitrust” del
10/10/1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto "a valle" costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti.
49. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto "ex" art. 2043 cod. civ., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione "a monte", ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n. 287 del 1990, azione la cui cognizione è rimessa da quest'ultima norma alla competenza esclusiva, in unico grado di merito, della corte d'appello (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 2207 del
04/02/2005).
50. Il Supremo Collegio ha precisato che l'art. 2 della legge n. 287/1990, allorché dispone la nullità ad ogni effetto delle “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle “intese” in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare “voluto”. Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche;
il che può essere il frutto anche di comportamenti "non contrattuali" o
"non negoziali". Si rende - così - rilevante qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente “unilaterali”.
51. Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullit à delle
“intese”, non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza (cfr. Cass. civ. n. 827 del 1999).
52. Pertanto, qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma avvenga, rileva ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust.
53. Ciò posto, come affermato dal recente arresto delle Sezioni Unite della Suprema
Corte, a cui si ritiene di doversi adeguare, pur nella consapevolezza dell'estrema problematicità della scelta tra le diverse forme di tutela riconoscibili al cliente - fideiussore, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella maggiormente in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust
è la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un'ipotesi di «nullità parziale». 54. La Suprema Corte muove dal presupposto che, sebbene le parti possano determinare il «contenuto del contratto», ai sensi dell'art. 1322, co. I c.c., tuttavia ciò è consentito nei limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nel suo complesso, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale (Cass. civ. s.u. n. 22437 del 24/09/2018). Ebbene, l'art. 41 Cost. prevede espressamente che l'iniziativa economica privata non debba svolgersi «in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà alla dignità umana», e che essa debba essere comunque sottoposta a «programmi e controlli opportuni» che la indirizzino e la coordino a «fini sociali». Il tenore letterale dell'art. 2, comma 3, della legge n. 287 del 1990, poi, stabilisce inequivocabilmente che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto» e la locuzione
«ad ogni effetto», riproduttiva, nella specifica materia, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum - legittima la conclusione dell'invalidità anche dei contratti che realizzano l'intesa vietata.
55. L'interesse protetto dalla normativa antitrust è, infatti, principalmente quello del mercato in senso oggettivo, non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest'ultimo, ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Come rilevato da autorevole dottrina, l'obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all'intesa, o che ne hanno - come nella specie - recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno. Per converso, è evidente che il riconoscimento, alla vittima dell'illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell'interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust. La giurisprudenza della Corte di Giustizia afferma - a sua volta - che la portata e le conseguenze della nullità delle intese, per violazione dell'art. 101 (ex 81 Trattato
CE) del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, non dipendono direttamente dal diritto unionale, ma devono essere individuate dai giudici nazionali in base al diritto di ciascuno Stato membro. Si è, invero, statuito che - fermo restando il diritto al risarcimento del danno - la sorte dei contratti a valle di intese antitrust - che non vengono automaticamente travolti, in forza del diritto europeo, dalla nullità dell'intesa a monte - è riservata ai diritti nazionali (Corte
Giustizia, 14/12/1983, C319/82, Societè de Vente de Cimentes;
Trib., 21/01/1999,
T- 190/96, Chrístophe Palma) La giurisprudenza eurounitaria è, inoltre, consolidata nel senso che «spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell'effetto diretto del diritto comunitario, purché dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (cd principio di equivalenza) né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (cd. principio di effettività)» (cfr.
Corte Giustizia. 10/07/1997, C-261/95, Palmisani;
Corte Giustizia, 20/09/2001, C -
453/99, Courage Ltd v. Crehan;
Corte Giustizia, 13/07/2006, da C -295/04 a C-
298/04, Corte Giustizia, 14/06/2011, C -360/09, Pfeiderer v. Per_1
Bundemskartellant; Corte Giustizia 06/06/2013, 28 C536111Donau Chemie).
56. La direttiva Enforcement n. 104/2014/UE, infine, stabilisce che «a norma del principio di efficacia, gli Stati membri provvedono affinché tutte le norme e procedure nazionali relative all'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'Unione, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza. A norma del principio di equivalenza le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102
TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale» (art. 4). La tutela risarcitoria è quindi il comune denominatore del diritto eurounitario, a cui gli Stati membri possono affiancare anche la previsione della nullità degli accordi a valle delle intese anticoncorrenziali. Si evidenzia, pertanto, la particolare efficacia della sanzione della nullità parziale del contratto, che si aggiunge alla tutela risarcitoria del singolo soggetto leso dal contratto “a valle”, al fine di apportare un'adeguata tutela antitrust. Peraltro, la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c. - ignota al codice del 1865, come pure al code civil, provenendo dall'esperienza tedesca - insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la «conservazione», in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorchè difformi dallo schema legale. Ai sensi dell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice;
al contrario, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass.
21/05/2007, n. 11673).
57. E tuttavia, tale ultima evenienza è di ben difficile riscontro nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto;
sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. Il fideiussore, tuttavia, salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario, avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo generalmente portatore di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva - al riguardo - il provvedimento n. 55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.
58. La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'IT n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole. I contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust
- in quanto costituenti «lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti» (Cass. civ. sez. u., n. 2207/2005) - partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte, e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed europeo - infatti - intendendo sanzionare con la nullità un «risultato economico», ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza - ha dato rilievo anche a comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali». In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di «intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente «unilaterali». Da ciò consegue - come ha rilevato da tempo la giurisprudenza di questa Corte - che, allorché l'articolo 2 della legge n. 287 del
1990 stabilisce la nullità delle «intese», «non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche 33 successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza» (Cass. civ. n. 827/1999). Il che equivale a dire che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un «collegamento funzionale» - non certo un «collegamento negoziale La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale. E ciò è tanto più evidente quando - come nella specie - le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienticontraenti e incidendo negativamente sul mercato. Trattasi, quindi, di una nullit à speciale, prevista dall'art. 2, lett. a) L. n. 287/1990 e 101 TFUE la cui ratio si rinviene nell'esigenza di salvaguardia dell'«ordine pubblico economico. Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario - sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la Banca d'IT nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell'intesa ABI. I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono, dunque, parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 41994 del 30/12/2021).
59. Deve tuttavia ritenersi che, seppure la fideiussione in esame sia denominata come omnibus da parte opponente, questa, però, è di fatto specifica in quanto direttamente collegata al contratto di finanziamento e al suo interno inserita.
60. A tal proposito, bisogna specificare che la fideiussione in oggetto non è stata stipulata come atto separato rispetto al finanziamento, bensì come parte dello stesso. Tra gli allegati riportati dalla parte opposta, infatti, essa appare indicata come art. 7 (“ARTICOLO 7 Fideiussione”) del contratto di mutuo nonché come punto 12 del capitolato integrativo ad esso allegato.
61. Le disposizioni presenti ricalcano, nel contenuto, lo schema ABI utilizzato dalle banche ed oggetto di nullità parziale secondo la Banca d'IT. Ad ogni modo, non trattandosi di una fideiussione di tipo omnibus non si può neanche identificare il fine ultimo di intesa restrittiva della concorrenza, che è esattamente ciò che si vuole prevenire mediante l'applicazione del provvedimento della Banca d'IT n.
55/2005.
62. Maggiormente, essendo la garanzia fideiussoria in questione prevista in atto pubblico e, dunque, un “documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto è formato” ai sensi dell'art. 2699 c.c., non è possibile ritenere che questa sia parte di un'azione limitativa della concorrenza da parte della Controparte_1
e neppure che si rifaccia ad uno schema normalmente Controparte_1
proposto dalla stessa.
63. Più probabilmente, le clausole potrebbero essere state singolarmente proposte dalle parti e discusse di fronte al notaio, seppure lo schema ABI possa essere stato utilizzato come esempio di riferimento, costituendo uno degli schemi maggiormente utilizzati dalle banche per i contratti di fideiussione. 64. La questione posta dall'attrice, afferente all'applicabilità alla “fideiussione specifica”, ossia prestata a garanzia di una determinata obbligazione, della nullità parziale per violazione dell'art. 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90, è stata oggetto di ampio dibattito in dottrina e in giurisprudenza, soprattutto a seguito del citato arresto delle Sezioni unite della Suprema Corte con cui è stata predicata la nullità parziale dei “contratti a valle” dell'intesa illecita di cui al provvedimento della Banca d'IT n. 55/2005, quindi la relativa soluzione postula un'approfondita analisi degli orientamenti in materia.
65. Invero, l'indirizzo attualmente prevalente in giurisprudenza non ritiene sussumibili le fideiussioni specifiche nell'ambito di applicazione del provvedimento della
Banca d'IT n. 55/2005, che ha valutato ruolo, funzioni e condizioni contrattuali afferenti alla fideiussione omnibus, da intendersi come l'operazione con cui il fideiussore garantisce il debitore di una banca per tutte le obbligazioni da questo assunte, comprensive non solo dei debiti esistenti nel momento in cui la garanzia fideiussoria viene prestata, ma anche di quelli che deriveranno in futuro da operazioni di qualunque natura intercorrenti tra la banca e il debitore principale.
66. L'organo di vigilanza, nel citato provvedimento, ha evidenziato che la fideiussione omnibus presenta una funzione diversa da quella della fideiussione civile, volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione della rilevanza dell'attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori economici ed è pertanto con riguardo a tale fattispecie contrattuale che la Banca d'IT ha ritenuto che le clausole dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI, di per sé lecite, possano determinare effetti anticoncorrenziali, in pregiudizio della clientela (cfr. Trib.
Bologna n. 64 del 13/1/2022; Trib. Napoli n. 5125 del 24/5/2022; Trib. Monza n.
375 del 18/2/2022).
67. Il contrario orientamento minoritario valorizza, invece, in via esclusiva l'elemento oggettivo della corrispondenza delle clausole contrattuali allo schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e sottoposto alla Banca d'IT, che lo ha ritenuto parzialmente invalido limitatamente agli artt. 2, 6 e 8, in quanto applicati in modo uniforme, per violazione dell'art. 2 L. n. 287/1990, ritenendo applicabile la sanzione della nullità parziale, limitatamente alle clausole riproduttive degli artt. 2, 6 e 8 dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI, anche alle fideiussioni specifiche (cfr. Trib. Prato 16/1/2021; Trib,
Matera 6/7/2020).
68. Tuttavia, la Cassazione ribadisce, che la natura anticoncorrenziale pronunciata dalla
Banca d'IT, di clausole del modello ABI del contratto di fideiussione "omnibus", per contrasto con gli artt. 2, comma 2, lett. a), della l. n. 287 del 1990 e 101 del
TFUE, determina l'invalidità e la possibile espunzione delle corrispondenti clausole inerenti a quel solo modello di contratto, in quanto la natura anticoncorrenziale di quelle sanzionate è stata valutata rispetto ai possibili effetti derivanti dalla loro estensione ad una serie indefinita e futura di rapporti, tale da addossare sul fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca;
tale giudizio sfavorevole e la conseguente invalidità non si estendono perciò anche alle fideiussioni ordinarie, oggetto di specifica pattuizione tra banca e cliente.
69. Nel Provvedimento di Banca d'IT al punto 78 in ragione della quale l'illiceità, per come argomentata dalle SS.UU. 41994/2021, delle clausole cui si è fatto cenno non concerne le clausole in sé, ma il fatto che essendo inserite in un modello contrattuale di uso corrente, esse possano ostacolare "la pattuizione di migliori clausole contrattuali, inducendo le banche ad uniformarsi a uno standard negoziale che prevede una deteriore disciplina contrattuale della posizione del garante". In buona sostanza ciò che giustifica l'espunzione delle clausole "incriminate" dal modello negoziale che disciplina in maniera uniforme la fideiussione omnibus è la loro anticoncorrenzialità derivante da un uso corrente legittimato dal ricorso delle banche ad uno standard negoziale deteriore per il prestatore della garanzia.
L'inestensibilità, perciò, del visto orientamento al tipo della fideiussione specifica dipende allora proprio dal fatto che il giudizio di sfavore pronunciato da Banca
d'IT si renda applicabile alle sole fideiussioni omnibus in quanto solo con riguardo ad esse è stata accertata la natura anticoncorrenziale delle clausole sanzionate. Si ha cosi ragione di una lettura restrittiva della portata del
Provvedimento di Banca d'IT che trova anche il conforto nella disciplina del d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, con cui si è proceduto a dare attuazione sul piano interno alla direttiva 104/2014/UE cd. “private enforcement” ai sensi dell'art. 7, comma 2, nel quale, nel dare seguito ad un principio generale di prova privilegiata
(ai fini risarcitori) per l'accertamento anticoncorrenziale operato da un'autorità nazionale, ovvero dalla Commissione, si precisa, con significative ricadute interpretative appunto in funzione di un'applicazione circoscritta degli effetti sanzionatori, che tale prova è limitata all'accertamento “per l'autore, della natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, valutabile insieme ad altre prove” (SENT. Cass. Sez. 1, n. 21841 del 02/08/2024).
70. Ritiene il collegio, conformemente all'indirizzo ermeneutico prevalente in giurisprudenza, , da ultimo confermato, quanto all'ambito dell'accertamento compiuto dal garante, dalla sentenza Cass. Civ. 1170/2025, non sussumibili le fideiussioni specifiche tra i contratti a valle dell'intesa illecita sanzionata dalla
Banca d'IT. Ed invero, dal citato provvedimento della Banca d'IT n. 55/2005 emerge che l'istruttoria dell'organo di vigilanza ha avuto ad oggetto due schemi di
“fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, c.d. fideiussione omnibus, senza in alcun modo occuparsi della c.d. fideiussione specifica, ossia quella prestata a garanzia di una specifica operazione creditizia, quale ricorre nella fattispecie.
71. Deve, quindi, ritenersi che l'accertamento della Banca d'IT sull'esistenza di un'intesa illecita sfociata nell'adozione dello schema di contratto dichiarato parzialmente nullo, limitatamente alle clausole nn. 2, 6 e 8, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, per contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90 si riferisca alle sole fideiussioni omnibus, la cui caratteristica ontologica è quella di essere prestate per garantire un numero indeterminato di operazioni creditizie. L'organo di vigilanza ha, invero, valutato l'essenza ontologica e funzionale della fideiussione omnibus ed ha compiuto una satisfattiva valutazione dell'effetto distorsivo della concorrenza delle clausole nn.
2, 6 e 8 del relativo schema predisposto dall'ABI nel 2002 e nel 2003, alla luce della completa valutazione delle pattuizioni ivi previste.
72. Ne consegue che il contratto a valle di cui la Suprema Corte, con la citata sentenza pronunciata a sezioni uniteda ha predicato la nullità parziale, limitatamente alle clausole nn. 2, 6 e 8 del citato schema negoziale, in quanto interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, sia la sola fideiussione omnibus, rimanendo fuori dal perimetro di tale invalidità la fideiussione specifica.
73. Ed invero, il mero dato oggettivo della corrispondenza delle clausole contestate, previste nella fideiussione specifica prestata dagli odierni attori, non vale a provare l'esistenza di un'intesa illecita a monte, di cui la stipulazione del contratto a valle costituisca attuazione.
74. In assenza di un provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'autorità di vigilanza nei confronti della banca convenuta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art. 2 comma 2 lett. a) della L. n. 287/1990, relativa alla formulazione uniforme delle fideiussioni specifiche, l'onere probatorio relativo all'esistenza di un'intesa illecita in violazione della concorrenza all'epoca della prestazione della fideiussione grava sulla parte che ha dedotto la nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust.
75. Invero, la domanda attorea ha introdotto un giudizio stand alone, in cui la parte attrice non può giovarsi, come nelle follow on actions, dell'accertamento dell'intesa illecita contenuto in un provvedimento dell'autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell'assetto concorrenziale del mercato, in mancanza di un simile accertamento, gravando, dunque, sulla parte attrice l'onere di allegazione e prova degli elementi costitutivi della fattispecie, tra cui la prova dell'esistenza di un'intesa illecita all'epoca della sottoscrizione della fideiussione (cfr. Trib. Milano n. 3111/2024).
76. I criteri secondo i quali la fideiussione sarebbe oggetto di nullità parziale in ragione della presenza delle clausole ABI sono quindi applicabili esclusivamente alle fideiussioni omnibus, ossia contratti di fideiussione nei quali il fideiussore si obbliga a garantire tutte le obbligazioni del debitore, già sorte o che andranno a sorgere, nei confronti del creditore, al di sotto di una cifra massimale concordata.
77. Come già espresso, nel caso di specie, la fideiussione in oggetto non può configurarsi come una fideiussione omnibus, bensì come fideiussione specifica, essendo legata strettamente al contratto di finanziamento. Questo comporta dunque l'applicabilità delle clausole contrattuali, nonché garantisce la deroga all'applicazione dell'art. 1957 c.c.
78. L'art. 1957 c.c. si intende quindi derogato con la conseguente validità della pretesa creditoria nei confronti dei fideiussori.
79. L'opposizione pertanto deve essere rigettata ed il decreto ingiuntivo confermato.
80. Le spese seguono la soccombenza e sono calcolate tenuto conto del valore della causa, orientate alle tariffe minime stante la serialità delle questioni ed esclusa la fase istruttoria che di fatto non si è tenuta.

P.Q.M.


Il Tribunale di Roma, definitivamente pronunciando nel contraddittorio tra le parti, ogni contraria istanza, eccezione e difesa respinte: rigetta l'opposizione e conferma il decreto opposto;
condanna parte opponente al pagamento delle spese processuali nella misura di €
17.203,00 oltre imposte oneri e accessori come per legge.
Roma, lì 13/02/2025
IL GIUDICE IL PRESIDENTE
Dott. Maria Pia De Lorenzo Dott. Claudia Pedrelli