N. R.G. 749/2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di AVELLINO
SECONDA SEZIONE CIVILE
Iscrizione appelli gdp
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Aureliana Di Matteo ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di II Grado iscritta al n. r.g. 749/2017 promossa da:
(P.IVA , in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_1 P.IVA_1 rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente dall'avv. Paola Limatola (C.F.
) e dall'avv. Alessandro Limatola (C.F.: ), elettivamente C.F._1 C.F._2
domiciliata in Avellino alla via Fioretti n. 2, ( ; Email_1
APPELLANTE contro
(C.F.: ) e Controparte_2 C.F._3 Controparte_3
(C.F.: ), rappresentati e difesi dall'avv. Stefania Iuliano, elettivamente C.F._4
domiciliata in Via Variante, 46 Cervinara (Av), ( ; Email_2
APPELLATI
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da note di udienza di precisazione delle conclusioni.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione ritualmente notificato, la proponeva appello avverso la Controparte_1 sentenza n.357/16, emessa in data 28/06/2016 e depositata in data 18.07.2016, dall'Ufficio del Giudice di
Pace di Cervinara, con la quale veniva accolta la domanda proposta dagli odierni appellati al fine di ottenere il ristoro dei disagi subiti in seguito all'impossibilità di fruire delle utenze telefoniche in loro uso, per effetto dell'interruzione del servizio nel febbraio 2012.
In particolare, articolando diversi motivi di gravame, la società appellante chiedeva la riforma integrale della pronuncia impugnata, vinte le spese di entrambi i gradi del giudizio. Si costituivano gli appellati nel presente giudizio mediante comparsa di costituzione e risposta, chiedendo la conferma della gravata pronuncia.
Istruito il giudizio, veniva disposta l'acquisizione del fascicolo di primo grado ed in seguito a molteplici ricerche la cancelleria ne attestava lo smarrimento.
All'udienza del 10.10.2024, la causa veniva trattenuta in decisione con concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c., per il deposito di comparse conclusionali e di memorie di replica.
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§ Preliminarmente, occorre rilevare che l'acquisizione del fascicolo d'ufficio di primo grado, ai sensi dell'art. 347 c.p.c., non costituisce condizione essenziale per la validità del giudizio d'appello, con la conseguenza che la relativa omissione non determina un vizio del procedimento o della sentenza di secondo grado, bensì, al più, il vizio di difetto di motivazione, a condizione che venga specificamente prospettato che da detto fascicolo il giudice d'appello avrebbe potuto o dovuto trarre elementi decisivi per la decisione della causa, non rilevabili “aliunde” ed esplicitati dalla parte interessata (Cass. Sez. 6 - 1,
Ordinanza n. 9498 del 04/04/2019).
In atti vi è l'attestazione della cancelleria, datata 2/8/2024, di smarrimento del fascicolo di prime cure;
esigenze di economia processuale non consentono di rinviare ulteriormente il giudizio per l'acquisizione, essendo peraltro sufficienti alla decisione i documenti presenti in atti.
§ Tanto premesso, non si ravvisa alcuna nullità dell'atto di appello per violazione dell'art. 3 bis della l. n.
53/1994, laddove parte appellata lamenta la mancanza dell'attestazione della conformità e l'assenza dell'allegazione della procura alle liti.
Ed invero, come eccepito dall'appellante, il procedimento di impugnazione è stato promosso in via telematica e l'atto di citazione in appello è stato depositato come documento informatico e come tale è stato firmato digitalmente trattandosi di un originale digitale-informatico; la procura alle liti, seppur cartacea, è stata trasformata in documento informatico ed inviato.
Sebbene non siano state depositate le prove della avvenuta notifica, in formato e-ml, sono state allegate cartaceamente dalle quali emerge come l'appellante abbia notificato l'atto in citazione in appello con attestazione di conformità e procura generali alle liti, completa degli elementi richiesti dall'art 3 bis
L.53/94, avendo peraltro l'appellata spiegato difese nel merito, sanando ogni eventuale violazione.
Pertanto, non si ravvisa alcuna nullità, così come dedotta.
§ L'appello è fondato nel merito e deve trovare accoglimento, per il difetto di legittimazione attiva, quale ragione più liquida.
In disparte ogni considerazione sulla impossibilità di procedere ad una liquidazione del danno per via equitativa, in mancanza di qualsivoglia allegazione e prova del danno risarcibile - avendo chiesto gli attori il ristoro per vari disagi subiti, senza aver fornito alcuna indicazione sulla quantificazione degli stessi (posto che anche la liquidazione del danno in via equitativa dà luogo non già ad un giudizio di equità ma ad un giudizio di diritto caratterizzato dalla cd. equità giudiziale che, comunque, presuppone l'avvenuta prova dell'esistenza di danni risarcibili e l'obiettiva impossibilità a fornirne la prova del danno nel suo preciso ammontare, cfr. Corte di Appello di Napoli n. 4396/2009), non essendo possibile, invece surrogare con il criterio equitativo il mancato accertamento della prova dell'esistenza del danno (ex ceteribus Cassazione Civile, sentenza n. 10607/2010), né la quantificazione del danno può coincidere con l'accertamento del pregiudizio della cui liquidazione si tratta, presupponendo già assolto l'onere della parte di dimostrare l'entità materiale del danno;
cfr. Cassazione Civile, ordinanza n. 4310/2018) - il motivo di appello che consente di riformare la gravata sentenza, con efficacia assorbente rispetto ad ogni altra questione sollevata, afferisce all'erroneo riconoscimento della legittimazione attiva in capo agli attori, odierni appellati, da parte del giudice di prime cure.
Orbene, gli attori non hanno dato sufficiente dimostrazione di essere titolari dell'utenza CP_1
per come affermato in citazione, evenienza specificamente contestata dalla odierna società appellante sia nella comparsa di primo grado che nell'atto di citazione in appello.
Il giudice di pace ha ritenuto sussistere la legittimazione attiva degli attori in primo grado in ragione dell'espletamento per loro conto della procedura di conciliazione da parte del difensore nonché in ragione dell'omessa comunicazione, in seguito alla richiesta di copia dei contratti e dell'avvio della procedura extragiudiziale (cfr. pag. 3 sentenza appellata).
Tali elementi appaiono del tutto insufficienti a ritenere sussistente il rapporto invocato in lite, poiché, in tema di inadempimento nelle obbligazioni, l'onere della prova gravante sul creditore che chiede l'adempimento riguarda esclusivamente il fatto costitutivo del diritto fatto valere, ossia l'esistenza dell'obbligazione che si assume inadempiuta, gravando sul debitore la prova del fatto estintivo ovvero la sua mancanza di colpa (vedi ex plurimis Cassazione Civile, sentenza n. 11629/99 e 826/2015).
Ciò premesso, pur in presenza della contestazione sulla sussistenza del contratto di somministrazione, le cui inadempienze avrebbero cagionato i danni lamentati, non è stata fornita la prova rassicurante dell'esistenza del rapporto dalla parte attrice in tal senso, nonostante la specifica contestazione (Cfr. in senso conforme in una analoga fattispecie Tribunale Avellino sez., 20/02/2017, n.319 “Avendo agito per il riconoscimento della responsabilità contrattuale della convenuta, la titolarità del rapporto, oltre a costituire presupposto di ammissibilità dell'azione, assurgeva, infatti, a fatto costitutivo della pretesa azionata, la cui prova era onere dell'attore offrire. La contestazione di controparte ne imponeva la verifica giudiziale”).
Ed infatti, in atti non è prodotto alcun contratto, né alcun documento tale da comprovare l'esistenza del rapporto antecedentemente al disservizio del 2012.
Il possessore della sim è ritenuto tale, nella pronuncia impugnata, sulla base della semplice compilazione del modello UG, ma la compilazione del modello UG consente di provare il possesso della sim soltanto al momento della sottoscrizione del modulo UG e non certo per l'antecedente periodo del lamentato disservizio.
Va, peraltro, rilevato che non può valorizzarsi, come pretenderebbe la parte appellata, il c.d. criterio di vicinanza della prova, qualora il fatto rimasto ignoto e destinato ad integrare uno degli elementi costitutivi del diritto azionato (nella specie il possesso della scheda sim) risulti integrato da più possibili evenienze concrete che risultino, anche solo per taluna di esse, estranee alla sfera di conoscenza della parte di cui si prospetta la prossimità rispetto alle circostanze rilevanti (cfr. Cassazione Civile, Ordinanza n.
12490/2020).
Quanto alla proposizione della procedura conciliativa, tale evenienza non può fondare, come accennato, in alcun modo la prova della titolarità dell'utenza indicata in citazione, trattandosi di un atto prodromico all'instaurazione del giudizio di provenienza unilaterale.
In difetto di qualsivoglia ulteriore richiesta di allegazione e prova sulla esistenza del rapporto, discende che la domanda non poteva essere accolta (cfr. in senso conforme il dictum di legittimità n. 25471 del
26/10/2017 La contestazione della titolarità attiva del rapporto controverso non è un'eccezione, ma una mera difesa, sicché il convenuto non ha onere alcuno di provarne la fondatezza;
è invece onere dell'attore, in base alla ripartizione fissata dall'art. 2697 c.c., dimostrare gli elementi costitutivi del diritto azionato, vale a dire l'esserne titolare).
Avendo agito per il riconoscimento della responsabilità contrattuale della appellante, la titolarità del rapporto assurge ad essere fatto costitutivo della pretesa azionata, la cui prova era onere dell'attore offrire.
Né l'ordine di esibizione rimasto inevaso è indice della sua sussistenza, posto che l'inosservanza dell'ordine costituisce comportamento processuale valutabile dal giudice per la decisione e. non poteva ritenersi incombente sulla convenuta l'onere della prova di un elemento costitutivo della CP_1
domanda.
Avendo agito per il riconoscimento della responsabilità contrattuale della appellante, la titolarità del rapporto assurge ad essere fatto costitutivo della pretesa azionata, la cui prova era onere dell'attore offrire, in presenza di specifica contestazione da parte del convenuto (cfr. comparsa di risposta della di 1°). Invece, l'odierna parte appellata ha agito senza aver dedotto in citazione dell'inesistenza CP_1
o dello smarrimento dei contratti di telefonia, dei quali però ha preteso l'esibizione. Sulla scorta di tali rilievi non può darsi rilevanza all'inosservanza dell'ordine di esibizione (cfr. Sez. L. n. 2148 del
27/01/2017: “Integrando l'inosservanza dell'ordine di esibizione di documenti un comportamento dal quale il giudice può, nell'esercizio di poteri discrezionali, desumere argomenti di prova ex art. 116, comma 2, c.p.c., non è censurabile in sede di legittimità, neanche per difetto di motivazione, la mancata valorizzazione dell'inosservanza dell'ordine ai fini della decisione di merito”).
Invero, la sentenza di primo grado sul punto ha ritenuto sussistere la legittimazione degli attori solo in ragione della corrispondenza oggettiva tra la fase stragiudiziale e quella giudiziale e per l'omesso deposito dei contratti all'esito dell'ordine ex art. 210 c.p.c.
Tale affermazione non può essere condivisa, atteso che, nulla è dedotto sulla mancata disponibilità dei contratti in capo agli attori e, quanto alla procedura conciliativa, si tratta di dichiarazioni stragiudiziali, idonee a fondare la prova solo ove si ammettano fatti contra sé.
In definitiva, l'appello deve essere accolto, e la decisione impugnata deve essere riformata nel senso dell'integrale rigetto della domanda attorea.
§Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in applicazione dei parametri di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
- accoglie l'appello e, in riforma della sentenza gravata, rigetta ogni domanda;

- condanna, altresì, la parte appellata in solido a rimborsare alla parte appellante le spese di lite, che si liquidano in € 346,00 per onorari del primo grado, € 500,00 per onorari del secondo grado ed € 100,00 per spese, oltre i.v.a., c.p.a. e 15 % per spese generali, con attribuzione al procuratore antistatario.
AVELLINO, 19/2/2025
Il Giudice dott.ssa Aureliana Di Matteo