REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI SALERNO
SEZIONE LAVORO
Il Giudice dott. ssa Anna Maria D'antonio, all'udienza del 15 gennaio 2025 , sostituita dal deposito di note di trattazione scritta , ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 7041/2023 reg.gen.sez.lavoro, e vertente
TRA
, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Spirito e Tommaso Amato, Parte_1
giusta mandato in atti , ed ed elett.te dom.to presso lo suo studio del primo sito in Salerno alla F.
Cantarella 7
Ricorrente
E

, in persona del legale rapp.te p.t., , rapp.to e difeso, in virtù di procura generale alle CP_1
liti rep. 26327 del 2/2/2018 notar dall'avv. Marco Forlenza e dall' Avv. Lucia Fiorillo Persona_1
ed elett.te dom.to presso l'indirizzo Email_1
Resistente

Motivi in fatto e in diritto della decisione
Con ricorso depositato in data 4/12/2023 il dott. esponeva di essere stato assunto Parte_1
(cfr. delibera n. 609 del 13/11/1991) dall' con la qualifica di assistente medico di Parte_2
psichiatria e successivamente (cfr. nota prot. 4199/ DG del 14/07/2006 2) nominato CP_1 responsabile di struttura ES U.O.C. “UOSM” (Salute Mentale) in sostituzione del dott. . , inizialmente per una durata non superiore a 12 mesi;
che tuttavia avrebbe Persona_2
continuato a svolgere la predetta attività sostitutiva oltre il termine di 12 mesi e, con deliberazione Cont n. 784 del 29/07/2015, il direttore generale dell provvedeva, in attesa di regolare selezione interna, ad affidargli nuovamente il suddetto incarico per sei mesi prorogabili al massimo per ulteriori sei mesi;
che la sostituzione, tuttavia , proseguiva fino al 22/02/2022, data di pensionamento del ricorrente;
che a seguito di numerosi solleciti , con atto n. PG/2016/201087 del 26.09.2016, il dirigente gestione del personale riconosceva al ricorrente l'indennità di sostituzione di € 535,00 ex art. 18 del CCNL della dirigenza medica , nonché una quota di acconto provvisorio della retribuzione di posizione parte variabile aziendale di € 984,00”; si disponeva, inoltre, che fossero corrisposti anche gli arretrati relativi all'indennità di sostituzione per il periodo 12 ottobre 2015- settembre 2016 e gli arretrati relativi alla quota di acconto provvisoria della retribuzione di posizione parte variabile aziendale spettante da settembre 2015 fino a settembre 2016 ;che a seguito di ulteriore diffida finalizzata al pagamento degli ulteriori arretrati , con determina n. 5660, in data 10/02/2017, il direttore del personale riconosceva al ricorrente, per il periodo dal mese di luglio 2006 (data di originario conferimento dell'incarico di Responsabile di Struttura Complessa) al mese di agosto 2015, indennità di sostituzione ex art. 18 CNNL e rendeva stabile tale voce stipendiale a partire da febbraio
2017 ; che con il medesimo atto negava il riconoscimento della voce “acconto di retribuzione di posizione parte variabile”. Tanto premesso , il ricorrente sosteneva di aver ricevuto un trattamento retributivo inferiore a quello spettante al soggetto incaricato di dirigere una struttura ES e di non poter essere inquadrato, ai fini retributivi, alla stregua di un semplice dirigente sanitario;
dunque, chiedeva l'applicazione del combinato disposto dell'art. 36 Cost., dell'art. 2099, 2103 e 2126 c.c. e del CCNL dell'area Dirigenza Medica e Veterinaria e della Contrattazione integrativa vigente e/o, in ogni caso, dell'art. 2041 c.c. allo scopo di ottenere le maggiori retribuzioni. Cont Assumeva, inoltre, di aver inviato il 06/02/2023, tramite il proprio procuratore, PEC alla chiedendo il riconoscimento delle mansioni superiori svolte e la liquidazione delle differenze retributive non riconosciutegli durante gli anni lavorativi.
Pertanto, adiva il Tribunale di Salerno , in funzione di giudice del lavoro , rassegnando le seguenti conclusioni :
“▪ Accertare e dichiarare che il ricorrente, almeno a partire dal 14.07.2006 o, comunque, da quella data che verrà individuata in corso di causa, ha svolto, per conto della resistente , su CP_1
ordine espresso della stessa – ex art. 18 CCNL Dirigenza medica e veterinaria - ed in maniera prevalente, dal punto di vista sia quantitativo che qualitativo, funzioni di Responsabile di Struttura
Complessa; ▪ Accertare e dichiarare che le mansioni e funzioni svolte dal ricorrente nel periodo dal 14.07.2006, all'attualità sono ulteriori rispetto a quelle previste dalla qualifica professionale di appartenenza Cont formalmente riconosciutagli dalla resistente e non rientranti nel profilo della funzione unitaria dirigenziale di appartenenza.
▪ Condannare, conseguentemente e in ogni caso, la resistente , in persona del CP_1
rappresentante legale pro-tempore, al pagamento, a titolo di differenze retributive per le funzioni e mansioni superiori assegnate ed espletate per il periodo dall'01.11.2016 all'attualità, di una somma almeno pari ad € 47.885,09, o, comunque, di quella somma maggiore o minore che dovesse risultare in corso di causa, anche a mezzo CTU contabile, o che V.S. dovesse ritenere di liquidare, anche in via equitativa, secondo giustizia, ed in relazione alla qualifica che V.S. riterrà di riconoscere, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali sulla somma via via rivalutata a decorrere dalle singole date di maturazione dei crediti all'effettivo soddisfo.
▪ Condannare altresì, la resistente , in personale del legale rapp.te p.t., al pagamento CP_1
delle spese e competenze del giudizio, maggiorate del 15% per rimborso spese generali, oltre IVA e
CPA, con l'attribuzione all'avv. Francesco Spirito, procuratore antistatario”.
In via istruttoria depositava documentazione e, in caso di contestazione di parte avversa dei fatti esposti, chiedeva l'ammissione di prova testimoniale indicandone i relativi capi e le persone chiamate a svolgere l'ufficio. Inoltre, chiedeva l'ammissione di CTU contabile per la quantificazione del credito e l'acquisizione di tutta la documentazione in possesso dell'amministrazione.
In data 09/01/2024 il Giudice disponeva la notifica del ricorso e del decreto, fissava la trattazione della controversia per il 09/07/2024 e sostituiva l'udienza con il deposito di note scritte ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.
Si costituiva tempestivamente in giudizio la , in data 21/05/2024, la quale, richiamando CP_1
l'art. 2948 c. 1 n. 4 c.c., formulava eccezione preliminare di prescrizione del diritto di credito avente ad oggetto le somme relative al periodo precedente il gennaio del 2019 in quanto il ricorso (notificato il 22/01/2024) costituiva l'unico atto idoneo ad interrompere l'inerzia del creditore ai sensi degli artt.
2934 c. 1 e 2943 c.1 cc.; l' , infatti, affermava di non aver ricevuto l'ulteriore Controparte_2
atto inviato dalla parte ricorrente in data 06/02/2023 e che questo, comunque, risultava tardivo oltre che privo dei requisiti richiesti dalla legge (art. 2943 c.4 c.c.), e precisati dalla giurisprudenza, ai fini dell'interruzione della prescrizione.
Parte resistente sosteneva l'inapplicabilità degli artt. 2103 c.c. e 36 cost. all'area della dirigenza medica, l'assenza di contrattualizzazione e valutazione degli organi tecnici ex art. 28 Ccnl 1998/2001, la mancanza di una procedura amministrativa culminante in un provvedimento amministrativo che investisse formalmente il ricorrente dell'incarico attribuito e l'infondatezza della richiesta retributiva relativa alla variabile aziendale.
L' richiamava, inoltre, i precedenti della giurisprudenza di merito di questo Controparte_2
Tribunale nonché della Corte di legittimità secondo i quali nell'area della dirigenza medica non trova applicazione l'art. 2103 c.c. in quanto anche lo svolgimento di mansioni superiori avviene nell'ambito dell'unico livello di dirigenza sanitaria. Al soggetto individuato come sostituto dirigente di una struttura ES, ma non formalmente investito del relativo incarico con provvedimento amministrativo, sarebbe spettato , pertanto , la sola indennità cd. sostitutiva e non anche il trattamento accessorio. Cont Quanto alla retribuzione nella sua parte variabile, l' affermava che, per poter erogare la voce stipendiale, fosse necessario un “regolamento, approvato e sottoscritto da parte pubblica e parte sindacale e la disponibilità delle risorse in appositi fondi/risorse che vengono stanziate di anno in anno che finanziano la parte variabile del trattamento economico ai sensi degli articoli 8, 9 e 10 del
CCNL 6 maggio 2010”. Determinazioni, quest'ultime, esito di attività negoziali discrezionali, non frutto di automatismi, assenti nel caso di specie e non sindacabili dall'Autorità giudiziaria.
La parte resistente chiedeva dichiararsi l'inammissibilità della prova testimoniale, in quanto superflua, nonché della richiesta di esibizione di documenti ex art. 210 c.p.c. perché volta ad aggirare gli oneri di allegazione e probatori e si opponeva all'espletamento di consulenza tecnica d'ufficio perchè esplorativa. Cont L' chiedeva, pertanto, in via preliminare di accertare e dichiarare la prescrizione per le pretese differenze retributive e di rigettare il ricorso perché infondato in fatto e in diritto con vittoria di spese, diritti e onorari.
All'udienza del 15 gennaio 2025 , sulle conclusioni rassegnate dai procuratori costituiti nelle note autorizzate , il Giudice ha deciso la causa come da sentenza con motivazione contestuale .
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Il ricorso è fondato soltanto in minima parte e , pertanto , esso merita accoglimento nei soli limiti che si diranno .
La causa in oggetto verte, come anticipato nella parte narrativa della presente decisione , sulla richiesta di pagamento di differenze retributive per il periodo dal 14/07/2016 al 22/02/2022 , in considerazione dell'asserito svolgimento di mansioni superiori e , più specificamente , delle mansioni di sostituto responsabile di struttura ES rivestito dal ricorrente in tale periodo . Ed invero , che il dott. abbia rivestito l'incarico di Responsabile facente funzioni della Pt_1
Struttura Complessa Unità Operativa di Salute Mentale sin dal luglio 2006 non può essere posto in dubbio . .
Dalla documentazione in atti , infatti , risulta confermato che a seguito della nomina a Capo
Dipartimento del dott. , il ricorrente veniva individuato quale sostituto del predetto dirigente Per_2
, e continuava a svolgere di fatto le funzioni di direttore di struttura ES fino al suo collocamento in quiescenza .
Nella veste di Responsabile , dunque , il dott. sovrintendeva , dirigeva e coordinava Pt_1
l'operato del personale medico afferente l'Unità Operativa di Salute Mentale;
provvedeva a valutare la relativa performance e ad organizzare i turni di lavoro dei colleghi;
provvedeva a verificare la congruità e l'efficienza delle attrezzatture e dei presidi medici della sua struttura , richiedendo ai competenti uffici aziendali l'acquisito di quella eventualmente necessarie;
verificava i consumi relativi ai dispositivi medico- chirurgici e ai prodotti farmaceutici utilizzati dalla propria unità operativa;
autorizzava il ricovero di pazienti provenienti da differenti distretti sanitari , tenuto conto dei posti letto disponibili;
manteneva rapporti con i direttori del Dipartimento e gli altri Dirigenti sanitari dell' . CP_2
Va aggiunto , tra l'altro , che con atto deliberativo del 10.2.2017 n., 5660 il Direttore F.C. della provvedeva a riconoscere al ricorrente, per l'intero periodo innanzi Parte_3
indicato, l'indennità di sostituzione ex art. 18, co. 7 CCNL - ed a rendere stabile tale voce stipendiale con ciò riconoscendo l'espletamento del suddetto incarico di sostituto responsabile di struttura ES.
Tuttavia, di certo il ricorrente non ha ricevuto un incarico formale di responsabilità di struttura ES, conferito all'esito delle procedure previste dal legislatore (D.Lgs. n. 502 del
1992, art. 15) e dalle parti collettive, che quanto ai requisiti ed al procedimento hanno rinviato al D.P.R. n. 484 del 1997, con la conseguenza che allo stesso non può essere assimilata la preposizione meramente temporanea, pur se protrattasi oltre i termini fissati dall'art. 18 del CCNL.
Occorre a tal punto verificare se la preposizione di fatto del ricorrente ad una struttura ES – senza il conferimento di alcun incarico formale di responsabilità di struttura ES all'esito di specifica procedura - dia diritto allo specifico trattamento economico richiesto dal medesimo e, più specificamente , la retribuzione di posizione corrispondente all'incarico svolto di fatto.
Per la verità , non si può mancare di evidenziare la abnormità della domanda per come proposta . Il dott. , infatti , dopo aver lamentato di aver percepito una retribuzione di posizione correlata Pt_1
ad un incarico di livello inferiore a quello da lui rivestito , non si limita a chiedere la corresponsione della retribuzione di posizione unificata correlata all'incarico di responsabile di Struttura ES
, ma chiede nel contempo anche la indennità di sostituzione .
Ma , delle due l'una : o il sostituto responsabile di struttura ES ha diritto a percepire la indennità di sostituzione , o , al contrario , ha diritto a percepire la retribuzione di posizione correlata all'incarico di responsabile , ma certamente non può percepire entrambe le voci sopradette , sicchè la domanda , per come formulata , è sicuramente abnorme .
Ma la domanda , almeno per quanto riguarda il pagamento della retribuzione di posizione unificata spettante al Responsabile di Struttura ES , è anche infondata .
Occorre in proposito verificare se la preposizione di fatto del ricorrente ad una struttura ES – nonostante manchi un incarico formale di responsabilità di struttura ES all'esito di specifica procedura - dia diritto allo specifico trattamento economico richiesto dal medesimo – ossia la indennità di incarico di direzione di struttura ES di cui all'art. 40 del CCNL e la retribuzione di posizione corrispondente all'incarico svolto di fatto.
A tal fine è opportuno prendere le mosse dalla struttura del trattamento retributivo del dirigente che, ex D.Lgs. n. 165 del 2001 (artt. 19 e 24), si compone di una retribuzione fissa, o di base, collegata alla qualifica rivestita dal dirigente e determinata dai contratti collettivi e di una retribuzione accessoria consistente: a) nell'indennità di posizione che varia, secondo le funzioni ricoperte e le responsabilità connesse, in base ad una graduazione operata da ciascuna amministrazione;
b) nell'indennità di risultato finalizzata a remunerare la qualità delle prestazioni e gli obiettivi conseguiti.
Pertanto, la struttura del trattamento accessorio svela che la retribuzione di posizione riflette "il livello di responsabilità attribuito con l'incarico di funzione", e la retribuzione di risultato corrisponde all'apporto del dirigente in termini di produttività o redditività della sua prestazione.
La retribuzione di posizione denota, quindi, attraverso il collegamento al livello di responsabilità, lo specifico valore economico di una determinata posizione dirigenziale. Indennità di posizione e indennità di risultato, rappresentano, quindi, strumenti di differenziazione e di flessibilità del trattamento economico con funzione incentivante (cfr Cass. 10 maggio 2007 n. 11084).
Di conseguenza, mentre la qualifica dirigenziale, alla quale corrisponde, nel lavoro pubblico, soltanto l'attitudine professionale all'assunzione di incarichi dirigenziali di qualunque tipo (Cass. 22 dicembre
2004 n. 23760), proprio per il significato da essa rivestito nel sinallagma contrattuale costituisce la ragion d'essere del trattamento economico fondamentale, la retribuzione di posizione riflette "il livello di responsabilità attribuito con l'incarico di funzione", e la retribuzione di risultato corrisponde all'apporto del dirigente in termini di produttività o redditività della sua prestazione. Per quanto riguarda più specificamente il settore sanitario , il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, comma
1, dispone che "la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali".
Il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 24, comma 1, stabilisce che "la retribuzione del personale con qualifica di dirigente è determinata dai contratti collettivi per le aree dirigenziali, prevedendo che il trattamento economico accessorio sia corrispondente alle funzioni attribuite e alle connesse responsabilità". Al comma 3 dispone che: "il trattamento economico determinato ai sensi del comma
1 ... remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione di appartenenza presso cui prestano servizio ...".
Il D.Lgs. n. 29 del 1993, ha, dunque, rimesso alla contrattazione collettiva di settore la disciplina del trattamento economico dei dirigenti, ivi compreso il trattamento "accessorio" spettante nel caso di conferimento temporaneo di mansioni diverse. Il CCNL dell'area relativa alla dirigenza medica pubblicato nella G.U. del 30.12.1996 ed il successivo CCNL pubblicato nella G.U. del 22 luglio 2000, in attuazione del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 24, hanno previsto la graduazione delle funzioni cui è correlato il trattamento economico di posizione (formato da una parte fissa prevista dal CCNL e di una parte variabile determinata dall'Azienda), che è volto a remunerare le effettive responsabilità assegnate a ciascun dirigente, a prescindere dal livello retributivo spettante al dirigente medesimo.
L'art. 50 CCNL di settore 5.12.1996 prevede la determinazione da parte delle aziende della
"graduazione delle funzioni dirigenziali cui è correlato il trattamento economico di posizione"
(comma 1), attribuendo "ad ogni posizione dirigenziale prevista nel proprio assetto organizzativo un valore economico secondo i parametri di riferimento di cui agli artt. 54 e 55" (comma 3); il successivo art. 53 stabilisce che la retribuzione di posizione è "composta di una parte fissa e di una parte variabile, la cui somma complessiva corrisponde al valore economico degli incarichi attribuiti in base alla graduazione delle funzioni" (comma 3), che la "componente variabile della retribuzione di posizione, salvo quanto previsto dal comma 8, e relativa tabella, è determinata in sede aziendale sulla base della graduazione delle funzioni in conformità degli incarichi di cui agli artt. 54 e 55" (comma 7) e che "sino al conferimento degli incarichi di cui al comma 7, per tutti i
Dirigenti in servizio alla data di entrata in vigore del presente contratto, la retribuzione di posizione
è costituita dai valori indicati per le due componenti - fissa e variabile - nella tabella allegato n. 2 del presente contratto" (comma 8); l'art. 54, prevede poi che "A ogni Dirigente è riconosciuta una retribuzione di posizione comunque non inferiore, a titolo personale, a quella prevista dall'art.
53, comma 8, e relativa tabella allegato n. 2, secondo la posizione funzionale di provenienza"
(comma 4). Dal che discende, in applicazione dei criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362 e 1363 c.c., che la retribuzione di posizione è composta da una quota stabilita in sede contrattuale, divisa a sua volta in una parte fissa e in una variabile, nonché, eventualmente, da una ulteriore quota, parimenti variabile, che concorre a determinare il trattamento complessivo in base alla graduazione delle funzioni.
L'art. 24, comma 11, CCNL di settore 3.11.2005 così recita: "A titolo di interpretazione autentica dell'art. 53, CCNL 5.12.96 e dell'art. 40, CCNL 8.6.00, con riguardo alle modalità di composizione della retribuzione di posizione complessiva di ciascun dirigente, le parti precisano che essa è definita in azienda sulla base della graduazione delle funzioni. La retribuzione di posizione minima contrattuale prevista dalle citate disposizioni (e stabilita dalle disposizioni dei CCNL succedutisi nel tempo) è corrisposta, quindi, quale anticipazione di detta retribuzione e, pertanto, è assorbita nel valore economico complessivo successivamente attribuito all in base alla graduazione delle Pt_4
funzioni, nel rispetto della disponibilità dell'apposito Fondo. Ne deriva che alla retribuzione minima contrattuale si aggiunge la somma mancante al valore complessivo dell'incarico stabilito in azienda con l'unica garanzia che il valore dell'incarico, in ogni caso, non può essere inferiore al minimo contrattuale già percepito”.
L'art. 40 (rubricato “indennità per incarico di direzione di struttura ES”) del CCNL 8.06.2000 prevede poi che “

1. Ai dirigenti di cui all'art. 36 comma 4, assunti con incarico di direzione di struttura ES - oltre alla retribuzione di posizione - compete, a decorrere dal 1° agosto 1999, un'indennità di incarico annua lorda, fissa e ricorrente del valore di L. 18.263.000 per tredici mensilità.

2. L' indennità non è più corrisposta in caso di mancato rinnovo dell'incarico di direzione di struttura ES.

3. All'applicazione del presente articolo si provvede con le risorse del fondo indicato nell'art. 50. L'indennità, all'atto della cessazione dal servizio ovvero in caso di mancato rinnovo dell'incarico dei dirigenti interessati, viene nuovamente attribuita al fondo stesso, nella misura intera, in ragione d'anno”.
Con analoga disposizione, l'art. 90 del CCNL Area Sanità 2016-2018 prevede che “E' confermata, con le modifiche di cui al presente articolo, la previgente disciplina di cui agli artt. 40 del CCNL dell'8.6.2000 I biennio economico e 36 del CCNL del 3.11.2005 (Indennità per incarico di direzione di struttura ES) per l'Area IV e agli artt. 41 del CCNL dell'8.6.2000 I biennio economico come modificato dall'articolo 10, comma 2, del CCNL del 22.2.2001 e 36 del CCNL del 3.11.2005
(Indennità per incarico di direzione di struttura ES) per l'Area III con 107 riferimento alla sola dirigenza sanitaria e delle professioni sanitarie, relativa all'indennità per incarico di direzione di struttura ES.

2. A decorrere dal 31/12/2018 ed a valere dall'anno successivo, il valore annuo lordo per tredici mensilità dell'indennità di cui al comma 1, per tutti gli incarichi di direzione di struttura ES, è stabilito in € 10.218,00”.
Ebbene, a tal punto, non può non richiamarsi l'orientamento della Corte regolatrice che ha negato , in caso di sostituzione – come il caso che ci occupa -, il trattamento economico previsto per il dirigente di struttura ES , ritenendo legittimo il solo trattamento economico previsto dall'art. 18 del CCNL 1998-2001, ossia l'indennità sostitutiva .
L'art. 18 dell'Area relativa alla dirigenza medica e veterinaria del servizio sanitario nazionale ratione temporis vigente tenuto conto del segmento di rapporto di cui trattasi (disposizione poi trasposta con formulazione peraltro non dissimile, con decorrenza 20.12.2019, nell'art. 22 CCNL Area Sanità
2016-2018), prevede che nei casi di assenza per ferie o malattia o altro impedimento (ad esempio il congedo matrimoniale, eventuali congedi parentali o le assenze retribuite per motivi familiari) del dirigente con incarico di direzione di struttura ES, la sostituzione debba essere affidata dall'azienda al soggetto scelto dal responsabile della struttura ES, sulla base della valutazione comparata dei relativi curricula, fra i dirigenti appartenenti alla medesima struttura titolari “di un incarico di struttura semplice ovvero di alta specializzazione o, comunque, della tipologia c) di cui all'articolo 27 (incarichi di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di verifica e di controllo) con riferimento, ove previsto, alla disciplina di appartenenza”, e preventivamente indicato entro il 31 gennaio di ciascun anno.
Nel caso in cui, invece, l'assenza sia determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, ai sensi del comma 4, la sostituzione è consentita per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure previste dalla normativa vigente per il conferimento dell'incarico e può durare sei mesi, prorogabili fino a dodici. Il comma 7 poi specifica che “Le sostituzioni previste dal presente articolo non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria” aggiungendo che “Al dirigente incaricato della sostituzione ai sensi del presente articolo non è corrisposto alcun emolumento per i primi due mesi. Qualora la sostituzione dei commi 1 e 2 si protragga continuativamente oltre tale periodo, al dirigente compete una indennità mensile di € 535,05 e per la sostituzione di cui al comma 3 di € 267,52 […]”.
E negli stessi termini si esprime anche l'art. 25 , co.3 , 5 e 7 del CCNL 2019/2021 , entrato in vigore il 24 gennaio 2024 .L'art 25 prevede al comma 3 che “nel caso di dirigente con incarico di direzione di struttura ES: per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure di cui al DPR
484/1997 e s.m.i., mediante attivazione di procedura selettiva espletata secondo i principi del comma
2, lett. a) e b), integrati dalla valutazione comparata del curriculum formativo e professionale prodotto dai dirigenti interessati, prioritariamente all'interno alla stessa struttura e, ove non sia possibile l'individuazione del sostituto all'interno alla stessa struttura, in subordine, mediante attivazione di analoga procedura selettiva, nella medesima disciplina, nell'ambito del dipartimento
o distretto di appartenenza. La durata dell'intero periodo di sostituzione, per ciascun dirigente sostituto, può durare fino a nove mesi, prorogabili fino ad altri sei. Non sono consentiti ulteriori atti di sostituzione relativi al medesimo dirigente sostituto adottati oltre tale termine. Qualora non sia stato possibile completare le procedure sopra indicate, è attivabile una nuova procedura selettiva interna nel rispetto del criterio della rotazione ove applicabile” e al comma 5 che “Nei casi di sostituzione di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, al dirigente compete una indennità mensile per dodici mensilità, pari al 50% del valore della retribuzione di posizione di parte fissa del dirigente sostituito.
Alla corresponsione delle indennità si provvede, per tutta la durata della sostituzione: nel caso di sostituzione del direttore di dipartimento per cessazione: a valere sulle risorse già destinate alla copertura della maggiorazione ai sensi del comma 10 dell'art. 69 (Retribuzione di posizione); per le sostituzioni di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, fermo restando quanto previsto dal precedente alinea: con le risorse del fondo dell'art. 72 (Fondo per la retribuzione degli incarichi). La presente clausola si applica ad ogni eventuale periodo di sostituzione anche se ripetuto nel corso dello stesso anno.
L'indennità può, quindi, essere corrisposta anche per periodi frazionati.” Il comma 7 del medesimo articolo prevede che “le sostituzioni previste dal presente articolo non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria”.
La questione di diritto rilevante ai fini della decisione è già stata più volte affrontata dalla Suprema
Corte e, negli anni più recenti, si è consolidato l'orientamento espresso nella seguente massima: «la sostituzione nell'incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale ai sensi dell'art. 18 del
C.C.N.L. dirigenza medica e veterinaria dell'8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l'art. 2103 c.c. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost.» (cfr Cass. n. 21565/2018, che cita, quali precedenti conformi, Cass. nn.
6299/2015; 15577/2015, 584/2016, 9879/2017; successivamente, nello stesso senso, Cass. nn.
15744/2024; 34155/2023; 25421/2023; 10440/2023; 4983/2022; 33136/2019; 7863/2019;
30913/2018).
La diversa interpretazione secondo cui l'istituto della sostituzione nell'incarico dirigenziale, disciplinato dall'art. 18, CCNL, sarebbe connotato dalla durata nel tempo limitata nella misura ivi indicata e non sarebbe quindi applicabile nel caso di esercizio di fatto delle funzioni superiori per periodi più lunghi dei dodici mesi, ambito nel quale dovrebbe riprendere vigore il diritto alla retribuzione in misura corrispondente alle mansioni effettivamente svolte, sancito, anche per il pubblico impiego, dall'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, ed elevato a principio costituzionale dall'art. 36 Cost. (interpretazione avallata anche da una più risalente decisione della Suprema Corte, n.
13809/2015, peraltro riferita a un caso in cui «lo svolgimento delle mansioni superiori trovava legittimazione anche formale nel provvedimento di assegnazione del Direttore Generale dell'
[...]
e nel superamento del concorso») è stata tuttavia superata sulla base della condivisibile CP_2 considerazione che l'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 sancisce l'inapplicabilità ai dirigenti dell'art. 2103 c.c., che discende dalle peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell'ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato. Per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale l'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del titolo II, capo II, del medesimo d.lgs. Non fa eccezione la dirigenza sanitaria, inserita «in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello» (art. 15 d.lgs. n. 502/1992), per la quale la giuridica impossibilità di applicare la disciplina dettata dall'art. 2103 c.c. è ribadita dall'art. 15-ter del d.lgs. n. 502 del 1992, inserito dal d.lgs. n. 229/1999, nonché dall'art. 28, comma 6, del medesimo
CCNL 8.6.2000, secondo cui «nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto ... che data l'equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l'art. 2103, comma 1, del c.c.» (v., ex multis, la già citata Cass. n.
21565/2018).
La richiamata giurisprudenza ha altresì superato l'orientamento, espresso da Cass. n. 24373/2008 e n.
34541/2019, secondo cui il dirigente medico maturerebbe il diritto a percepire la retribuzione di posizione corrispondente all'incarico svolto di fatto.
Trova dunque applicazione l'articolo 24 del d.lgs. n. 165 del 2001, che, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, ha delegato alla contrattazione collettiva il trattamento economico dei dirigenti, precisando che il trattamento accessorio deve essere correlato alle funzioni attribuite;
il comma 3 del medesimo articolo fissa il principio di onnicomprensività della retribuzione dei dirigenti, stabilendo che il trattamento economico «remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa»; la materia delle sostituzioni è stata espressamente disciplinata dalle parti collettive che, all'art. 18, comma 7, del CCNL 8.6.2000 hanno innanzitutto ribadito, in linea con la previsione del d.lgs. n.
502 del 1992, art. 15 ter, comma 5, che «le sostituzioni [...] non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria» ed hanno, quindi, previsto una speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltre sessanta giorni, rapportata al livello di complessità della struttura diretta;
il comma 4 della disposizione contrattuale prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all'espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici;
le parti collettive non hanno fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall'omesso rispetto del termine;
l'omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l'espletamento di mansioni superiori;
il termine di cui al comma 4, quindi, svolge senz'altro una funzione sollecitatoria ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell'intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall'incipit del comma 7, che, operando unitamente al principio della onnicomprensività al quale si è già fatto cenno, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata.
E' stato altresì evidenziato che, “se è vero che nella proroga sine die dell'incarico provvisorio retribuito solo con l'indennità mensile si annida il pericolo di un abuso nei confronti del dirigente
(gravato – sia pure con il suo consenso – di una responsabilità alla quale ordinariamente sarebbe correlato un compenso superiore), ancor più evidente sarebbe il pericolo di abuso, nei confronti di tutti gli altri aspiranti, nel caso in cui il conferimento dell'incarico provvisorio prorogato oltre l'anno venisse normalizzato sul piano retributivo, aggirando le norme imperative che, anche nell'interesse generale al buon andamento della pubblica amministrazione, prescrivono adeguate procedura competitive per la scelta del dirigente titolare” (Cass. 25421/2023 cit., v anche Sez. L - , Ordinanza
n. 2875 del 31/01/2024, Sez. L - , Sentenza n. 21565 del 03/09/2018)).
Per lo stesso motivo occorre escludere che il pagamento della sola indennità sostitutiva determini una ingiustificata disparità di trattamento tra dirigenti con incarico provvisorio su posto vacante e dirigenti nominati all'esito della prescritta procedura selettiva e previa verifica dei titoli abilitanti. Infatti, proprio la diversità della procedura e dei presupposti della nomina impedisce di considerare le due diverse posizioni equivalenti (e quindi da assoggettare necessariamente alla medesima disciplina in ossequio al principio costituzionale di uguaglianza).
In ordine alla prospettata, connessa lesione dell'art. 36 Cost., è stato rilevato, infine, come, secondo i principi affermati dalla Corte (sentenze n. 120 del 2012 e n. 287 del 2006), allo scopo di verificare la legittimità delle norme in tema di trattamento economico dei dipendenti, occorra far riferimento, non già alle singole componenti di quel trattamento, ma alla retribuzione nel suo complesso, dovendosi avere riguardo - in sede di giudizio di non conformità della retribuzione ai requisiti costituzionali di proporzionalità e sufficienza - al principio di onnicomprensività della retribuzione medesima.
Pertanto tale parametro, ex se ed in relazione agli artt. 3e 97 Cost., non risulta violato, non incidendo le disposizioni in esame sulla struttura della retribuzione dei dipendenti pubblici nel suo complesso, né emergendo una situazione che leda le tutele socio-assistenziali degli interessati e dunque l'art. 2
Cost.
Applicando tali coordinate ermeneutiche alla fattispecie che ci occupa, in virtù dell'incarico di sostituto di direzione di Struttura Complessa conferito al ricorrente sino al 22.2.2022 non può essere posto in dubbio che allo stesso non competa la retribuzione di posizione corrispondente all'incarico svolto di fatto. E pertanto la domanda in tal senso avanzata dal ricorrente va rigettata ,mentre va riconosciuta la indennità sostitutiva .,
Ed è soltanto con riferimento alla suddetta domanda che il ricorso può trovare parziale accoglimento
.
Sebbene infatti manchi nell'atto introduttivo una specifica doglianza circa il mancato adeguamento della predetta indennità agli aggiornamenti contrattuali , ciò non di meno , dall'esame dei conteggi allegati al ricorso emerge che la somma complessivamente rivendicata comprende anche una diversa quantificazione della indennità di sostituzione , A fronte della somma mensile di € 535,00 , il ricorrente rivendica infatti l'importo mensile di € 600,00 .
E sotto tale profilo la domanda merita accoglimento anche se il diritto alle differenze rivendicate può trovare accoglimento soltanto per il periodo successivo al 20.12.2019 , data di entrata in vigore del nuovo articolo 22 CCNL Area Sanità 2016-2018 . Cont
L' convenuta va pertanto condannata al pagamento in favore del ricorrente della somma di €
1.688,70 , oltre interessi legali dalla maturazione al soddisfo .
Quanto siamo venuti dicendo rende superflua ogni ulteriore indagine sulla eccezione di prescrizione tempestivamente sollevata dalla convenuta , mentre va dichiarata inammissibile la domanda formulata dal ricorrente ex art. 2041c.c. in quanto mancante del carattere di sussidiarietà ex art. 2042
c.c.. La giurisprudenza unanime, infatti, (Sez. U - , Sentenza n. 33954 del 05/12/2023, Sez. 3 - ,
Ordinanza n. 27008 del 18/10/2024, Sez. 3 - , Ordinanza n. 6735 del 13/03/2024) afferma che “ Ai fini del rispetto della regola di sussidiarietà di cui all'art. 2042 c.c., la domanda di ingiustificato arricchimento (avanzata autonomamente ovvero in via subordinata rispetto ad altra domanda principale) è proponibile ove la diversa azione - sia essa fondata sul contratto ovvero su una specifica disposizione di legge ovvero ancora su clausola generale - si riveli carente ab origine del titolo giustificativo, restando viceversa preclusa ove quest'ultima sia rigettata per prescrizione o decadenza del diritto azionato o per carenza di prova del pregiudizio subito o per nullità derivante dall'illiceità del titolo contrattuale per contrasto con norme imperative o con l'ordine pubblico”.
Le spese , in considerazione della quasi integrale infondatezza della domanda per come proposta , restano interamente compensate tra le parti .


P.Q.M.


Cont

1.in parziale accoglimento della domanda, condanna la convenuta in persona del legale rapp.te p.t., al pagamento in favore del ricorrente della somma di € 1.688,70 , quale differenza spettante sulla indennità di di sostituzione , oltre interessi legali dalla data di maturazione del credito e sino all'effettivo soddisfo;

2.rigetta le restanti domande;

3.compensa le spese fra le parti.
Salerno 15/01/2025
Il Giudice
Anna Maria D'Antonio
Il presente provvedimento è stato redatto con la collaborazione del MOT dott. Tommaso Amoresano