REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI BENEVENTO
Il Tribunale di Benevento, in funzione di giudice del lavoro, in persona della dott.ssa Adriana Mari, ha depositato la sentenza alla scadenza del termine ex art. 127 ter c.p.c. del 13.03.2025, nella causa iscritta al n. 4613 del ruolo generale contenzioso dell'anno 2022
TRA
, nata a [...] il [...], residente a [...]
Gregaria n.38, Codice Fiscale ( ), rappresentata e difesa per procura in CodiceFiscale_1 calce al ricorso, congiuntamente e disgiuntamente, dall'Avv. Ugo Cepparulo e Avv.to Maria Grazia
Celardo, elettivamente domiciliata in Casagiove (CE) presso lo studio legale dell'avv. Cepparulo;

RICORRENTE
E
, in persona del Ministro p.t. e il Controparte_1 [...]
, in persona del Dirigente Scolastico in Controparte_2 carica p.t., entrambi rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici domicilia ex lege alla via A. Diaz, n. 11,
CONVENUTI
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1.
Con ricorso depositato in data 09.11.2022, la ricorrente in epigrafe indicata ha esposto:
- di essere docente a tempo indeterminato dal settembre 2019, in servizio presso il Convitto
Nazionale “Pietro Giannone” e Scuole Annesse di con sede in alla CP_2 CP_2
Piazza Roma dal 1° settembre 2021, in assegnazione provvisoria;

- che, in data 18.12.2021, riceveva la comunicazione prot. n. 9446/U avente ad oggetto l'invito a produrre documentazione relativa all'accertamento del suo status vaccinale,
- che, con mail del 22.12.2021, produceva la certificazione del 01.09.2021 rilasciata dal proprio medico di medicina generale dott. , con attestazione di essere soggetto esente Per_1 dalla vaccinazione Sars Cov 2;
- che, la validità di tale certificazione, inizialmente fissata al 30/09/2021, come previsto dalla normativa vigente, era stata di volta in volta prorogata dalle circolari del Ministero della Sanità, fino al 28 febbraio 2022;
- che, in data 28.12.2021, si vedeva recapitare il provvedimento di sospensione dall'attività lavorativa;

- che, in data 01.02.2022, a mezzo del proprio difensore, nell'affermare la validità della certificazione di esenzione già inviata, diffidava l'istituto Scolastico a procedere alla revoca della sospensione con reintegra nel servizio e chiedeva il pagamento almeno dell'assegno alimentare per tutto il periodo di sospensione;

- che, con pec del 14.02.2022 perveniva comunicazione prot. 1792, del Dirigente Scolastico

dott.ssa ribadiva la correttezza del proprio operato e la legittimità del provvedimento di Per_2 sospensione, sostenendo che “1. Non è presente agli atti della scuola alcuna certificazione attestante lo stato di soggetto esente dalla vaccinazione Sars Cov 2 della prof.ssa Pt_1
;
[...]
- che, con pec del 14.02.2022, a mezzo del suo difensore, contestava di aver regolarmente comunicato all'istituto Scolastico la certificazione di esenzione del proprio curante, con e-mail del 22.12.2021 alle ore 8.54, in risposta alla e-mail d'invito all'obbligo vaccinale e riallegava la certificazione di esenzione, insistendo nel chiedere l'immediato rientro in servizio con revoca della sospensione disposta perché illegittima;

- che, in data 15.02.2022 con prot. 1827/U perveniva ulteriore comunicazione da parte dell'Istituto Scolastico, nella quale si rappresentava quanto segue: “a seguito di quanto reso noto con la comunicazione del 14.02.2022, l'ufficio amministrativo ha provveduto ad eseguire una ricerca che ha consentito di rinvenire il messaggio di posta elettronica del 22.12.2021, inoltrato dalla prof.ssa con allegato allo stesso, la certificazione di esenzione a firma Pt_1 del medico di medicina generale”, che “il messaggio, per mero errore materiale, non è stato processato dalla segreteria digitale” e si ribadiva la sospensione disposta per non conformità del certificato alla Circolare del Ministero della Salute Prot. N. 0035309 del 04/08/2021;
- che, con comunicazione prot. 1851/U del 16.02.2022, l'Istituto revocava la sospensione,
“preso atto che dal controllo effettuato quotidianamente … sulla piattaforma SIDI messa a disposizione dal la prof.ssa risulta in regola con Controparte_1 Parte_1
l'adempimento dell'obbligo vaccinale”, consentendole di riprendere servizio;

- che, a partire dal mese di aprile 2022, l'Amministrazione procedeva al recupero delle somme corrisposte in costanza di sospensione, con rateo mensile per euro 314,02 (255,72+143,84) dal predetto mese e fino al febbraio 2023 escluso, per un totale complessivo di euro 3.140,20.
Tanto premesso, la ricorrente ha chiesto di “Accertare e dichiarare, la nullità/annullabilità/inefficacia del provvedimento di sospensione impugnato e di ogni altro atto a questo connesso, precedente, successivo e comunque collegato, attesa la violazione del DL
172/2021, come convertito dalla legge 3/2022, e per tutti i motivi enunciati ed articolati nel presente ricorso, con conseguente revoca ab origine della sospensione e condanna dei convenuti in solido, o comunque dei legittimati passivamente, al pagamento della intera lorda retribuzione tutta maturata per tutto il periodo di sospensione per euro 3.140,20 (€ 47,41 + € 266,41 = 314,02 x 10 mesi), oltre contributi previdenziali, accessori, con ricostruzione della anzianità di servizio e carriera, ferie, nulla escluso, ad ogni effetto contrattuale e di legge o comunque per quella somma che il Giudice riterrà di giustizia, con interessi e rivalutazione. Si condannino altresì i convenuti per quanto di ragione al pagamento del risarcimento dell'ulteriore danno provocato (esistenziale, psicologico, biologico, morale ed alla salute) derivato dall'illegittima privazione del diritto a svolgere la propria attività lavorativa che si quantifica in ulteriori euro 2.000 o comunque per quella somma che il Giudice riterrà equa. Il tutto con interessi e rivalutazione monetaria. - In subordine, ove ritenuto necessario, rimettere alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione interpretativa: se l'art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea osti ad una disciplina nazionale quale quella di cui all'art. 4 del decreto-legge n. 44 del 1 aprile 2021 con cui viene imposto agli operatori sanitari ed esteso ai docenti, in forza del DL;

172/2021 come convertito dalla legge 3/2022, l'obbligo di vaccinazione pena la perdita, sia pure temporanea, del lavoro e della possibilità di esercitare la loro professione;
- In ulteriore subordine, ritenuta ai sensi dell'art. 23 della legge n. 87 dell'11 marzo 1953 la non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale esposte in narrativa, rimettere gli atti alla
Corte Costituzionale;
- dichiarare che il lavoratore non è tenuto all'obbligatoria vaccinazione contro il SARS-CoV-2 per impossibilità di eseguire l'obbligazione, atteso che nessuno dei prodotti in commercio è idoneo a prevenire il virus SARS – CoV-2, ma solo il Covid 19 (malattia); - accertare e dichiarare che l'obbligo in questione è illegittimo e inapplicabile in conseguenza del contrasto tra il decreto-legge 172/2021, come convertito dalla legge 3/2022, e le norme internazionali, comunitarie e dell'Unione Europea sopra illustrate e, pertanto, lo stesso va disapplicato, con ogni conseguenza di legge. - Infine, qualora non si volessero accogliere alcuna delle domande su formulate, in via residualmente subordinata, disporre il pagamento dell'assegno alimentare per il periodo di sospensione dal lavoro patito, ai sensi dell'art. 36 costituzionale pari al 50% della retribuzione percepita, ciò a garanzia sia del decoro del pubblico dipendente che di un'esistenza libera e dignitosa”; con vittoria di spese, competenze ed onorari, come per legge, con attribuzione.
Si sono ritualmente costituiti il e l'istituto scolastico, eccependo preliminarmente il CP_1 difetto di giurisdizione del giudice ordinario e il difetto di legittimazione passiva tanto del quanto dell'istituto e chiedendo, nel merito, il rigetto del ricorso in quanto infondato. CP_1
La causa è stata rinviata per la discussione e decisa all'esito del deposito delle note scritte in sostituzione dell'udienza, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.
2.
Preliminarmente, infondata è l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dai convenuti. Come è noto, “sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti gli atti amministrativi adottati dalle Pubbliche Amministrazioni nell'esercizio del potere loro conferito dall'art. 2 del D.Lgs. n. 165 del 2001, aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali della organizzazione degli uffici, nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono;
spetta, invece, al giudice ordinario pronunciarsi sull'illegittimità e/o inefficacia di atti assunti dalle stesse Pubbliche Amministrazioni con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell'art. 5 dello stesso decreto, di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, restando irrilevante il fatto che venga in questione un atto amministrativo presupposto, che può essere disapplicato a tutela del diritto azionato”
(Cass. civ., Sez. L, Sentenza n. 17140 del 26/06/2019).
In via principale, la ricorrente contesta, con varie argomentazioni, la legittimità del provvedimento di sospensione dal lavoro adottato nei suoi confronti dal dirigente scolastico, in quanto non conforme alla normativa vigente, e deduce – nel caso di ritenuta legittimità del provvedimento e sussistenza dell'obbligo nel caso specifico – l'illegittimità costituzionale della normativa che lo ha introdotto.
La consistenza della posizione giuridica fatta valere è dunque di diritto soggettivo e fonda la giurisdizione del giudice ordinario, posto che il provvedimento contestato attiene alla diretta gestione del rapporto di lavoro, non ha natura autorizzativa o certificativa, ed è scevro da qualsiasi profilo di discrezionalità.
In questo senso si è recentemente espressa anche la S.C., la quale ha ritenuto che “In tema di pubblico impiego contrattualizzato, la controversia relativa alla sospensione di un agente della polizia locale per la mancata ottemperanza all'obbligo vaccinale anti Covid-19, introdotto dall'art. 4 ter del d.l. n. 44 del 2021, conv. con modif. dalla l. n. 76 del 2021, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, poiché l'attività di verifica dell'osservanza di tale obbligo, da parte del datore di lavoro, non è ascrivibile all'ambito pubblicistico, ma a quello degli atti di gestione del rapporto di lavoro, seppur vincolati nei presupposti, nei contenuti e nelle modalità di esplicazione dalla previsione di legge” (Cass. Sez. Un., Ordinanza n. 9403 del 05/04/2023; conforme Cass. Sez. Un.,
Ordinanza n. 28429 del 29/09/2022, relativa al personale sanitario).
3.
Parzialmente fondata è, poi, l'eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata da parte convenuta con riferimento a tutte le amministrazioni evocate in giudizio.
Nelle controversie intraprese dal personale scolastico inerenti a rapporti di lavoro in essere legittimato a resistere è il , quale datore di lavoro. CP_1
Secondo l'orientamento costantemente seguito dalla giurisprudenza della S.C., il personale ATA e docente della scuola si trova in rapporto organico con l'Amministrazione statale della Pubblica
Istruzione, a cui il D.P.R. n. 275 del 1999, art. 15, ha riservato le funzioni relative al reclutamento del personale, e non con i singoli istituti, che sono dotati nella materia di mera autonomia amministrativa;
conseguentemente, nelle controversie relative ai rapporti di lavoro, sussiste la legittimazione passiva dell'Amministrazione centrale, mentre difetta quella del singolo istituto
(Cass. 10 maggio 2005, n. 9752; 28 luglio 2008, n. 20521; 21 marzo 2011, n. 6372).
È inoltre provvisto di legittimazione passiva, concorrente e aggiuntiva, l Controparte_3
, di talché la sua presenza è possibile, ma non indispensabile. In tal senso dispone l'art. 8,
[...] secondo comma del D.P.C.M. n. 98 dell'11 febbraio 2014, regolamento di organizzazione emesso sulla base del disposto di norme di fonte primaria contenute nel d.lgs. 300/1999 (v. in particolare l'art. 75) e nel d.l. 95/2012, conv. con modificazioni dalla l. 135/2012 (v. in particolare l'art. 2, comma 10-ter), e ciò in linea di continuità con quanto previsto già dall'art. 8 del D.P.R. 17/2009 e Part dall'art. 8 del D.P.R. 319/2003. Alla stregua dell'art. 8, comma 2 cit., l' esercita le attribuzioni, assumendo legittimazione passiva nei relativi giudizi, in materia di contenzioso del personale della scuola, nonché del personale amministrativo in servizio. Le suddette disposizioni attribuiscono all'Ufficio scolastico regionale competente la rappresentanza in giudizio, ma non creano (né avrebbero potuto farlo) un nuovo e autonomo soggetto giuridico;
il conferimento di poteri previsto dalla norma costituisce fatto interno al , il quale è e rimane soggetto unitario, restando CP_1 indifferente rispetto ai terzi la sua articolazione organizzativa.
Pertanto, la dizione “legittimazione passiva” contenuta nell'art. 8 del D.P.R. n. 17/2009 (come già prima nell'art. 7 del D.P.R. 260/2007 e ancor prima nell'art. 8 del D.P.R. 319/2003) e oggi ribadita nell'art. 8 del D.P.C.M. 98/2014 è impropria, perché la norma ha semplicemente inteso richiamare la legittimazione processuale dei dirigenti prevista dall'art. 16, comma 1, lett. f del d.lgs. 165/2001, sicché la legittimazione di cui al citato art. 8 D.P.C.M. 98/2014 deve intendersi come legittimazione processuale, concorrente ed aggiuntiva;
ciò nondimeno, come detto, la stessa è tale da rendere, seppur non indispensabile, possibile la presenza dell'Ufficio scolastico regionale, pur nei sensi e nei limiti appena espressi.
Deve, conseguentemente, affermarsi la legittimazione passiva del ed escludersi quella CP_1 dell'istituto scolastico.
4.
Nel merito, occorre preliminarmente delineare il quadro normativo.
Con il D.L. 26/11/2021, n. 172, art. 2, è stato inserito, dopo l'art.

4-bis del D.L. 1° aprile 2021, n.
44, conv. dalla l. 76/2021, un art.

4-ter (Obbligo vaccinale per il personale della scuola, del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico, della polizia locale, degli organismi di cui alla legge 3 agosto 2007, n. 124, delle strutture di cui all'articolo 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e degli Istituti penitenziari) a mente del quale: “1. Dal 15 dicembre 2021,
l'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 di cui all'articolo 3-ter, da adempiersi, per la somministrazione della dose di richiamo, entro i termini di validità delle certificazioni verdi COVID19 previsti dall'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 22 aprile 2021, n.
52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, si applica anche alle seguenti categorie: a) personale scolastico del sistema nazionale di istruzione, delle scuole non paritarie, dei servizi educativi per l'infanzia di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, dei centri provinciali per l'istruzione degli adulti, dei sistemi regionali di istruzione e formazione professionale e dei sistemi regionali che realizzano i percorsi di istruzione e formazione tecnica superiore;
[…] 2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1. I dirigenti scolastici e i responsabili delle istituzioni di cui al comma 1, lettera a), i responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale di cui al comma 1, lettere b), c) e d), assicurano il rispetto dell'obbligo di cui al comma 1.
I direttori degli uffici scolastici regionali e le autorità degli enti locali e regionali territorialmente competenti verificano, rispettivamente, l'adempimento del predetto obbligo vaccinale da parte dei dirigenti scolastici e dei responsabili delle scuole paritarie nonché delle altre istituzioni di cui al comma 1, lettera a). L'attività di verifica e l'adozione dell'atto di accertamento sono svolte secondo le modalità e con gli effetti di cui al comma 3. In caso di sospensione dei dirigenti scolastici, la reggenza delle istituzioni scolastiche statali è attribuita ad altro dirigente per la durata della sospensione. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 4, commi 2 e 7. 3. I soggetti di cui al comma 2 verificano immediatamente l'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 acquisendo le informazioni necessarie anche secondo le modalità definite con il decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile
2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Nei casi in cui non risulti l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, i soggetti di cui al comma 2 invitano, senza indugio, l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi dell'articolo 4, comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell'invito, o comunque l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, i soggetti di cui al comma 2 invitano l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento dell'obbligo vaccinale. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al secondo e terzo periodo i soggetti di cui al comma 2 accertano l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e ne danno immediata comunicazione scritta all'interessato. L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati. La sospensione è efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato al datore di lavoro dell'avvio o del successivo completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021. […] 5. Lo svolgimento dell'attività lavorativa in violazione dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 è punito con la sanzione di cui al comma 6 e restano ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di appartenenza. Le disposizioni di cui al primo periodo si applicano anche in caso di esercizio della professione o di svolgimento dell'attività lavorativa in violazione degli obblighi vaccinali di cui agli articoli 4 e 4-bis.

6. La violazione delle disposizioni di cui al comma 2 è sanzionata ai sensi dell'articolo 4, commi 1, 3, 5 e 9, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35. Resta fermo quanto previsto dall'articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2020, n. 74. La sanzione è irrogata dal prefetto e si applicano, per quanto non stabilito dal presente comma, le disposizioni delle sezioni I e II del capo I della legge 24 novembre 1981, n. 689, in quanto compatibili. Per le violazioni di cui al comma 5, la sanzione amministrativa prevista dal comma 1 del citato articolo 4 del decreto-legge n. 19 del 2020
è stabilita nel pagamento di una somma da euro 600 a euro 1.500”. Con la suddetta norma, il legislatore ha esteso, a decorrere dal 15.12.2021, l'obbligo vaccinale al personale della scuola. Il contenuto dell'obbligo è quello individuato dall'art.

3-ter del medesimo d.l. 44/2021, anch'esso inserito dal d.l. 172/2021, che dispone che “L'adempimento dell'obbligo vaccinale previsto per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 comprende il ciclo vaccinale primario e, a far data dal
15 dicembre 2021, la somministrazione della successiva dose di richiamo, da effettuarsi nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute”. L'accertamento dell'inadempimento, in assenza di ragioni che comportino l'esenzione dall'obbligo medesimo ex art. 4, co. 2, d.l. 44/2021, determina la sospensione dal diritto di esercitare l'attività lavorativa e dalla retribuzione. Lo svolgimento dell'attività lavorativa in violazione dell'obbligo è, a sua volta, punito con una sanzione amministrativa.
Nella specie è incontestato e provato documentalmente che:
- la ricorrente, in servizio presso il Convitto Nazionale “Pietro Giannone” e Scuole Annesse di
, in data 18.12.2021 ha ricevuto dal dirigente scolastico una nota contenente la richiesta CP_2 di produrre nel termine di cinque giorni documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione, l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi dell'art. 4, co. 2, d.l. 44/2021 ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione, o comunque l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui all'art.

4-ter, co. 1, d.l. 44/2021;
- con mail del 22.12.2021, l'istante produceva la certificazione del 01.09.2021, valida fino al
28.02.2022, rilasciata dal proprio medico di medicina generale dott. , con attestazione di Per_1 essere soggetto esente dalla vaccinazione Sars Cov 2;
- che, in data 28.12.2021, si vedeva recapitare il provvedimento di sospensione dall'attività lavorativa;

- con provvedimento prot, 0009595/U del 28.12.2021, il DS preso atto dell'esito negativo delle verifiche relative alla certificazione verde Covid-19 effettuate in data 15.12.2021 attraverso l'interrogazione del sistema informativo, e della mancata produzione, nel termine assegnato, della documentazione richiesta al fine di dimostrare l'avvenuta vaccinazione, la prenotazione della stessa ovvero l'esenzione dall'obbligo, ha disposto la sospensione del ricorrente dal lavoro e dalla retribuzione a decorrere dal giorno 24.12.2021;
- con pec del 01.02.2022, a mezzo del proprio difensore, la ricorrente, nell'affermare la validità della certificazione di esenzione già inviata, ha diffidato l'istituto Scolastico a procedere alla revoca della sospensione con reintegra nel servizio e richiesto il pagamento almeno dell'assegno alimentare per tutto il periodo di sospensione;

- con nota prot. 0001792/U del 14.02.2022 il Dirigente Scolastico dott.ssa ribadiva la Per_2 correttezza del proprio operato e la legittimità del provvedimento di sospensione, sostenendo che non era presente agli atti della scuola alcuna certificazione attestante lo stato di soggetto esente dalla vaccinazione Sars Cov 2 della prof.ssa , che in data 20.10.2021 la Parte_1 professoressa come risultante dalla nota acquisita a Prot. n. 7177/E pari data- Parte_1 consegnava esito di test antigenico rapido quale certificazione idonea all'accesso alle attività scolastiche e chiedeva un incontro con il medico competente dell'istituzione scolastica, che tale richiesta veniva ribadita in data 21.10.2021 con messaggio di posta certificata acquisito al Prot. N.
7251/E, ma, contattato telefonicamente dalla DS, il medico competente opponeva diniego all'incontro richiesto giudicando non di sua competenza le motivazioni della richiesta;

- con pec del 14.02.2022, a mezzo del suo difensore, la ricorrente ha contestato di aver regolarmente comunicato, con e-mail del 22.12.2021 alle ore 8.54, all'istituto Scolastico la certificazione di esenzione rilasciata dal proprio medico curante e riallegava la certificazione di esenzione, insistendo nel chiedere l'immediato rientro in servizio con revoca della sospensione disposta perché illegittima;

- in data 15.02.2022, con prot. 0001827/U il DS riscontrava tale nota, evidenziando che la comunicazione del certificato inviato con mail del 22.12.2021 non era stata processata dalla segreteria digitale per mero errore materiale, che il certificato di esenzione inviato era già stato esibito dalla e le era già stato comunicato che non poteva ritenersi idoneo, in quanto non Pt_1 conforme a quanto richiesto dalla Circolare del Ministero della Salute Prot. N. 0035309 del
04/08/2021- non contenendo i dati relativi al Servizio vaccinale delle Aziende ed Enti del Servizio Sanitario Regionale in cui il medico certificatore opera come vaccinatore COVID-19
(denominazione del Servizio – Regione), né il numero di iscrizione all'ordine o codice fiscale del medico certificatore- e ribadiva la sospensione disposta;

- con nota prot. 0001851/U del 16.02.2022, l'Istituto ha revocato la sospensione, “preso atto che dal controllo effettuato quotidianamente … sulla piattaforma SIDI messa a disposizione dal
[...]
la prof.ssa risulta in regola con l'adempimento dell'obbligo Controparte_1 Parte_1 vaccinale”, consentendole di riprendere servizio;

- per il recupero delle somme corrisposte nel periodo di sospensione (dal 24.12.2021 al 16.02.2022)
è stata applicata una trattenuta mensile sullo stipendio a partire dal mese di aprile 2022.
Tanto premesso in fatto, innanzitutto infondata è l'eccezione di incompetenza del DS ad adottare il provvedimento contestato.
La sospensione oggetto di giudizio non ha carattere disciplinare, pertanto il richiamo all'art. 55 bis,
d.lgs. 165/2001 è del tutto inconferente;
è lo stesso art. 4 ter del d.l. 44/2021 ad attribuire ai dirigenti scolastici la competenza a verificare l'adempimento dell'obbligo vaccinale e a prendere i provvedimenti conseguenti in caso di inadempimento.
Infondata è la doglianza relativa al mancato tentativo di repechage, introdotto dal d.l. 24/2022, emanato allorquando il decreto di sospensione aveva già cessato di produrre effetti, essendo la docente rientrato in servizio perché risultata in regola con l'obbligo vaccinale. La previsione per cui “L'atto di accertamento dell'inadempimento impone al dirigente scolastico di utilizzare il docente inadempiente in attività di supporto alla istituzione scolastica. Il quinto periodo si interpreta nel senso che ai docenti inadempienti si applica, per quanto compatibile, il regime stabilito per i docenti dichiarati temporaneamente inidonei alle proprie funzioni” (art.

4-ter.2, comma 3, d.l. 44/2021, inserito dal d.l. 24/2022) non era contemplata dalla normativa in vigore all'atto dell'adozione e nell'intero periodo di validità del provvedimento contestato, e non può, evidentemente, trovare applicazione retroattiva.
All'epoca dei fatti era, per contro, vigente, per il personale docente inadempiente, il divieto assoluto di svolgere, in generale, l'attività lavorativa, sicché, entro tale quadro normativo, il DS non aveva la possibilità, e tanto meno l'obbligo, di impiegarlo in attività diverse.
Nel merito, le censure sollevate con riferimento all'operato del DS sono da respingere, in quanto la stessa risulta avere operato in conformità alla normativa vigente, laddove la ricorrente – pacificamente inadempiente all'obbligo vaccinale – non ha dimostrato di essere stata in possesso di una valida certificazione di esenzione dall'obbligo stesso. L'art. 4, co. 2, d.l. 44/2021 prevede che “Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal proprio medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l'obbligo di cui ai commi 1 e 1-bis e la vaccinazione può essere omessa o differita”.
La circolare del Ministero della Salute del 4 agosto 2021 n. 0035309, avente ad oggetto le
“Certificazioni di esenzione alla vaccinazione anti-COVID-19”, chiarisce contenuti e modalità di rilascio della certificazione di esenzione o differimento della vaccinazione, che viene emessa “nel caso in cui la vaccinazione stessa venga omessa o differita per la presenza di specifiche condizioni cliniche documentate, che la controindichino in maniera permanente o temporanea”. In base alla circolare, “La certificazione deve essere rilasciata a titolo gratuito, avendo cura di archiviare la documentazione clinica relativa, anche digitalmente, attraverso i servizi informativi vaccinali regionali con modalità definite dalle singole Regioni/PA, anche per il monitoraggio delle stesse.
Le certificazioni dovranno contenere:
‒ i dati identificativi del soggetto interessato (nome, cognome, data di nascita);
‒ la dicitura: “soggetto esente alla vaccinazione anti SARS-CoV-2. Certificazione valida per consentire l'accesso ai servizi e attività di cui al comma 1, art. 3 del DECRETO-LEGGE 23 luglio
2021, n. 105;
‒ la data di fine di validità della certificazione, utilizzando la seguente dicitura “certificazione valida fino al _____” (indicare la data, al massimo fino al 30 settembre 2021);
‒ Dati relativi al Servizio vaccinale della Aziende ed Enti del Servizio Sanitario Regionale in cui opera come vaccinatore COVID-19 (denominazione del Servizio – Regione);
‒ Timbro e firma del medico certificatore (anche digitale);
‒ Numero di iscrizione all'ordine o codice fiscale del medico certificatore.
I certificati non possono contenere altri dati sensibili del soggetto interessato (es. motivazione clinica della esenzione)”.
La validità delle certificazioni di esenzione è stata ripetutamente prorogata fino al 30.11.2021, al
30.12.2021, al 31.01.2022, al 28.02.2022 e al 30.06.2022, con ulteriori circolari Prot. n. 0043366-
25/09/2021, Prot. n. 0053922-25/11/2021, Prot. n. 0059069-23/12/2021, Prot. n. 0005125-
25/01/2022, Prot. n. 0005125-25/03/2022 (tutte allegate alla produzione del resistente). CP_1
Il certificato a firma del MMG dott. è privo dei requisiti richiesti dalla legge e Persona_3 dalla circolare del 4.08.2021.
La circolare ministeriale richiamata prevede che la certificazione riporti i dati relativi al Servizio vaccinale della Aziende ed Enti del Servizio Sanitario Regionale in cui opera come vaccinatore
COVID-19, il medico che rilascia il certificato. Nel caso di specie è pacifico che il certificato del
01.09.2021 inviato dalla ricorrente è stato rilasciato dal proprio medico di medicina generale e non attesta che lo stesso fosse anche Medico Vaccinatore addetto al Servizio Vaccinale.
Ed il rispetto di quanto previsto dalle circolari del Ministero della Salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2 è espressamente stabilito dall'art. 4 DL 44/2021.
In ogni caso, tale certificato- in difformità da quanto stabilito dall'art. 4 DL 44/2021- attesta solo che la prof.ssa è “soggetto esente dalla vaccinazione anti-SARS-COV2, senza alcun Pt_1 riferimento alla ricorrenza di un “accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate”, che il medico avrebbe invece dovuto dichiarare.
In definitiva, la ricorrente non ha prodotto alcun valido certificato di esenzione, sicché la sospensione disposta dal DS risultava legittima e necessitata alla luce del quadro normativo vigente all'epoca dei fatti.
Per quel che concerne le ulteriori doglianze sollevate in ricorso, volte a contestare la legittimità dell'obbligo vaccinale in quanto tale, tenuto conto della natura ancora sperimentale dei vaccini nonché dell'assenza di prova della loro efficacia nel ridurre il numero di contagi, si osserva, coerentemente con l'orientamento già espresso da altri Tribunali (Tribunale di Terni 15/02/2023, n.
65, Tribunale di Bolzano 28/10/2022, n. 159, Tribunale di Napoli 30/06/2023, n. 4396; Tribunale di
Benevento 21/11/2023), il cui contenuto si ritiene di condividere anche in applicazione dell'art. 118 disp. att. c.p.c., che il sindacato giurisdizionale non può spingersi sino alla valutazione circa il merito delle scelte legislative, risultando dunque del tutto irrilevanti le argomentazioni della ricorrente sull'efficacia dei vaccini in uso e sulla ricorrenza delle reazioni avverse, in quanto tale analisi è in questa sede inibita, nella misura in cui la giurisdizione non può spingersi sino a sindacare le scelte del legislatore e, dunque, della legge, alla quale, ai sensi dell'art. 101 Cost., anche il giudice nell'esercizio della sua funzione è soggetto.
In ogni caso, le censure relative a presunti profili di incostituzionalità o violazione del diritto dell'Unione Europea non paiono cogliere nel segno.
I vaccini in commercio ed offerti per la vaccinazione gratuita da parte del servizio sanitario nazionale per la prevenzione della malattia Covid-19 non sono farmaci sperimentali, come afferma la ricorrente, bensì autorizzati sulla base dei Regolamenti Europei n. 726/2004 e n. 507/2006 dalle
Autorità competenti, vale a dire da quella europea (EMA) e da quella italiana (AIFA), le quali – nell'esercizio della loro discrezionalità tecnica esclusiva – ne hanno valutato l'adeguatezza e l'efficacia ai fini della prevenzione e riduzione del rischio di infezione da Covid-19, virus inserito dalla direttiva UE 739/2020 tra gli agenti biologici che possono causare malattie infettive.
Si tratta di vaccini autorizzati attraverso lo strumento della "autorizzazione condizionata" prevista e regolata dai citati regolamenti per le "situazioni di emergenza in risposta a minacce per la salute pubblica riconosciute dall'Organizzazione mondiale della sanità".
Come osservato dal Consiglio di Stato, che qui si richiama: "L'autorizzazione all'immissione in commercio condizionata non è una scorciatoia incerta e pericolosa escogitata ad hoc per fronteggiare irrazionalmente una emergenza sanitaria come quella attuale, ma una procedura di carattere generale, idonea ad essere applicata e concretamente applicata negli anni passati, anche recenti, soprattutto in campo oncologico anche al di fuori della situazione pandemica, a fronte di necessità contingenti […] e costituisce una sottocategoria del procedimento inteso ad autorizzare le emissioni in commercio ordinarie perché viene rilasciata sulla base di dati che sono, sì, meno completi rispetto a quelli ordinari ma è appunto presidiata da particolari garanzie e condizionata a specifici obblighi in capo al richiedente. Una volta adempiuti gli obblighi prescritti e forniti i dati mancanti, l'autorizzazione all'immissione in commercio condizionata viene infatti convertita - ciò che diverse volte si è verificato in passato - in un'autorizzazione non condizionata" (Cons. Stato, 20 ottobre 2021, sentenza n. 7045).
In ragione della autorizzazione da parte delle Autorità competenti, rilasciata sulla base di dati certificati e validati, nessun rilievo in questa sede giurisdizionale possono avere le contestazioni del ricorrente circa l'insicurezza, l'inefficacia e inadeguatezza dei vaccini.
La valutazione che ha condotto il legislatore a estendere l'obbligo vaccinale a una serie di categorie di lavoratori, aventi maggiori contatti sociali, in particolare con soggetti fragili – quali sono gli studenti delle scuole – è giustificata dalla pericolosità del virus e dalla necessità di tutelare la salute pubblica.
La temporanea privazione della retribuzione, inoltre, appare un contemperamento bilanciato nel perseguimento dell'obiettivo, di valore costituzionale, di proteggere la salute della collettività, senza alcuna lesione degli artt. 4 e 36 della Costituzione.
Vengono qui fatte proprie le osservazioni espresse dal Consiglio di Stato, sebbene con riguardo all'obbligo di vaccinazione dei sanitari, ma con argomenti certamente trasversali, secondo cui: "La vaccinazione obbligatoria selettiva introdotta dall'articolo 4 del DL n. 44 del 2021 per il personale medico e, più in generale di interesse sanitario, risponde ad una chiara finalità di tutela non solo e anzitutto di questo personale sui luoghi di lavoro e, dunque a beneficio della persona, secondo il richiamato principio personalista, ma a tutela degli stessi pazienti e degli utenti della sanità, pubblica e privata, secondo il principio di solidarietà che anima anch'esso la Costituzione, e più in particolare delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili (per l'esistenza di pregresse morbilità anche gravi come i tumori e le cardiopatie o per l'avanzato stato di età) che sono bisognosi di cura ed assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo sono di frequente o di continuo a contatto con il personale sanitario o socio sanitario nei luoghi di cura e assistenza Nel bilanciamento tra i due valori, quello all'autodeterminazione individuale e quello della tutela della salute pubblica, compiuto dal legislatore con la previsione dell'obbligo vaccinale nei confronti del solo personale sanitario, non vi è dunque legittimo spazio né diritto di cittadinanza in questa fase di emergenza contro il virus Sars 2 per la cosiddetta esitazione vaccinale. L'obbligatorietà della vaccinazione è una questione più generale che oltre ad implicare il delicato bilanciamento tra fondamentali valori (quello dell'autodeterminazione e quello della salute quale interesse della collettività anzitutto secondo una declinazione solidaristica), investe lo stesso rapporto tra la scienza e il diritto, come è ovvio che sia e ancora più al fondo il rapporto tra la conoscenza – e dunque l'informazione e il suo contrario la disinformazione – e la democrazia" (Cons. Stato, sent. n.
7045/2021 cit.). Inoltre, le prospettate lesioni al diritto alla salute individuale risultano adeguatamente tutelate dalle esenzioni o dal differimento dell'obbligo vaccinale, ai sensi dell'art. 4, comma 2, del D.L. 44/2021, in presenza di condizioni cliniche documentate attestate dal medico di medicina generale (ipotesi, come già rilevato, non verificatasi nel caso di specie).
Al giudice spetta unicamente la verifica della legittimità del provvedimento di sospensione dal rapporto di lavoro e dalla retribuzione, in quando adottato nel pieno rispetto della citata normativa.
Né, comunque, risultano fondate le ulteriori doglianze, con cui la ricorrente censura la normativa che ha introdotto l'obbligo vaccinale per contrasto con la Carta costituzionale e con varie fonti del diritto comunitario e internazionale.
Le questioni sollevate in ricorso sono state a più riprese affrontate dalla Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi su analoghe censure;
appaiono, dunque, manifestamente infondate le richieste di sollevare incidente di costituzionalità o di rimettere gli atti alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, alla luce dei condivisibili percorsi argomentativi seguiti dalla Corte e dell'assenza di elementi nuovi nelle difese del ricorrente.
In particolare, la Corte costituzionale, con sentenza 1° dicembre 2022 - 9 febbraio 2023, n. 15, ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art.

4-bis, comma 1, e dell'art. 4, commi 1, 4 e 5, come modificati dal D.L. n. 172 del 2021, sollevate in riferimento agli artt. 3, 4, 32
e 35 Cost;
non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 7, come modificato dall'art. 1, comma 1, lettera b), del D.L. n. 172 del 2021, nonché come richiamato dall'art.

4-ter comma 2, del medesimo D.L. n. 44 del 2021, sollevate in riferimento agli artt. 3, 4, 32
e 35 Cost;
non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt.

4-ter, comma 4, e 4, comma 5, sollevate in riferimento agli artt. 2, 3 e 32, secondo comma, Cost. Del resto, già in precedenza la Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla questione di legittimità costituzionale degli artt. 5, terzo e quinto comma, e 6 della l. 5 giugno 1990, n. 135 (Programma di interventi urgenti per la prevenzione e la lotta contro l'AIDS), ha affermato che la tutela della salute, sancita dall'art. 32 della Costituzione quale "fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività […] implica e comprende il dovere dell'individuo di non ledere né porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui, in osservanza del principio generale che vede il diritto di ciascuno trovare un limite nel reciproco riconoscimento e nell'eguale protezione del coesistente diritto degli altri. Le simmetriche posizioni dei singoli si contemperano ulteriormente con gli interessi essenziali della comunità, che possono richiedere la sottoposizione della persona a trattamenti sanitari obbligatori, posti in essere anche nell'interesse della persona stessa, o prevedere la soggezione di essa ad oneri particolari. Situazioni di questo tipo sono evidenti nel caso delle malattie infettive e contagiose, la cui diffusione sia collegata a comportamenti della persona, che è tenuta in questa evenienza ad adottare responsabilmente le condotte e le cautele necessarie per impedire la trasmissione del morbo. L'interesse comune alla salute collettiva e l'esigenza della preventiva protezione dei terzi consentono in questo caso, e talvolta rendono obbligatori, accertamenti sanitari legislativamente previsti, diretti a stabilire se chi è chiamato a svolgere determinate attività, nelle quali sussiste un serio rischio di contagio, sia affetto da una malattia trasmissibile in occasione ed in ragione dell'esercizio delle attività stesse" (sentenza 2 giugno 1994,
n. 218).
Lo Stato ha un potere di intervento e di prescrizione in materia di vaccinazioni che gode di copertura costituzionale, al fine di bilanciare la libertà del singolo con il diritto alla salute dei terzi.
A tale riguardo la Corte costituzionale, con la sentenza 18 gennaio 2018, n. 5, nel ritenere infondata la questione di legittimità costituzionale dell'obbligo di vaccinazione di cui al d.l. 7 giugno 2017, n.
73 contro morbillo, parotite, rosolia, varicella, ha osservato che: "la giurisprudenza di questa Corte in materia di vaccinazioni è salda nell'affermare che l'art. 32 Cost. postula il necessario contemperamento del diritto alla salute del singolo (anche nel suo contenuto di libertà di cura) con il coesistente e reciproco diritto degli altri e con l'interesse della collettività (da ultimo sentenza n. 268 del 2017), nonché, nel caso di vaccinazioni obbligatorie, con l'interesse del bambino, che esige tutela anche nei confronti dei genitori che non adempiono ai loro compiti di cura (ex multis, sentenza n. 258 del 1994). In particolare, questa Corte ha precisato che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l'art. 32 Cost.: se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri;
se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili;
e se, nell'ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (sentenze n. 258 del
1994 e n. 307 del 1990). Dunque, i valori costituzionali coinvolti nella problematica delle vaccinazioni sono molteplici e implicano, oltre alla libertà di autodeterminazione individuale nelle scelte inerenti alle cure sanitarie e la tutela della salute individuale e collettiva (tutelate dall'art. 32
Cost.), anche l'interesse del minore, da perseguirsi anzitutto nell'esercizio del diritto-dovere dei genitori di adottare le condotte idonee a proteggere la salute dei figli (artt. 30 e 31 Cost.), garantendo però che tale libertà non determini scelte potenzialmente pregiudizievoli per la salute del minore (sul punto, ad esempio, ordinanza n. 262 del 2004). Il contemperamento di questi molteplici principi lascia spazio alla discrezionalità del legislatore nella scelta delle modalità attraverso le quali assicurare una prevenzione efficace dalle malattie infettive, potendo egli selezionare talora la tecnica della raccomandazione, talaltra quella dell'obbligo, nonché, nel secondo caso, calibrare variamente le misure, anche sanzionatorie, volte a garantire l'effettività dell'obbligo. Questa discrezionalità deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità preposte (sentenza n. 268 del 2017), e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica, che debbono guidare il legislatore nell'esercizio delle sue scelte in materia (così, la giurisprudenza costante di questa Corte sin dalla fondamentale sentenza n. 282 del 2002)".
La prescrizione della vaccinazione obbligatoria è dunque ritenuta dalla Corte costituzionale consentita allorquando, a fronte della prescrizione legislativa, vengono perseguiti obiettivi di protezione della salute e dei diritti di libertà altrui e la misura si riveli necessaria, come si è verificato nella situazione di pandemia, ove la prescrizione dell'adempimento, da parte delle categorie indicate dalla legge, costituisce misura del tutto proporzionata nella doverosa valutazione scientifica del rapporto tra rischi e benefici.
Nel necessario bilanciamento degli interessi contrapposti appare in ogni caso prevalente, rispetto all'interesse dei singoli che non vogliono sottoporsi al vaccino, quello pubblico finalizzato alla tutela dei soggetti fragili e a circoscrivere il più possibile il rischio all'interno di strutture, come le scuole, potenzialmente in grado di incrementare la circolazione del virus.
E, dunque, il legislatore stesso: a) muove dal dichiarato e cristallino presupposto (peraltro ormai costituente fatto pressoché notorio) della sussistenza di una grave emergenza pandemica (a livello non solo nazionale bensì mondiale); b) prevede la misura di cui si discetta al fine di tutelare la salute pubblica, adottando il provvedimento in esame, quindi, proprio al fine di tutelare non uno ma più diritti riconosciuti, garantiti e protetti dalla Carta costituzionale nonché dai principi sovranazionali citati, tra i quali la salute collettiva e la salute di ogni singolo individuo, sicché proprio i principi che il ricorrente assumerebbe violati sono quelli protetti e tutelati, con la disposizione in esame, dal legislatore.
Orbene, pare a chi scrive che, nel periodo temporale in cui sono state emanate le norme in questione, connotato da un'emergenza epidemiologica per certi versi ignota ed inesplorata e dagli effetti estremamente pericolosi ed afflittivi su vari versanti della vita di ogni singolo individuo e della collettività (primo fra tutti proprio il diritto alla salute), il bilanciamento operato dal legislatore (ovviamente con prognosi ex ante) sia pienamente legittimo, laddove è stato scelto di imporre un obbligo di vaccinazione per coloro i quali sono a contatto con soggetti fragili quali gli alunni delle scuole;
obbligo la cui violazione è sanzionata, tra l'altro, non già con il totale sacrificio di altro diritto di rango costituzionale (quello al lavoro), bensì con una mera e temporanea compressione dello stesso limitata nel tempo.
In conclusione, la scelta del legislatore, a fronte dell'evento pandemico e delle note conseguenze sulla salute pubblica, giustifica – nel necessario bilanciamento degli interessi – l'esigibilità dell'obbligo di vaccinazione richiesto al lavoratore e la tollerabilità per lo stesso della scelta di non vaccinarsi, scelta che non comporta comunque le soluzioni drastiche quali la risoluzione del rapporto di lavoro, ma soltanto la sua temporanea sospensione.
La disciplina nazionale in materia di obbligo vaccinale applicata al ricorrente neppure si pone in contrasto con il diritto unionale, posto che la materia degli obblighi di vaccinazione non costituisce oggetto della disciplina dell'Unione, sicché rispetto ad essa ciascuno Stato mantiene un ampio margine di autonomia.
Come è noto, il diritto europeo può prevalere su quello interno imponendone la disapplicazione solo nell'ambito delle competenze proprie dell'Unione europea, in ragione del principio di attribuzione di cui all'art. 5 del Trattato sull'Unione europea, in virtù del quale: "l'Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all'Unione nei trattati appartiene agli Stati membri".
A tale riguardo, la Corte di Cassazione chiarisce che: "Ai fini dell'applicabilità dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, una norma nazionale, per rientrare nella nozione di "attuazione del diritto dell'unione", ai sensi dell'articolo 51, § 1, della Carta di Nizza, deve avere un collegamento di una certa consistenza con il diritto europeo che vada al di là dell'affinità tra le materie prese in considerazione o dell'influenza esercitata da una materia sull'altra, occorrendo verificare se essa risponda allo scopo di attuare una disposizione del diritto dell'Unione, quale sia il suo carattere, e se persegua obiettivi diversi da quelli contemplati dal diritto unionale, quand'anche sia in grado di incidere indirettamente su quest'ultimo, nonché se esista una normativa unionale che disciplini specificamente la materia o che possa incidere sulla stessa" (Cass. civ., 27 settembre
2018, n. 2372).
Ai sensi degli artt. 3 e 4 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione europea la materia della salute non rientra tra le competenze esclusive né concorrenti dell'Unione europea. In materia di tutela della salute l'Unione ha competenza per svolgere esclusivamente “azioni intese a sostenere, coordinare o completare l'azione degli Stati membri”.
Se tale rilievo risulta assorbente per escludere qualsiasi contrasto con la normativa europea, va in ogni caso osservato che la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione prevista dall'art.

4-ter D.L.
44/2021 in ipotesi di rifiuto del docente a vaccinarsi è una conseguenza rispondente ai requisiti di proporzionalità sanciti dall'art. 52 della Carta europea dei diritti fondamentali (cd. Carta di Nizza), essendo rispettate tutte le condizioni poste da tale norma per giustificare l'introduzione di limitazioni all'esercizio dei diritti e delle libertà assicurate dalla Carta stessa, vale a dire che siano prescritte con legge, che rispettino il contenuto essenziale di detti diritti e libertà, che siano proporzionate.
Infine, parte ricorrente censura il provvedimento datoriale anche sotto il profilo della mancata previsione del versamento di un assegno alimentare, citando le previsioni di legge – art. 82 del
D.P.R. 10/01/1957, n. 3 e art. 500 del D. Lgs. 16/04/1994, n. 297 – che, in tema di sanzioni disciplinari, prevedono che al lavoratore sospeso sia concesso un assegno alimentare. L'ipotesi della sospensione per inosservanza dell'obbligo di vaccinazione è, tuttavia, completamente diversa, in quanto scevra da profili disciplinari, sicché non è fondatamente prospettabile un'estensione analogica della disciplina dettata per fattispecie differenti, e ispirata a una ratio differente: ratio che, nel caso dell'assegno alimentare, è quella di attribuire un'erogazione assistenziale, finalizzata ad assicurare le esigenze di vita di chi risulta medio tempore ancora dipendente, per il tempo necessario per l'accertamento della sua responsabilità (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro Ord., 17/05/2022,
n. 15799), laddove, nel caso della sospensione disposta per violazione dell'obbligo vaccinale, la cessazione della sospensione è rimessa a una libera scelta del lavoratore, che può in qualsiasi momento decidere di sottoporsi alla vaccinazione, determinando il venir meno della sospensione stessa.
Sulla incomparabilità degli istituti si è autorevolmente pronunciata anche la Corte costituzionale nella già richiamata sentenza n. 15/2023, relativa proprio al personale scolastico: “nel meccanismo degli artt. 4, 4-bis e 4-ter del d.l. n. 44 del 2021, come convertito, e sue successive modifiche, la mancata sottoposizione a vaccinazione ha determinato la sopravvenuta e temporanea impossibilità per il dipendente di svolgere le proprie mansioni, e la sospensione del medesimo lavoratore ha rappresentato per il datore di lavoro l'adempimento di un obbligo nominato di sicurezza, inserito nel sinallagma contrattuale. L'effetto stabilito dalle norme censurate, secondo cui al lavoratore che decida di non sottoporsi alla vaccinazione non sono dovuti, nel periodo di sospensione, «la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati», giustifica, pertanto, anche la non erogazione al lavoratore sospeso di un assegno alimentare (in misura non superiore alla metà dello stipendio, come, ad esempio, previsto per gli impiegati civili dello Stato dall'art. 82 del d.P.R. n. 3 del 1957, e in altri casi dalla contrattazione collettiva), considerando che il lavoratore decide di non vaccinarsi per una libera scelta, in ogni momento rivedibile. 14.3. In sostanza, poiché nel periodo di sospensione del dipendente non vaccinato, pur essendo formalmente in essere il rapporto, è carente medio tempore la sussistenza del sinallagma funzionale del contratto, la negazione altresì del diritto all'erogazione di un assegno alimentare in favore del lavoratore inadempiente all'obbligo vaccinale, che i rimettenti riconducono all'applicazione delle norme censurate, si giustifica quale conseguenza del principio generale di corrispettività, essendo il diritto alla retribuzione, come ad ogni altro compenso o emolumento, comunque collegato alla prestazione lavorativa, eccetto i casi in cui, mancando la prestazione lavorativa in conseguenza di un illegittimo rifiuto del datore di lavoro, l'obbligazione retributiva sia comunque da quest'ultimo dovuta. 14.4. La disciplina dell'assegno alimentare invocata nelle ordinanze di rimessione, quale fattispecie cui raffrontare le norme censurate per verificarne la ragionevolezza, configura la sospensione come misura provvisoria, priva di carattere sanzionatorio e piuttosto disposta cautelarmente nell'interesse pubblico (ordinanze n. 541 e n. 258 del 1988), destinata ad essere travolta dall'esaurimento dei paralleli procedimenti, il che rende improponibile la comparazione. Invero, la scelta del legislatore di equiparare quei determinati periodi di inattività lavorativa alla prestazione effettiva trova lì giustificazione nella esigenza sociale di sostegno temporaneo del lavoratore per il tempo occorrente alla definizione dei relativi giudizi e alla verifica della sua effettiva responsabilità, ancora non accertata. Se, quindi, in tali casi, il riconoscimento dell'assegno alimentare si giustifica alla luce della necessità di assicurare al lavoratore un sostegno allorquando la temporanea impossibilità della prestazione sia determinata da una rinuncia unilaterale del datore di lavoro ad avvalersene e da atti o comportamenti che richiedono di essere accertati in vista della prosecuzione del rapporto, ben diverso è il caso in cui, per il fatto di non aver adempiuto all'obbligo vaccinale, è il lavoratore che decide di sottrarsi unilateralmente alle condizioni di sicurezza che rendono la sua prestazione lavorativa, nei termini anzidetti, legittimamente esercitabile. 14.5. I rimettenti fanno leva, altrimenti, sull'argomento che l'assegno alimentare, concesso ai sensi dell'art. 82 del d.P.R. n. 3 del 1957 o previsto dalla contrattazione collettiva, secondo diffusa interpretazione giurisprudenziale, non ha natura retributiva, ma assistenziale, in quanto non rappresenta il corrispettivo dell'attività lavorativa svolta, ma trova fondamento nell'assicurazione delle esigenze di vita di colui che risulta comunque medio tempore dipendente. Avendo l'assegno alimentare lo scopo di fornire una fonte di reddito al dipendente pubblico e alla sua famiglia, di carattere temporaneo, in quanto limitato al periodo di efficacia della sospensione dal servizio, si reputa dai giudici a quibus che la relativa corresponsione spetti ope legis e indipendentemente dalla sua specifica previsione nel provvedimento di sospensione. In tale prospettiva, l'assegno alimentare in favore dell'impiegato sospeso costituirebbe un diritto soggettivo di automatica applicazione, nonostante la temporanea interruzione del termine sinallagmatico dello svolgimento della prestazione da parte del lavoratore. Anche muovendo da tale premessa interpretativa, tuttavia, rimane smentita la conclusione che configuri quale soluzione costituzionalmente obbligata l'accollo al datore di lavoro della erogazione solidaristica, in favore del lavoratore che non abbia inteso vaccinarsi e che sia perciò solo temporaneamente inidoneo allo svolgimento della propria attività lavorativa, di una provvidenza di natura assistenziale, esulante dai diritti di lavoro, atta a garantire la soddisfazione delle esigenze di vita del dipendente e della sua famiglia. Posto cioè che l'erogazione dell'assegno alimentare rappresenta per il datore di lavoro un costo netto, senza corrispettivo, non è irragionevole che il legislatore ne faccia a lui carico quando l'evento impeditivo della prestazione lavorativa abbia carattere oggettivo, e non anche quando l'evento stesso rifletta invece una scelta – pur legittima – del prestatore d'opera. Anche tali questioni, pertanto, devono essere dichiarate non fondate”. Ne discende l'infondatezza della domanda anche sotto questo profilo. Dalla legittimità dell'operato dell'amministrazione convenuta discende, altresì, il rigetto della domanda di risarcimento del danno da illegittima privazione del diritto di svolgere l'attività lavorativa, peraltro genericamente formulata e priva di supporto probatorio, a maggior ragione tenuto conto della breve durata della sospensione.
5.
Le spese di lite seguono la soccombenza della ricorrente e si liquidano come in dispositivo, sulla base dei valori minimi dello scaglione di valore della controversia, stante la minima attività processuale svolta.

P.Q.M.

IL Giudice Dott.ssa Adriana Mari, definitivamente pronunziando sul ricorso proposto da
, in data 09.11.2022, così provvede: Parte_1 1) rigetta il ricorso;

2) condanna al pagamento in favore dei resistenti delle spese di lite Parte_1 che liquida in complessivi € 1.314, oltre rimborso spese generali, IVA e cpa, come per legge.
Così deciso in Benevento, il 14.03.2025
Il Giudice del lavoro
Dott.ssa Adriana Mari
Il presente provvedimento è stato redatto con la collaborazione della dott.ssa Emanuela Colangelo, addetta all'ufficio per il processo.