REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Napoli – XI sezione civile - nella persona del Giudice
dott. Ciro Caccaviello;

letto l'art. 127 ter cpc;

visto il provvedimento del 1.2.24 con il quale il G.I. disponeva decidersi la causa ai sensi dell'art. 281 sexies cpc mediante deposito di note scritte in luogo della discussione orale;

lette le note depositate dai procuratori;

ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 14704 del ruolo generale degli affari contenziosi dell'anno 2023
TRA
c.f. e p.i. rappresentata e difesa dagli Parte_1 P.IVA_1
avv.ti Riccardo Rotigliano (c.f.: e Giuseppe C.F._1
Acierno (c.f.: ), giusta procura allegata all'atto C.F._2
di citazione.
OPPONENTE
sentenza proc. n. 14704/23 r.g. pag. 1 E
P. Iva Parte_2 P.IVA_2
elett.te dom.ta in Casalnuovo di Napoli (NA), al Viale dei Platani n. 2
c/o residence Platani nello studio dell'avv. Manuela Pinto (
[...]
) che la rappresenta e difende giusta procura C.F._3
allegata alla comparsa di costituzione.
OPPOSTO
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il d.i. opposto veniva ingiunto il pagamento della somma di €
20.581 a titolo di spese di gestione di gara e di pubblicazione degli atti.
L'opponente ha dedotto che:
ha partecipato, diventandone aggiudicataria, alla gara indetta dal
Comune di Brolo (ME) CIG: 8221385586 del 04/03/2020 per l'affidamento dei “Lavori di ristrutturazione ed ampliamento di un edificio scolastico”;
la procedura suddetta prevedeva lo svolgimento delle attività di gara attraverso l'utilizzo del sistema telematico sulla piattaforma
ASMECOMM messa a disposizione dalla centrale di Committenza
Asmel Consortile s.c.a.r.l.;
al fine di partecipare alla predetta gara l'attrice ha sottoscritto un atto unilaterale d'obbligo, in cui si è obbligata a corrispondere all' Pt_2
sentenza proc. n. 14704/23 r.g. pag. 2 Consortile S.c.a.r.l. “il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del
D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari a € 20.000 +
0,56% su parte eccedente i 2 ml oltre iva, dell'importo complessivo posto a base di gara…, corrispondente ad € 7.384,53. Inoltre, la scrivente si impegna a rimborsare alla Centrale di Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su 2 quotidiani, ai sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto Ministeriale Infrastrutture e
Trasporti 2 dicembre 2016”;
le predette obbligazioni hanno integrato un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta, con la espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato, prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione Appaltante;

la Stazione Appaltante, con determina n. 697 del 7.10.20, ha disposto l'aggiudicazione dei lavori in favore dell'odierna attrice;

l in esecuzione dell'atto unilaterale d'obbligo Parte_2
sottoscritto in sede di partecipazione alla predetta gara, ha emesso avviso di fattura n. 1220 del 18/11/2020 per il pagamento di €
16.826,32 (oltre Iva) per le competenze per le attività di gara;

deduceva che:
le richieste di pagamento dell' sono senza dubbio Parte_2
illegittime per la palese violazione dell'art 23 della Costituzione e dell'art. 41 comma 2-bis del D.lgs. n. 50/2016;
sentenza proc. n. 14704/23 r.g. pag. 3 ai sensi dell'art. 23 Costituzione “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”;
con D. LGS. 19.04.2017 n. 56 è stato inserito nel Codice degli Appalti il comma 2 bis dell'art 41 secondo il quale “è fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'art. 58”;
il contributo dell' nelle procedure controverse si è limitato alla Pt_2
sola messa a disposizione della piattaforma telematica ed alla pubblicazione della procedura di gara, secondo le modalità indicate negli atti di gara;

l'intera procedura pubblica, comprensiva dell'indizione, della stesura degli atti di gara, della valutazione delle offerte e, infine, della consequenziale aggiudicazione è stata espletata unicamente dalle
Stazioni Appaltanti;

i costi richiesti dall' all'odierno attore, pertanto, non sono altro Pt_2
che i costi necessari per supportare le spese di gestione della piattaforma informatica;

le clausole in questione, quindi, devono ritenersi nulle per violazione di legge o per difetto di causa essendo imposte in assenza di ogni controprestazione;

ha chiesto revocarsi il d.i. opposto, con vittoria di spese.
L'opposta ha dedotto che:
sentenza proc. n. 14704/23 r.g. pag. 4 la domanda è carente di giurisdizione poiché parte attrice, ritenendo illegittimo il bando di gara relativamente alla parte che ha previsto come requisito di partecipazione, pena l'esclusione, la sottoscrizione di un atto unilaterale di obbligo, avrebbe dovuto impugnare il bando entro trenta giorni dalla pubblicazione ai sensi dell'art.120, commi 1 e
5, D.Lgs. n.104/2010 innanzi al GA;

inoltre parte attrice, per sua stessa ammissione, pur ritenendo illegittimo il bando di gara relativamente alla parte che ha previsto come requisito di partecipazione, pena l'esclusione, la sottoscrizione di un atto unilaterale di obbligo, non ha impugnato i bandi né al momento della loro pubblicazione, né al momento dell'aggiudicazione;
la domanda, pertanto, è inammissibile;

nel merito che:
l'avviso di fattura n. 1220 del 18/11/2020 veniva emesso da
[...]
per l'importo complessivo di Euro 16.826,32 di cui alle Parte_2
seguenti causali: competenze per gara per euro 15.904,32; spese di pubblicazione per complessivi euro 480; Iva al 22% per euro
3.701,79;
ha messo gratuitamente a disposizione la Parte_2
piattaforma informatica, rispettando il dettato dell'art. 41 co 2 bis
D.lgs 50/2016;
sentenza proc. n. 14704/23 r.g. pag. 5 il pagamento di un corrispettivo, a carico solo dell'impresa aggiudicataria, è stato previsto per l'erogazione dei servizi ausiliari di consulenza ed assistenza prestati alle stazioni appaltanti ai sensi dell'art. 3 del codice degli appalti pubblici;

l'art. 5 comma 2 del Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2
dicembre 2016 prevede che “Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione”;
ha chiesto il rigetto dell'opposizione, con vittoria di spese ed attribuzione.
Tanto premesso preliminarmente va rigettata l'eccezione di difetto di giurisdizione per quanto si dirà in seguito.
Nel merito l'opposizione è fondata e va accolta.
Premettiamo un inquadramento normativo della vicenda.
Ai sensi dell'art. 37 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 le stazioni appaltanti possono procedere direttamente e autonomamente all'acquisizione di forniture e servizi nonché
attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori.
L'art. 58 del d.lgs. n. 50/2016 disciplina tali procedure, svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione.
sentenza proc. n. 14704/23 r.g. pag. 6 L'art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016, a sua volta, stabilisce che
E' fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché
dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle
piattaforme di cui all'articolo 58.
L'art. 5 comma 2° del Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016, poi, prevede che Le spese per la pubblicazione
obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla
stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta
giorni dall'aggiudicazione.
L'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, infine, dispone che Le stazioni
appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste … I
bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori
prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal
presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette
prescrizioni sono comunque nulle.
è, appunto, una centrale di committenza costituita in forma di Pt_2
consorzio di enti locali che offre l'utilizzo della propria piattaforma telematica per la gestione, tra l'altro, delle gare di appalto in cambio di un corrispettivo pari all'1% dell'importo base di gara.
Nei bandi delle gare per le quali richiede il pagamento è Pt_2
inserita una clausola per cui l'aggiudicatario è tenuto a pagare “il corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara.
sentenza proc. n. 14704/23 r.g. pag. 7 Inoltre, la scrivente si impegna a rimborsare alla Centrale di
Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su X quotidiani, ai sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto
Ministeriale Infrastrutture e Trasporti 2 dicembre 2016”.
Il previo adempimento di tale obbligo è configurato nel bando come una condizione di ricevibilità dell'offerta il cui mancato adempimento determina l'esclusione dalla procedura.
Orbene tale onere economico non è previsto da alcuna disposizione del d.lgs. n. 50/2016 né da altra disposizione normativa e risulta addirittura vietato dall'art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016,
considerato che l'attività di committenza ausiliaria prestata dalla in favore della Stazione appaltante si incentra Parte_2
principalmente, come rilevabile dalla documentazione di gara, sulla gestione della piattaforma telematica messa a disposizione per lo svolgimento della gara.
La giurisprudenza amministrativa ha fornito più volte giustificazione di tale divieto argomentando che dalla citata disposizione, che vieta di imporre ai concorrenti e all'aggiudicatario il pagamento dei costi relativi alla gestione delle piattaforme telematiche, non è comunque possibile ricavare, a contrario, la facoltà di porre a carico dell'aggiudicatario il costo degli altri servizi di committenza ausiliari,
acquisiti dalla Stazione appaltante sulla base di una propria specifica scelta e a proprio esclusivo vantaggio;
l'imposizione ai concorrenti e,
in particolare, all'aggiudicatario di un siffatto onere si tradurrebbe in sentenza proc. n. 14704/23 r.g. pag. 8 un trasferimento del costo dei servizi di committenza ausiliari fruiti dalla Stazione appaltante, unica richiedente e unica beneficiaria di tali servizi, senza alcun vantaggio né diretto né indiretto per i medesimi concorrenti o per l'aggiudicatario e senza che ne sia certa la possibilità
di traslazione sull'Amministrazione.
La citata clausola risulta, altresì, lesiva del principio di concorrenza in quanto include nella base d'asta un costo incomprimibile, induce i partecipanti a incorporare il previsto corrispettivo nell'offerta presentata (con possibili comportamenti opportunistici) e limita la possibilità di formulare liberamente l'offerta (cfr. T.A.R. Salerno, sez.
I, 26/11/2021, n.2581; T.A.R. Salerno, sez. I, 02/01/2021, n.1).
In ogni caso alcuna prova è stata fornita della prestazione di servizi diversi ed ulteriori da parte di Pt_2
eccepisce, poi, che l'attrice sarebbe decaduta dalla facoltà di Pt_2
far valere l'illegittimità dell'addebito non avendo impugnato la relativa clausola del bando di concorso.
L'eccezione va respinta poiché tale clausola di esclusione è nulla per violazione dell'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016.
Al riguardo soccorre ancora la giurisprudenza amministrativa secondo cui la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione configura un'ipotesi di nullità parziale che non si estende all'intera disciplina di gara che resta confinata alla clausola in questione. La
clausola nulla non impone al concorrente l'immediata impugnazione sentenza proc. n. 14704/23 r.g. pag. 9 degli atti di gara recanti la clausola che, in quanto nulla, è da considerarsi non apposta. I provvedimenti successivamente adottati e applicativi della medesima clausola, mutuandone l'invalidità, sono da considerarsi illegittimi e vanno impugnati nell'ordinario termine di decadenza, anche al fine di ottenerne l'annullamento per l'illegittimità
derivante dalla clausola nulla (cfr. Consiglio di Stato sez. VI,
02/01/2020, n.229).
Legittima, invece, è la clausola in questione nella parte in cui impone all'aggiudicatario il rimborso delle spese di pubblicità in quanto attuazione dell'art. 5, comma 2, del D.M. MIT 2 dicembre 2016.
In definitiva vanno dichiarate dovute solo tali spese.
In parziale accoglimento della domanda riconvenzionale proposta, quindi, l'attore va condannato al pagamento, in favore del convenuto, della somma di € 480 oltre IVA ed interessi al tasso ex d.lgs. 231/02.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come dal dispositivo ai minimi stante il carattere seriale del giudizio ed il parziale accoglimento dell'opposizione, con attribuzione.
La presente sentenza è provvisoriamente esecutiva ai sensi dell'art. 282 c.p.c..


P.Q.M.


Il Tribunale di Napoli, definitivamente pronunziando sull'opposizione al d.i. n. 3698 del 22/05/2023 proposta da nei confronti di Parte_1
sentenza proc. n. 14704/23 r.g. pag. 10 con atto di citazione notificato il Parte_2
3.7.23, così provvede:

1. accoglie l'opposizione e revoca il d.i. opposto;

2. condanna l'opponente al pagamento, in favore dell'opposto, della somma di € 480 oltre IVA ed interessi al tasso ex d.lgs. 231/02;

3. condanna l'opponente al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in euro 2.540 per onorario ed euro 264 per spese oltre s.g., IVA e CPA con attribuzione agli avv.ti Riccardo Rotigliano e
Giuseppe Acierno.
Così deciso in Napoli il 17.2.25.
IL GIUDICE
(dott. Ciro Caccaviello)
sentenza proc. n. 14704/23 r.g. pag. 11