REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI SALERNO
PRIMA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale di Salerno, 1^ Sezione Civile, nella persona del Dott. Mattia
Caputo, in funzione di Giudice di primo grado, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al N.R.G. 7489/2018, avente ad oggetto: contratti bancari
TRA
(P.IVA: ), in persona del Parte_1 P.IVA_1
legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta procura rilasciata su foglio separato e materialmente congiunto all'atto di citazione, dall'Avv.
Carlo Paraggio, presso il cui studio, sito in Salerno al Corso Garibaldi n.
164, elettivamente domicilia;

- PARTE ATTRICE
E
(P.IVA: ), in persona del legale Controparte_1 P.IVA_2
rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta procura generale alle liti in autentica per atto per Notar Dott. , Notaio in Bologna del Per_1
29/10/2010, Rep. n. 115840 Racc. n. 33105, dall'avv. Maria Rosaria De
Simone
- PARTE CONVENUTA
N
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Come da scritti difensivi e note depositate per l'udienza del 18/9/2024 tenuta con la modalità di trattazione scritta ai sensi dell'articolo 127 ter c.p.c. Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione regolarmente notificato il 31/7/2018 la
[...]
ha convenuto in giudizio la Parte_1 Controparte_1
deducendo: che sin dagli anni '90 essa ha intrattenuto con la CP_1
(già il conto corrente ordinario n. 2458756 ed
[...] Controparte_2
alcuni conti anticipi, ovvero nn. 30010698, 320075-97, 30082290,
3178692, 3295257, 3148190, 301271-96, 3152995, 34146-98, 3154998,
32952-90; che nel 2004 essa ha poi sottoscritto con l'allora CP_2
un contratto derivato IRS;
che con PEC del 28/11/2017 essa ha
[...]
chiesto ad l'invio della documentazione contrattuale e Controparte_1
degli estratti conto relativi ai predetti conti Correnti, invitando la alla CP_2
restituzione di tutte le somme illegittimamente incassate in forza di condizioni economiche illegittime;
che con lettera del 26/3/2018 la si limitava a consegnare, oltre alla documentazione Controparte_1
relativa ai rapporti sorti in epoca precedente, i soli estratti conto dal
01/9/2007 al 31/7/2008 dei conti corrente n. 2458756 e n. 32007597; che il conto corrente n. 2458756 è stato chiuso il 07/7/2008 e, nel corso del rapporto, essa ha fruito di aperture di credito regulate in conto corrente ed eseguito versamenti volti al ripristino della provvista concessa dalla CP_2
che i contratti bancari da essa conclusi sono affetti da nullità per mancanza della forma scritta “ad substantiam” di cui all'articolo 117 T.U.B., non essendo stati redatti per iscritto, con conseguente esclusione della debenza degli addebiti a titolo di anatocismo, commissione di massimo scoperto, valute cc.dd. “fittizie” ed interessi usurari;
che il 06/4/2004 essa ha stipulato con l'allora il contratto derivato IRS di tipo Controparte_2
“bullet”, avente durata Triennale, con decorrenza dal 31/3/2005 e scadenza
31/3/2008, nozionale di € 1.000.000,00, che prevedeva il pagamento di un tasso fisso del 3,00% e 4,60%, rispettivamente per il primo, secondo e terzo anno, in cambio del pagamento di un tasso variabile legato all'Euribor a sei
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza mesi;
che secondo la giurisprudenza soltanto il contratto di “swap” con funzione di copertura è volto a realizzare interessi meritevoli di tutela, a determinate condizioni, per l'ordinamento giuridico, a differenza di quello speculativo, che ne è del tutto privo;
che il contratto IRS è stato sottoscritto a Salerno, presso la sua sede, per cui si applica la disciplina per l'offerta fuori sede ai sensi dell'articolo 30 T.U.F., che impone l'indicazione, nei moduli e formulari sottoscritti dal cliente, della facoltà di recesso prevista dal sesto comma della succitata norma e, in mancanza di tale previsione, il contratto è nullo ai sensi dell'art. 30, comma 7, T.U.F.; che nel contratto
IRS da essa sottoscritto manca tale previsione, con conseguente nullità dello stesso, nè tanto meno può ritenersi che essa fosse un “operatore qualificato” o “cliente professionale”, essendo tale qualificazione il frutto della volontà della Banca di sottrarsi agli stringenti obblighi informativi a suo carico, nonché di propinare alla clientela strumenti finanziari altamente rischiosi e del tutto inadeguati;
che secondo la giurisprudenza la dichiarazione in questione, redatta su modulo allegato al contratto quadro predisposto dalla Banca ed ingenuamente da essa sottoscritta, non ha natura confessoria e legittima la possibilità di dimostrare l'assenza dei requisiti prescritti per considerare chi ha sottoscritto il documento come operatore qualificato;
che nel caso di specie mancavano i requisiti per poter qualificare la come “operatore Parte_1
qualificato”, in quanto: essa svolge attività di confezionamento, conservazione, distribuzione e vendita di prodotti chimici, farmaceutici, diagnostici, di attrezzature medico-chirurgiche, alimentari e dietetici in genere, nonché la produzione di tali prodotti, previo rilascio, se previsto dalle leggi vigenti, delle necessarie autorizzazioni;
all'epoca della sottoscrizione del contratto nell'organigramma aziendale non vi era personale avente specifiche competenze in materia finanziaria, come risulta dal prospetto responsabilità del 26/11/2003, valido anche nel periodo in
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza cui è stato concluso il contratto derivato;
che nell'amministrazione, oltre all'Amministratore delegato e socio dott. risultava Controparte_3
presente una sola impiegata, la di lui moglie sig.ra , Parte_2
nata il [...], in [...] magistrale, e non vi erano altri dirigenti o dipendenti esperti in materia finanziaria;
la società è partecipata esclusivamente dalla famiglia e nessuno dei componenti aveva ed Pt_1
ha la competenza finanziaria per giustificare la qualificazione come operatore qualificato;
che il contratto derivato è affetto da nullità per illiceità della causa, in quanto avente natura meramente speculative, nonché affetto da nullità per mancata indicazione del c.d. “mispricing”, cioè il margine dell'intermediazione della Banca e per contrarietà con l'ordine pubblico economico;
che, in ogni caso, laddove il contratto derivato dovesse essere ritenuto valido, non v'è dubbio che vi sia stato il grave inadempimento della convenuta in ordine agli obblighi ad essa imposti nella fase della CP_2
conclusione ed esecuzione del contratto, come sancito dall'articolo 21 T.U.B.
e dagli articoli 26 e ss. del Regolamento CONSOB n. 11522, e segnatamente: a) l'obbligo di acquisire una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi, nonché dei servizi diversi dai prodotti di investimento, propri o di terzi, offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire e di operare al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di ottenere da ogni servizio d'investimento il miglior risultato possible, anche in relazione al livello di rischio prescelto dall'investitore; b) il divieto di operare in conflitto di interessi;
c) le stringenti disposizioni di cui all'art. 28 Reg.
CONSOB, con riguardo alle operazioni in derivati;
che la non ha CP_2
fornito le informazioni dovute, anche considerato che essa non è un operatore qualificato, di talché l'inadempimento della convenuta fa sorgere in capo a quest'ultima l'obbligo di risarcire i danni, come quantificati dal consulente tecnico di parte in complessivi € 16.672,00, oltre alla refusione dei maggiori interessi addebitati in conto ed agli interessi di cui all'art. 5,
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza comma 2, D.Lgs. n. 231/2002; che con PEC del 10/5/2016 essa, dopo avere sottolineato i profili di nullità del contratto derivato IRS sottoscritto il
06/4/2004, intimava inutilmente alla l'immediata restituzione delle CP_2
somme pagate in esecuzione dello stesso, nonché interessi e maggior danno ai sensi dell'articolo 1224, comma 2, c.c.; che il tentativo di mediazione obbligatoria si è concluso negativamente.
In virtù di quanto innanzi esposto la Parte_1
ha formulato le seguenti conclusioni: accertare e dichiarare la nullità dei contratti bancari per difetto di forma scritta e, per l'effetto, rideterminare l'esatto rapporto di dare-avere tra le parti eliminando gli addebiti illegittimi e condannare alla restituzione, in suo favore, delle somme Controparte_1
illegittimamente percepite, oltre interessi e maggior danno ai sensi dell'articolo 1224, comma 2, c.c., dalla data del pagamento fino all'effettivo soddisfo;
accertare e dichiarare la nullità del contratto IRS;
per l'effetto, rideterminare l'esatto rapporto di dare-avere tra le parti eliminando gli addebiti illegittimi e condannare alla restituzione, in suo Controparte_1
favore, delle somme illegittimamente percepite, oltre interessi e maggior danno ai sensi dell'articolo 1224, comma 2, c.c., dalla data del pagamento fino all'effettivo soddisfo;
in via subordinata, limitatamente al contratto IRS del 06/4/2004, accertare l'inadempimento di agli Controparte_1
obblighi posti a suo carico dalle norme di legge e regolamentari, nello svolgimento del servizio di intermediazione finanziaria, dichiarare la risoluzione del contratto intercorso tra le parti e condannare la convenuta al risarcimento dei danni da essa subiti nella misura che sarà accertata in corso di causa, oltre interessi e maggior danno ex art. 1224, comma 2, c.c.; in via ulteriormente subordinate, limitatamente al contratto IRS del
06/4/2004, condannare la al risarcimento dei danni da Controparte_1
essa subiti a titolo di responsabilità precontrattuale o contrattuale, nella misura che sarà accertata in corso di causa, oltre interessi e maggior danno
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza ex art. 1224, comma 2, c.c.; con vittoria delle spese di lite ed accessori di legge.
Si costituiva tempestivamente in giudizio la deducendo: Controparte_1
che essa eccepisce l'intervenuta prescrizione del diritto ad esercitare l'azione di restituzione dei presunti crediti rivendicati dall'odierna attrice, in quanto, come riconosciuto dalla stessa attrice nella ricostruzione in fatto, e nella irrituale consulenza di parte depositati in atti, sono tutti estinti anteriormente al decennio dalla notifica della citazione, avvenuta solo il
31/7/2018; che ciò risulta anche dalla consulenza tecnica di parte attrice, da cui risulta che i conti contestati sono stati chiusi tra il 1993 ed il 2008; che né si può ritenere che l'allegata richiesta ex art. 119 T.U.B/diffida di pagamento delle somme ritenute indebitamente percette inoltrata dalla società alla Banca in data 28/11/2017 valga ad interrompere la maturata prescrizione decennale;
che tale richiesta non si appalesa quale formale costituzione di messa in mora posto che è formulata in via del tutto generica ed imprecisa allorquando si fa mero riferimento alla restituzione di
“tutte le somme (…) incassate in virtù di interessi anatocistici ed ultralegali, commissioni e spese non dovute”, senza circostanziatamente e puntualmente indicare a quanto ammontano tali importi ritenuti indebitamente percetti;
che, in ogni caso, quand'anche si ritenga che la richiamata documentazione valga a tutti gli effetti quale atto di costituzione in mora, vale la pena precisare che, in ogni caso, non è idonea ad interrompere la prescrizione decennale atteso che per l'azione di ripetizione di indebito bancario è noto che la domanda giudiziaria costituisce l'unico strumento idoneo a realizzare l'interesse protetto dall'ordinamento restando irrilevante ogni atto stragiudiziale di costituzione in mora ai sensi dell'art. 2943 c.c., in tal senso, si confronti Tribunale di Agrigento, sentenza n. 1826 del 13/12/2016; che parimenti prescritta è l'avversa domanda di restituzione e risarcimento dei presunti danni subìti in relazione al
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza contratto di IRS del 06/04/2004, per la quale il termine di prescrizione decorre dalla data dell'esecuzione dell'attività da parte dell'intermediario e non dal momento in cui si è verificato il danno in capo all'investitore; che nelle cause in materia di intermediazione finanziaria infatti, come visto, la pretesa di far decorrere il termine prescrizionale dal verificarsi del “danno conseguenza” rende di fatto impossibile individuare l'inizio della decorrenza del termine prescrizionale se non rimettendolo al libero arbitrio dell'investitore, ovvero collegandolo ad eventi assolutamente incerti quali il default dell'emittente, soluzioni tutte che certo non tutelano la certezza dei rapporti giuridici, finalità tipica delle norme generali in materia di prescrizione;
che, in altri termini, occorre ricercare la regola generale da applicare a tutte le controversie in cui il cliente agisce per il risarcimento del danno determinato da operazioni di investimento in perdita, regola generale che per definizione non può essere individuata nell'eccezione, ossia nelle cause aventi ad oggetto titoli caduti in default; che tale momento si ritiene debba essere individuato nel momento del verificarsi del c.d. “danno evento”, ossia nel momento in cui l'investitore subisce la lesione contra iure del diritto tutelato dall'ordinamento che ha poi condotto al verificarsi del
“danno conseguenza”, e quindi, in sostanza, dall'inadempimento dell'intermediario. In questa prospettiva l'orientamento della Suprema
Corte, ossia quello secondo cui il termine prescrizionale inizia a decorrere dall'inadempimento dell'intermediario, e quindi dal momento in cui l'investitore dispone l'operazione di acquisto dei titoli, sembra salvaguardare tutte queste esigenze e merita quindi un'attenta rivalutazione, e ciò soprattutto perché nelle cause relative ad operazioni di investimento poi risultate pregiudizievoli per i clienti c'è sicuramente un elemento che può essere collocato temporalmente con certezza, e questo elemento è proprio l'inadempimento -ove accertato- dell'intermediario; che, in ogni caso, anche in ipotesi, che si esclude, in cui il Tribunale dovesse valutare come “dies a
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza quo” del termine di decorrenza della prescrizione, non la data di conclusione del contratto, ma quella di scadenza dello stesso, nel caso di specie
31/3/2008, la domanda è, comunque, da intendersi prescritta, essendo trascorsi oltre 10 anni dalla notifica della citazione avvenuta il 31/7/2018; che l'atto di citazione è affetto da nullità per l'assoluta genericità della
“causa petendi” e del “petitum”; che parte attrice non ha assolto all'onere della prova su di essa gravante ai sensi dell'articolo 2697 c.c., avendo prodotto, a supporto delle proprie pretese, solo frammentaria ed irrituale documentazione contabile afferente ai conti correnti contestati, senza depositare i contratti da cui emergerebbero tali presunte illegittimità, né tantomeno gli integrali estratti conto sia del conto ordinario che di quelli anticipi impendendo in tal modo di ricostruire integralmente e attendibilmente i rapporti di dare e di avere intercorsi tra le parti;
che è sfornita di prova ed infondata la domanda afferente il contratto IRS del
06/04/2004, per il quale controparte, dopo oltre dieci anni dalla sottoscrizione e dalla scadenza, lamenta, per la prima volta, con il presente atto, il mancato adempimento degli obblighi informativi in capo alla Banca, deducendo, pertanto, la nullità dell'investimento a suo tempo effettuato;
che tale circostanza oltre a non essere provata, né provabile, in quanto nulla è stato prodotto a supporto di quanto solo affermato, è del tutto erronea, anche in diritto, in quanto la violazione dei doveri informativi gravanti in capo ai soggetti autorizzati alla prestazione di servizi d'investimento in nessun caso può determinare la nullità del contratto d'intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell'art. 1418 comma 1 c.c., non potendo i doveri di comportamento assurgere a requisiti di validità del contratto, determinando in tal modo una nullità c.d. “virtuale”, come chiarito dalle Sezioni Unite Civili con le sentenze nn. 26724 e 26725 del
2007; che senza entrare nel merito, è la stessa controparte che deposita la dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 del Regolamento Consob
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza 11522/1998, che, come noto, ha valore autoreferenziale, per cui gli obblighi informativi, diversamente da quanto intenderebbe assumere parte attrice, con “grave ritardo” sono stati legittimamente adempiuti.
In virtù di quanto innanzi esposto la ha formulato le Controparte_1
seguenti conclusioni: in via preliminare,- perché il Giudice accolga la preliminare ed assorbente eccezione di intervenuta prescrizione delle avverse domande di restituzione e risarcitoria e, pertanto, rendendosi inutile qualsivoglia istruttoria, rinvii, sin dalla prima udienza, la causa per la precisazione delle conclusioni;
- perché il Giudice dichiari la nullità ex art. 164 c.p.c. dell'atto di citazione per i motivi esposti ed assuma i conseguenti provvedimenti;
nel merito, perché siano rigettate le domande attoree, perché inammissibili, oltre che totalmente infondate in fatto ed in diritto per tutto quanto gradatamente esposto;
con vittoria delle spese di lite ed accessori di legge.
In data 10/4/2019 il presente procedimento veniva riassegnato al sottoscritto.
Alla prima udienza questo Giudice concedeva alle parti i termini ex art. 183, comma 6, c.p.c.; quindi disponeva consulenza tecnica d'ufficio contabile.
Veniva disposta integrazione delle operazioni peritali e chiesti chiarimenti al
C.T.U. nominato.
All'udienza del 18/9/2024, tenuta con la modalità di trattazione scritta ai sensi dell'articolo 127 ter c.p.c., il Giudice assegnava la causa in decisione con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c.
Ciò posto, è ora possibile decidere la controversia.
SULLA FONDATEZZA DELLA DOMANDA ATTOREA
DI ACCERTAMENTO NEGATIVO DEL CREDITO E RIPETIZIONE
DELL'INDEBITO IN RELAZIONE AI CONTRATTI BANCARI DI CONTO
CORRENTE ORDINARIO E ANTICIPI
In via del tutto preliminare occorre rilevare che la domanda attorea è
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza procedibile, avendo la società attrice assolto alla condizione di procedibilità del tentativo di mediazione obbligatoria ai sensi dell'articolo 5, comma 1 bis,
D.Lgs. n. 28/2010 nella formulazione “ratione temporis” applicabile al presente giudizio, controvertendosi in materia di “contratti bancari” e
“finanziari” (cfr. all. 11 della produzione di parte attrice).
Parte attrice ha introdotto il presente giudizio al fine di sentire accertata e dichiarata la nullità parziale dei contratti di conto corrente ordinario n.
2458756 e dei conti anticipi nn. 30010698, 320075-97, 30082290,
3178692, 3295257, 3148190, 301271-96, 3152995, 34146-98, 3154998,
32952-90, in quanto redatti non per iscritto, in violazione del disposto dell'articolo 117, comma 1, T.U.B., con conseguente nullità degli stessi ed esclusione degli addebiti a titolo di interessi passivi ultralegali, di capitalizzazione trimestrale degli interessi in spregio al divieto di cui all'articolo 1283 c.c., di commissione di massimo scoperto priva di causa e, comunque, indeterminata e/o indeterminabile, nonché valute cc.dd.
“fittizie”, ed applicato interessi usurari. Di conseguenza ha chiesto rideterminarsi l'esatto rapporto di dare-avere tra le parti e condannare la alla restituzione degli importi illegittimamente percepiti. Controparte_1
Costituitasi in giudizio, la convenuta ha eccepito CP_2
- che l'atto di citazione sarebbe affetto da nullità per indeterminatezza della “causa petendi” e del “petitum”;
- che la domanda attorea accertamento negativo del credito di ripetizione dell'indebito andrebbe rigettata perchè parte attrice non avrebbe assolto all'onere della prova su di essa incombente ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 2697 c.c., per non avere depositato i contratti bancari di conto corrente di cui contesta la validità, nonché prodotto documentazione contabile frammentaria;

- che, ad ogni modo, il diritto di credito alla ripetizione dell'indebito si sarebbe prescritto per intervenuta prescrizione ordinaria decennale ex
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza art. 2946 c.c., essendo stati tutti i contratti di conto corrente ed anticipi chiusi nel 2008 ed anteriormente.
L'eccezione è infondata e va rigettata.
Invero, dalla lettura dell'atto di citazione si evincono perfettamente sia la
“causa petendi”, ovvero le singole contestazioni sollevate da parte attrice in ordine corrente ordinario n. 2458756 e dei conti anticipi nn. 30010698,
320075-97, 30082290, 3178692, 3295257, 3148190, 301271-96, 3152995,
34146-98, 3154998, 32952-90, e segnatamente la dedotta nullità degli stessi per mancanza della forma scritta “ad substantiam”, la nullità delle condizioni contrattuali afferenti alla capitalizzazione trimestrale degli interessi, agli interessi passivi, alla commissione di massimo scoperto alle valute cc.dd. “fittizie” ed all'usurarietà degli interessi, e la conseguente illegittimità degli addebiti effettuati dalla convenuta, sia il “petitum” CP_2
(cioè l'accertamento e la declaratoria della nullità dei predetti contratti e/o delle singole pattuizioni e, previo accertamento dell'esatto rapporto di dare- avere tra le parti, la condanna della alla restituzione di quanto CP_2
dovesse risultare avere incamerato illegittimamente).
Che sia così, del resto, si evince anche dal fatto che la ha Controparte_1
avuto la possibilità di difendersi adeguatamente e puntualmente rispetto alle doglianze dedotte nell'atto di citazione da parte attrice.
Pertanto l'atto introduttivo non è affetto da nullità.
Fermo quanto innanzi esposto, parimenti infondata e l'eccezione di parte attrice relativa al dedotto mancato assolvimento dell'onere della prova ex art. 2697 c.c. da parte dell'attrice.
Invero, come chiarito dalla ormai consolidata giurisprudenza di legittimità
(“ex multis” Cass. Civ., n. 6480/2021; Cass. Civ., n. 3310/2024) “nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle ha l'onere di provare l'inesistenza della causa
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, salvo che alleghi la conclusione del contratto verbis tantum, la quale, se pacifica, impone al giudice di rilevare la nullità del negozio e quindi la mancata valida pattuizione di interessi ultralegali e commissione di massimo scoperto, mentre, ove contestata, esime il correntista dall'onere di fornire la prova negativa dell'accordo, che spetta semmai alla banca documentare”.
In sostanza, dunque, “se il correntista allega l'esistenza del contratto scritto, spetta a lui esibirlo per provare la illegittimità degli interessi ultralegali e della commissione di massimo scoperto applicati nel rapporto con la banca, mentre, se l'attore deduce l'inesistenza del contratto scritto, l'onere di produzione dello stesso grava sulla banca, sia essa pacifica o contestata.
Ebbene, nella fattispecie in esame, la società attrice, sin dall'atto introduttivo (cfr. pag. 2) ha inequivocabilmente allegato l'insussistenza dei contratti bancari in forma scritta, sia relativamente al conto corrente n.
24587256, sia ai conti anticipi, essendosi di contro l'Istituto di credito convenuto limitato ad eccepire l'intervenuta prescrizione del diritto della società attrice alla ripetizione dell'indebito e che l'onere della loro produzione gravasse sulla correntista: assunto, questo, infondato, alla luce del riparto dell'”onus probandi” delineato dalla Corte di Cassazione.
Di conseguenza,deve ritenersi che la Banca convenuta, la quale non ha in alcun modo contestato l'avvenuta conclusione dei contratti oggetto di allegazione da parte dell'attrice, né che essi non sono stati redatti per iscritto, non abbia dimostrato – mediante la produzione dei contratti eventualmente contemplanti la applicazione di interessi superiori alla misura legale, ai sensi dell'art. 1284, comma 3 c.c., la valida pattuizione della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, e la
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza determinazione intellegibile della commissione di massimo scoperto, nonché delle valute – la legittimità delle poste debitorie a carico della correntista, documentate mediante la produzione degli estratti conto e della documentazione afferente ai rapporti.
Quanto poi agli estratti conto, la società attrice ha prodotto:
- gli estratti conto ordinari e relativi al rapporto di conto corrente n.
2458756 per il periodo dal 01/01/1992 al 07/07/2008;
- gli estratti conto ordinari e scalari del conto anticipi n. 30010698 dal
IV^ trimestre 1991 al IV^ trimestr 1997 e e l'estratto conto al
31/08/1995;
- gli estratti conto scalari del conto anticipi n. 30082290 dal I^ trimestre
1993 al III^ trimestre 2005;
- gli estratti conto relativi al conto anticipi n. 3148190 per il periodo dal
13/01/1992 al 13/05/1992 ed i conti scalari I^ e II^ trimestre 1992;
- gli estratti conto relativi al conto anticipi n. 3152995 dall'1/10/1992 al
26/01/1993 ed il conto scalare del IV^ trimestre 1992;
- gli estratti conto ordinari relativi al conto anticipi n. 3154998 ed i conti scalari al 31/03/1993 ed al 03/06/1993;
- gli estratti conto ordinari ed i conti scalari relativi al conto anticipi n.
3178692 al 31/08/1995, 30/09/1995 e al 03/11/1995;
- gli estratti conto relativi al conto anticipi n. 3295257 dal 29/03/1996 al
17/09/1998 ed i conti scalari al 31/12/1996, al 31/12/1997 e al
17/09/1998;
- gli estratti conto scalari relativi al conto anticipi n. 3295290 dal IV^ trimestre 1998 al IV^ trimestre 2000;
- gli estratti conto ordinari ed i conti scalari relativi al conto anticipi n.
3414698 dal III^ trimestre 2002 al II^ trimestre 2004;
- gli estratti conto scalari relativi al conto anticipi n. 30127196 dal IV^ trimestre 1997 al III^ trimestre 1999;
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza - gli estratti conto scalari relativi al conto anticipi n. 32007597 dal III^ trimestre 2001 al 07/07/2008-
Per quanto riguarda la mancanza di alcuni estratti conto con riferimento ai rapporti bancari contestati essa non è dirimente, in quanto costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ., n.
11543/2019; Cass. Civ., n. 2290/2023; Cass. Civ., n. 35219/2023) che gli estratti conto non costituiscono prova legale esclusiva, di talché ai fini dell'accertamento del rapporto di dare/avere, è sempre possibile per il
Giudice di merito, a fronte di una produzione non integrale degli estratti conto, ricostruire i saldi attraverso l'impiego di mezzi di prova ulteriori, purché questi siano idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti.
Una siffatta situazione di parziale incompletezza degli estratti conto, peraltro, non determina il rigetto della domanda attorea di restituzione dell'indebito proposta dal correntista, ma è possibile procedere alla ricostruzione anche attraverso altre prove documentali o argomenti di prova desunti dalla condotta processuale tenuta dal correntista o dalla Banca (“ex pluribus” Cass. Civ., n, 9526/2019; Cass. Civ., n. 11543/2019).
Ancora, occorre esaminare l'eccezione preliminare di merito di intervenuta prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito ritualmente sollevata dalla tempestivamente costituitasi in giudizio. CP_2
Si impone quindi lo scrutinio dell'ammissibilità e fondatezza dell'eccezione di prescrizione tempestivamente sollevata dalla parte convenuta e dalla terza chiamata.
E' noto che a partire dalla storica pronuncia n. 24418 del 2010 delle Sezioni
Unite Civili è stato elaborato il principio – poi confermato dalla giurisprudenza successiva – per cui, stante la natura unitaria del contratto di conto corrente, il “dies a quo” per la prescrizione (ordinaria decennale ex
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza art. 2946 c.c.) dell'azione di ripetizione proposta dal correntista inizia a decorrere dalla data di chiusura del rapporto, poiché è solo in questo momento che si attualizzano le reciproche pretese creditorie e, dunque, che vi può essere tecnicamente un pagamento, un “atto solutorio” da ripetere.
Soltanto laddove emerga che il correntista abbia effettuato nel corso del rapporto un “pagamento”, come laddove il conto corrente sia in passivo o
“scoperto” oppure assistito da affidamento i cui limiti siano stati travalicati, il “dies a quo” della prescrizione comincerà a decorrere dalla data della singola operazione.
Quanto all'onere della prova dell'eccezione di prescrizione sollevata dalla di recente le Sezioni Unite Civili con la sentenza n. 15895/2019, CP_2
componendo il contrasto giurisprudenziale formatosi sul punto, hanno sancito che deve considerarsi validamente proposta e, come tale, ammissibile, anche l'eccezione di prescrizione c.d. “generica”, ove tempestivamente formulata, cioè quella con cui l'Istituto di credito si limiti ad allegare la mera inerzia del titolare del diritto rispetto all'esercizio dello stesso e dichiari di voler profittare di tale inerzia, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie.
La Suprema Corte ha poi rilevato che sussiste un'importante differenza, sul piano processuale, tra onere di allegazione ed onere della prova, per cui mentre con le allegazioni delle parti si individua il “thema decidendum”, cioè il perimetro che delimita l'oggetto dell'accertamento demandato al Giudice, con le prove, in ossequio al principio di cui all'articolo 2697 c.c., si sancisce la fondatezza o infondatezza della domanda o dell'eccezione.
Valorizzando la distinzione tra oneri assertivi e probatori, dunque, le Sezioni
Unite hanno distinto tra due piani: quello della rituale formulazione dell'eccezione di prescrizione che, attenendo al “thema decidendum”, non presuppone la prova delle singole rimesse solutorie effettuare dal cliente, e quello dell'onere della prova del “fatto impeditivo” della prescrizione, che
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza impone invece di fornire la dimostrazione, appunto, dell'esistenza o meno di rimesse solutorie.
Facendo applicazione dei principi tracciati dalla giurisprudenza di legittimità consegue che l'eccezione di prescrizione del diritto dell'attore alla ripetizione delle somme illegittimamente incamerate dalla Banca è certamente ammissibile, in quanto è stata ritualmente e tempestivamente formulata al momento della costituzione in giudizio della convenuta.
L'eccezione di prescrizione è infondata avuto riguardo ai conti anticipi nn.
30010698, 320075-97, 30082290, 3178692, 3295257, 3148190, 301271-
96, 3152995, 34146-98, 3154998, 32952-90.
Infatti, relativamente alla circostanza che i conti anticipi contestati dalla società attrice fossero stati tutti estinti nel 2008 o anteriormente (fino al 1993), deve rilevarsi che al momento della chiusura dei conti anticipi i relativi saldi confluivano sul conto corrente ordinario n. 2458756, estinto il
07/7/2008 – rispetto al quale, per le ragioni innanzi esposte, non è maturata integralmente la prescrizione ordinaria decennale eccepita - e dunque, ai fini del calcolo del decennio, trattandosi di rimesse ripristinatorie, deve considerarsi la data di chiusura del predetto conto corrente ordinario.
Infatti, i conti anticipi e il conto corrente ordinario, sebbene formalmente autonomi, sono strettamente legati dal sistema operativo insito nel meccanismo della anticipazione su carta commerciale, in forza del quale il rapporto di debito/credito fra la e il correntista è rappresentato, in CP_2
ogni momento, dal saldo del conto corrente ordinario, sul quale le anticipazioni affluiscono, mediante "giroconto", ed al assumendo CP_4
pertanto i rapporti sotto il profilo sostanziale natura “unitaria”; con la conseguenza che il “dies a quo” per l'esercizio del diritto alla ripetizione dell'indebito oggettivo – e, specularmente, per valutare la fondatezza dell'eccezione di prescrizione – occorre guardare solo ed esclusivamente alle
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza vicende del conto corrente ordinario, su cui gli addebiti rinvenienti dai conti anticipi confluiscono, seguendone dunque le relative vicende, ed a nulla rilevando il momento in cui furono estinti i relativi rapporto.
Di tale avviso si è mostrata anche la Suprema Corte di Cassazione (Cass.
Civ., n. 6575/2018), secondo cui i conti anticipi costituiscono “una mera evidenza contabile dei finanziamenti per anticipazioni su crediti concessi dalla al cliente, ove vengono annotati in "dare" le anticipazioni erogate CP_2
al correntista ed in "avere" l'esito positivo della riscossione del credito, sottostante agli effetti commerciali presentati dal cliente. Il rapporto tra banca e cliente viene invece rappresentato esclusivamente dal saldo del conto corrente ordinario, ove affluiscono tutte le somme portate dai titoli, dalle ricevute bancarie o dalle carte commerciali presentate per l'incasso”.
Per quanto concerne, poi, il conto corrente ordinario n. 2458756,
l'eccezione di intervenuta prescrizione è parzialmente fondata e va accolta nei termini di seguito meglio specificati.
Secondo la convenuta, infatti, sarebbe maturata integralmente la CP_2
prescrizione ordinaria decennale di cui all'articolo 2946 c.c. avuto riguardo al diritto attoreo alla restituzione dell'indebito oggettivo ex art. 2033 c.c., atteso che l'atto di citazione introduttivo del presente giudizio è stato ad essa notificato il 31/7/2018, a fronte della chiusura del predetto conto avvenuta il 07/7/2008, oltre il decennio anteriore;
ciò specialmente considerato che non sarebbero intervenuti atti interruttivi della prescrizione anteriore al 31/7/2018, non potendosi considerare tale la PEC da essa ricevuta il 28/11/2017, nonché tenuto conto che secondo parte della giurisprudenza soltanto con l'azione giudiziale è possibile produrre l'effetto interruttivo della prescrizione.
Le obiezioni della non appaiono condivisibili. CP_2
Secondo la giurisprudenza consolidata di legittimità (“ex pluribus” Cass.
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza Civ., n. 15140/2021; Cass. Civ., n. “Al fine di produrre effetti interruttivi della prescrizione un atto deve contenere, oltre alla chiara indicazione del soggetto obbligato (elemento soggettivo), l'esplicitazione di una pretesa e l'intimazione o la richiesta scritta di adempimento, idonea
a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di fare valere il proprio diritto, con l'effetto sostanziale di costituire in mora il soggetto indicato (elemento oggettivo). La valutazione circa la ricorrenza di tali presupposti – il secondo dei quali, pur richiedendo la forma scritta, non postula l'uso di formule solenni, né l'osservanza di particolari adempimenti – è rimesso all'accertamento di fatto del giudice di merito ed è, pertanto, del tutto sottratto al sindacato di legittimità.”.
Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie ne consegue, ad avviso di questo Giudice, che con ogni evidenza la PEC inviata dalla società attrice ad il 28/11/2017 (cfr. all. 1 della produzione di Controparte_1
parte attrice) deve ritenersi quale atto idoneo ad interrompere il corso della prescrizione ordinaria decennale, essendo indubbiamente presente sia l'elemento c.d. “soggettivo”, ovvero l'indicazione del soggetto obbligato
( sia quello c.d. “oggettivo”, consistente nella Controparte_1
inequivocabile intimazione rivolta dalla Parte_1
alla convenuta di provvedere della restituzione delle somme CP_2
illecitamente incassate in virtù di interessi anatocistici ed ultralegali, commissioni e spese non dovute e applicate, chiara manifestazione della volontà di parte attrice di far valere il proprio diritto alla ripetizione dell'indebito in via stragiudiziale (e, eventualmente, poi, in via giudiziale), contenendo anche il riferimento ai rapporti bancari in relazione ai quali la messa in mora era stata effettuata.
Né tanto meno può ritenersi condivisibile il richiamo effettuato dalla convenuta ad una pronuncia isolata del Tribunale di Agrigento, atteso che le Sezioni Unite Civili con la sentenza n. 15895 del 2019 hanno manifestato
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza adesione all'orientamento opposto, sancendo che “ai fini del decorso degli interessi, il termine “domanda”, di cui all'art. 2033 c.c., non va inteso come riferito esclusivamente alla domanda giudiziale ma comprende anche gli atti stragiudiziali aventi valore di costituzione in mora, ai sensi dell'art. 1219
c.c.”.
Dunque, atteso che la ha provveduto a Parte_1
notificare atto interruttivo della prescrizione alla il Controparte_1
28/11/2017 anche con riferimento al contratto di conto corrente ordinario n. 2458756 (cfr. all. 1 della produzione di parte attrice) ne deriva che non è maturata integralmente la prescrizione ordinaria in relazione alla domanda di “condictio indebiti” proposta dall'attrice in relazione a tale rapporto contrattuale ed agli addebiti su di esso confluiti dai conti anticipi contestati.
Ciò posto, va rilevato che secondo la giurisprudenza di legittimità (“ex multis” Cass. Civ., n. 5610/2020; Cass. Civ., n. 7013/2020) “Tanto premesso, non era la a dover provare il fatto negativo della CP_2
inesistenza di apertura di credito, o la natura solutoria delle rimesse, che invece scaturiva automaticamente dall'assenza di prova di un rapporto di affidamento in conto corrente; per converso le era sufficiente eccepire il decorso del tempo e far valere la prescrizione dall'annotazione delle singole rimesse”. Pertanto la Suprema Corte (cfr. Cass. Civ., n.
1388/2022) ha ritenuto che “Questa Corte ha già avuto occasione di chiarire che, in presenza di eccezione di prescrizione della banca, è onere del correntista, attore in ripetizione dell'indebito, allegare e provare l'esistenza di un contratto di apertura di credito in conto corrente, che consenta di qualificare come non già solutorie, bensì meramente ripristinatorie della provvista, le rimesse effettuate entro
i limiti dell'affidamento (cfr. Cass. 27704/2018; 2660/2019;
31927/2019). Nella specie, la Corte d'appello ha accertato la mancanza di un
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza tale contratto e dunque ha escluso in fatto che la banca ne avesse fornito la prova. Nè è corretta in diritto l'affermazione della sussistenza di una presunzione del carattere non solutorio, bensì meramente ripristinatorio, di tutte le rimesse affluite in un conto corrente che presenti un saldo passivo per il correntista: affermazione che non può essere condivisa, per quanto sopra osservato, ancorchè sia presente nell' isolato precedente di questa Corte - la sentenza n. 4518/2014 richiamato dalla ricorrente. Quanto poi, alle modalità di formulazione dell'eccezione di prescrizione da parte della banca, secondo la giurisprudenza di questa Corte, l'onere di allegazione gravante sull' istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell' inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l' indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte
(Cass. Sez. Un. 15895/2019)”.
Dunque, a fronte dell'eccezione di prescrizione tempestivamente formulata, come nel caso di specie, incombe in capo al cliente-attore che agisca per ottenere una pronuncia di accertamento negativo del credito e di condanna alla ripetizione dell'indebito della fornire la prova dell'esistenza di CP_2
un'apertura di credito, di un affidamento, sul conto corrente, tale da implicare la natura ripristinatoria dei versamenti effettuati in costanza di rapporto e, dunque, di far spostare in avanti, al momento della chiusura del conto, il “dies a quo” per la loro ripetizione, secondo quanto sancito dalla
Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 24418 del 2010 .
Né vale obiettare, come sostenuto dalla Banca convenuta, che in ogni caso la prova dell'esistenza di un contratto di apertura di credito ex art. 1842 c.c. non potrebbe essere fornita “per facta concludentia” o in “via di fatto” dal cliente.
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza Tale eccezione ad avviso di questo Giudice non può trovare accoglimento: essa si fonda, infatti, su un assunto che appare erroneo, e cioè che la nullità dei contratti bancari (quale indubbiamente è quello di apertura di credito) per mancanza del requisito della forma (pre)scritta “ad substantiam actus” dall'articolo 117, comma 1 e 3, T.U.B., possa essere fatta valere da chiunque, ivi compresa la Banca che contesta la validità del c.d. “fido di fatto”, così come sancito in linea generale dalla disciplina di cui all'articolo
1421 del Codice Civile.
Invero, occorre premettere che, a ben vedere, la forma scritta “ad validitatem” di cui all'articolo 117, comma 1, T.U.B., come rivela il successivo articolo 127, comma 2, è “a protezione” del solo cliente e soltanto da questi attivabile (in quanto volta a tutelare il contraente debole e ad assicurare la trasparenza nei rapporti bancari), ragion per cui di tale strumento rimediale non può avvantaggiarsi nessun altro ad eccezione del cliente stesso, e tantomeno la che invochi la nullità del c.d. “fido di CP_2
fatto” al fine di provare la fondatezza dell'eccezione di prescrizione da essa sollevata;
tant'è che a mente del secondo comma dell'articolo 127 T.U.B. anche laddove il Giudice eserciti il potere-dovere di rilevare d'ufficio tale nullità, risultante “ex actis”, non potrebbe poi dichiararla in assenza di espressa domanda proveniente dall'unico soggetto legittimato ad avvalersene, cioè il cliente (in termini Cass. Civ., SS.UU., n. 22642 e 22643 del 2014 sul regime delle nullità cc.dd. “di protezione” in relazione ai rapporti tra “rilievo” e “dichiarazione” della nullità stessa).
Pertanto allorquando, come nel caso concreto, la parte, pur in assenza della valida stipulazione per iscritto del contratto di apertura di credito non si dolga di tale violazione, ma presupponga con le sue difese la validità dello stesso, dimostra in tal modo di avere rinunciato implicitamente ad avvalersi della suddetta nullità di protezione, posta a suo esclusivo presidio e funzionale alla sola tutela dei suoi interessi, tenendo un comportamento
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza processuale evidentemente incompatibile con la volontà di far valere tale nullità e di chiederne ed ottenerne la declaratoria.
Inoltre, deve considerarsi che oltre a questo argomento, soltanto apparentemente ostativo alla tesi della rilevanza ai fini della prova della fondatezza oppure no dell'eccezione di prescrizione ve n'è un altro, parimenti erroneo, in base al quale non sarebbe riconoscibile alcun valore giuridico ad un'apertura di credito non cristalizzata in un documento contrattuale redatto per iscritto e sottoscritto dalle parti: vale a dire l'interpetazione di segno contrario della Corte di Cassazione, che sarebbe stato espresso nelle sentenze n. 27704 e n. 27705 del 2018.
A ben vedere, però, come osservato anche da alcune pronunce di merito (“ex pluribus” Trib. Livorno, n. 40 del 12/1/2021), dalla lettura per esteso della parte motiva delle due sentenze si evince che, la Corte ha sicuramente ribadito il fatto che grava sull'attore che agisce in ripetizione l'onere di provare il contratto di affidamento, ma non ha sancito alcun onere di fornire la prova “scritta” dello stesso, cioè solo mediante il deposito del documento contrattuale. In entrambe le decisioni, invece, la Suprema Corte ha di contro rilevato che con il ricorso per Cassazione non è consentito alle parti sottoporre un nuovo giudizio sul fatto dell'esistenza oppure no del c.d. “fido di fatto”, precluso in sede di legittimità, riservata soltanto allo scrutinio in ordine ai vizi della decisione gravata di cui all'articolo 360 del Codice di rito.
A ciò si aggiunga poi che successivamente la Corte di Cassazione, Sezione
Prima, con la decisione n. 2463/2019 (in termini Cass. Civ., Sez. I, n.
17710/2019) ha espressamente riconosciuto l'ammissibilità del c.d. “fido di fatto”, ancorchè provato “per relationem” mediante rinvio al contratto di conto corrente nei seguenti termini: “… Già in precedenza, ma sempre con riferimento al regime successivo all'entrata in vigore della L. 17 febbraio 1992, n. 154, art. 3, questa Corte aveva espressamente
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza ammesso la dimostrazione del contratto di apertura di credito "anche per facta concludentia", nel caso in cui risulti applicabile la deroga al requisito della forma scritta, prevista nelle disposizioni adottate dal
C.I.C.R. e dalla Banca d'Italia, ai sensi dell'art. 117 del t.u.l.b. (e, anteriormente, della L. n. 154 del 1992, ex art. 3), per essere stato tale contratto già previsto e disciplinato da un contratto di conto corrente stipulato per iscritto" (Cass. Sez. 1, 15 settembre 2006, n. 19941 e 9 luglio 2005, n.
14470)”.
Maggiore apertura rispetto al c.d. “fido di fatto” è stata poi offerta dalla
Suprema Corte, Sezione Prima, con la pronuncia n. 188 del 2022, che, sia pure argomentando “a contrario”, ha comunque esplicitamente affermato che il correntista attore è ammesso a provare l'esistenza del fido “per facta concludentia” allorquando ha così motivato: “Vero è che nella specie la Corte d'appello ha affermato l'esistenza di un "fido di fatto", indicandone il limite nello stesso "massimo scoperto consentito"; tale affermazione, tuttavia, consiste in una mera petizione di principio, avulsa com'è dalla indicazione di qualsiasi prova della stipulazione, ancorché per fatti concludenti, di un vero e proprio contratto di apertura di credito in conto corrente”.
La Corte di Cassazione, infatti, nel censurare la decisione del giudice dell'appello che aveva ravvisato l'esistenza di un c.d. “fido di fatto” senza a suo avviso motivare con riferimento alle prove raccolte circa la sussistenza di un'apertura di credito ha, in tal modo, riconosciuto implicitamente che la prova dell'esistenza di un contratto di apertura di credito possa essere offerta dall'attore-correntista anche in maniera fattuale, spettando poi al
Giudice del merito l'obbligo di motivare con riferimento ad esso sulla base alle risultanze probatorie.
Da ultimo, poi, risulta avere riconosciuto definitivamente, in modo chiaro ed esplicito, diritto di cittadinanza al c.d. “fido di fatto” la decisione n. 19844 del 2022 della Prima Sezione della Cassazione Civile (poi seguita da App.
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza Perugia, n. 29/2023), che ha così statuito: “L'onere della prova dell'esistenza di un rapporto di apertura di credito (a forma libera prima dell'entrata in vigore della L. n. 154 del 1992, art. 3 che ha acquistato efficacia, in virtù di quanto stabilito dall'art. 11, comma 4, della stessa legge, 120 giorni dopo
l'entrata in vigore della legge medesima, pubblicata sulla G.U. del
24/2/1992) compete quindi al cliente e non alla banca, anche se è stato recentemente puntualizzato che il giudice è comunque tenuto a valorizzare la prova della stipulazione di un contratto di apertura di credito purchè ritualmente acquisita, indipendentemente da una specifica allegazione del correntista, perchè la deduzione circa l'esistenza di un impedimento al decorso della prescrizione determinato da una apertura di credito, costituisce un'eccezione in senso lato e non in senso stretto (Sez. 1, n. 31927 del
06/12/2019).”
“Occorre pertanto chiarire che l'accertamento di un fido di fatto non è sufficiente ai fini della qualificazione delle rimesse come ripristinatorie o solutorie, ma occorre invece accertare la stipula, sia pure per facta concludentia, di un vero e proprio contratto di apertura di credito, non essendo sufficienti gli sconfinamenti avvenuti per mera tolleranza. A ciò va anche aggiunto che l'accertamento della sussistenza dell'apertura di credito comporta anche la definizione del limite della stessa, oltre il quale la rimessa ha comunque carattere solutorio, statuizione invece mancante nella sentenza impugnata, come correttamente rilevato dalla banca ricorrente.”.
Fermo quanto innanzi esposto, applicando le coordinate ermeneutiche come sopra tracciate alla fatispecie concreta ne consegue che, pur non essendo stato prodotto dalla parte attrice, a ciò onerata, il contratto di apertura di credito redatto per iscritto (nella specie assente, come allegato dalla stante l'assenza di forma scritta “ad Parte_1
substantiam”), sia stata comunque fornita la prova dell'esistenza di un
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza affidamento collegato al contratto di conto corrente n. 2458756.
Invero, applicando le coordinate ermeneutiche sopra tracciate alla vicenda in esame ne consegue che la parte attrice ha fornito la prova dell'esistenza di un affidamento regolato sul conto corrente mediante produzione della
Centrale dei Rischi della Banca d'Italia (cfr. all. 13 della produzione di parte attrice) da cui si evince l'esistenza di un “accordato” in favore della società attrice.
La giurisprudenza ha infatti chiarito che “le risultanze della Centrale Rischi, stante la natura ammissiva (non propriamente confessoria in quanto si tratta di comunicazioni effettuate dall'istituto di credito alla Banca d'Italia) del documento, assumono in tale "nuovo regime di allegazione e di prova" un'importanza tutt'altro che marginale, posto che, a fronte della comunicazione all'organo di vigilanza di un affidamento di una certa entità sarà la banca a dover dimostrare che quell'affidamento in realtà non sussiste ovvero che è inferiore a quello dedotto dal cliente sulla scorta del dato raggruppato ivi inserito in quanto, tipicamente, riconducibile a molteplici rapporti bancari anche non dedotti in causa (e tale prova non potrà che essere fornita producendo tutti i contratti afferenti i rapporti diversi da quello di cui è causa)”. (Trib. Padova, 12/7/21 n. 1396; Cass. Civ., n. 2338/2024).
Inoltre, “una volta acquisita la prova degli affidamenti (o attraverso la produzione dei relativi contratti o in quanto desunta dalle annotazioni negli estratti contro, piuttosto che aliunde, come ad esempio da quanto riportato in estratti della Centrale Rischi), sarà una

contro

-

contro

- eccezione della banca dimostrare che gli affidamenti erano concessi sino ad un determinato importo
e che, pertanto, al di sopra di esso le rimesse assumono portata solutoria e fanno decorrere il termine prescrizionale, per cui, in difetto di prova del plafond dell'affidamento, tutte le rimesse devono essere considerate come ripristinatorie”: prova che nel caso di specie non è stata fornita dalla Banca convenuta.
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza Ciò posto, la domanda attorea è fondata e va accolta nei termini che seguono.
Questo Giudice ritiene innanzitutto di dover fare proprie le risultanze peritali cui è pervenuto il C.T.U. in sede di perizia originaria, così come oggetto di integrazione e successivi chiarimenti, in quanto esse appaiono immuni da vizi di ordine logico e metodologico, oltre ad essere pienamente rispettose delle norme “ratione temporis” applicabili ai fatti di causa ed alla documentazione prodotta dalle parti.
Il C.T.U. nominato, muovendo dal dato incontroverso dell'assenza dei contratti di conto corrente ed anticipi redatti per iscritto – il cui onere di produrli nel presente giudizio incombeva, per le ragioni inannzi esposte, su
– e, dunque, della totale assenza di condizioni Controparte_1
economiche validamente pattuite, ha provveduto ad elaborare tre ipotesi di ricalcolo.
Ritiene questo Giudice che debba trovare accoglimento l'ipotesi ricostruttiva n. 1 di cui all'elaborato integrativo ed ai successivi chiarimenti, poiché, per le ragioni di cui si dirà di qui a breve, la terza ipotesi considera illegittimi i flussi differenziali del derivato IRS, di contro illegittimi (rispetto alla quale la domanda di ripetizione dell'indebito deve ritenersi prescritta, per quanto si dirà di qui a breve), mentre la seconda considera la capitalizzazione trimestrale delle competenze maturate sui conti anticipi e girocontate sul conto corrente ordinario, laddove tale capitalizzazione è illegittma non rinvenendosi una valida pattuizione contrattuale che la giustifichi.
Tra le ipotesi di ricalcolo rese in sede di chiarimenti dal C.T.U. nominato, poi, non può condividersi quella che considera prescritte e, quindi, non ripetibili le rimesse relative ai conti anticipi per le ragioni di cui sopra.
Va invece condivisa l'ipotesi n. 1 dell'integrazione peritale come specificata in occasione dei chiarimenti, tenendo conto cioè
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza dell'eccezione di prescrizione calibrate sul c.d. “saldo rettificato” e non su quello c.d. “banca”.
Questo Giudice non ignora del dibattito in seno alla giurisprudenza circa le diverse possibilità per valutare l'eccezione di prescrizione e, segnatamente, la natura solutoria o meno delle rimesse in base al raffronto con le scritture contabili della Banca (c.d. “saldo banca” o “contabile”) e con quello come risultante, all'esito della ricostruzione elaborata dal C.T.U., al netto di addebiti illegittimi, in quanto costituenti applicazioni di clausole invalide
(c.d. “saldo ricostruito” o “rettificato”).
Tuttavia, si ritiene di dover dare continuità all'orientamento, allo stato prevalente in giurisprudenza di legittimità, che considera quale parametro di riferimento quello del c.d. “saldo ricostruito” (“ex multis” Cass. Civ., n.
9141/2020; Cass. Civ., n. 3858/2021; Cass. Civ., n. 24941/2021; App.
Lecce 01/3/2022). la Suprema Corte, infatti, con la sentenza n. 9141/2020, ha precisato che
“In tema di apertura di credito in conto corrente, ove il cliente agisca in giudizio per la ripetizione di importi relativi ad interessi non dovuti per nullità delle clausole anatocistiche e la banca sollevi l'eccezione di prescrizione, al fine di verificare se un versamento abbia avuto natura solutoria o ripristinatoria, occorre previamente eliminare tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall'istituto di credito e conseguentemente rideterminare il reale saldo passivo del conto, verificando poi se siano stati superati i limiti del concesso affidamento ed il versamento possa perciò qualificarsi come solutorio.”. Ciò perché è “evidente che per verificare se un versamento effettuato dal correntista nell'ambito di un rapporto di apertura di credito in conto corrente abbia avuto natura solutoria
o solo ripristinatoria, occorre, all'esito della declaratoria di nullità da parte dei giudici di merito delle clausole anatocistiche, previamente eliminare tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall'istituto di
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza credito e conseguentemente determinare il reale passivo del correntista e ciò anche al fine di verificare se quest'ultimo ecceda o meno i limiti del concesso affidamento. L'eventuale prescrizione del diritto alla ripetizione di quanto indebitamente pagato non influisce sulla individuazione delle rimesse solutorie, ma solo sulla possibilità di ottenere la restituzione di quei pagamenti coperti da prescrizione.”.
L'impostazione accolta dalla Corte di Cassazione segue lo schema delle domande proposte nel procedimento in cui il cliente–correntista abbia svolto domanda di ripetizione dell'indebito, in considerazione della sussistenza di clausole contrattuali affette da nullità, a fronte dell'eccezione di prescrizione formulata dall'Istituto di credito, relativamente alle poste solutorie. Infatti,
l'accertamento preliminare da svolgere è quello relativo alla sussistenza di vizi delle clausole contrattuali, che siano, in quanto tali, determinative di addebiti non dovuti, con successiva rideterminazione del dare – avere tra le parti. Quanto all'eccezione di prescrizione, questa produce l'effetto estintivo del diritto non solo in ragione del decorso del tempo, ma anche in relazione alla valutazione della natura di una posta come solutoria o, viceversa, ripristinataria, sulla base di un'evidenza che non può essere quella solo apparente del c.d. “saldo banca” risultante dalle scritture contabili.
Infatti, la posta in conto corrente rappresenta una prestazione adempitiva di un contratto, le cui clausole, dichiarate nulle, non possono non riverberare i propri effetti anche sulla detta appostazione contabile e, consequenzialmente, sulla qualificazione della natura della posta, quale solutoria o ripristinatoria. Se così è, occorre effettuare tale verifica e accertare, quindi, se siano state realmente solutorie, non soltanto in quanto così qualificate dalla ma in concreto, non CP_2
potendo, perciò, che far riferimento al c.d. “saldo ricostruito”.
Dunque l'orientamento in esame appare, allo stato, a questo Giudice maggiormente condivisibile, in quanto conforme alla struttura
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza dell'accertamento tipico dell'azione di accertamento negativo del credito con domanda di condanna alla ripetizione dell'indebito – che presuppone dapprima l'accertamento e la declaratoria di nullità delle pattuizioni e , solo all'esito di tale operzione, l'eliminazione dei loro addebiti, come risultanti dalle scritture contabili della Banca – ed in quanto consente di eliminare realmente gli addebiti illegittimi che, altrimenti opinando, finirebbero per non essere realmente espulsi in sede di domanda di restituzione dell'indebito; così finendo, di fatto, per avvantaggiare illegittimanente la consentendole di conteggiare i versamenti e, quindi, di qualificare CP_2
una rimessa come “solutoria” piuttosto che “ripristinatoria” (con conseguente spostamento del “dies a quo” per l'esercizio dell'azione di ripetizione, per lo più all'indietro, in caso di esposizione debitoria in assenza di affidamento o eccedente i limiti dell'affidato), sulla base di addebiti illegittimi, cioè di quelli che sono solo apparentemente “pagamenti” e che, in realtà, non andrebbero giuridicamente qualificati come atti “solvendi causa”, come tali suscettibili di essere immediatamente ripetuti secondo il
“dictum” delle Sezioni Unite Civili n. 24418 del 2010.
SULLA FONDATEZZA DELLA DOMANDA ATTOREA
DI ACCERTAMENTO E DECLARATORIA DI NULLITA' DEL DERIVATO IRS
DEL 06/4/2004 E RIPETIZIONE DELL'INDEBITO
Occorre ora esaminare l'ulteriore domanda formulata dalla parte attrice volta ad ottenere l'accertamento e la declaratoria di nullità del contratto derivato IRS del 06/4/2004 e, di conseguenza, la condanna alla ripetizione dell'indebito oggettivo nei confronti della Banca convenuta.
Va innanzitutto respinta, anche con riguardo alla domanda attorea avente ad oggetto il contratto derivato IRS del 06/4/2004, l'eccezione dell'Istituto di credito convenuto di nullità dell'atto di citazione per omessa e/o totale genericità della “causa petendi” e del “petitum”, avendo la
[...]
indicato puntualmente il rapporto contrattuale Parte_1
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza contestato (conclusione del contratto derivato del 06/4/2004), le possibili cause di nullità del negozio stesso ed il “petitum” (consistente in una pronuncia che accerti e dichiari la nullità contrattuale e nella consequenziale condanna della alla restituzione dell'indebito). CP_2
La domanda attorea di accertamento e declaratoria di nullità del contratto derivato IRS del 06/4/2004 è fondata e va accolta.
L'articolo 30, comma 1, del D.Lgs. n. 58/1998 (c.d. “T.U.F.”) nella formulazione vigente all'epoca della sottoscrizione del contratto derivato, stabiliva che “Per offerta fuori sede si intendono la promozione e il collocamento presso il pubblico: a) di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell'emittente, del proponente
l'investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento;…” ed il successivo settimo comma stabiliva che
“L'omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta la nullità dei relativi contratti, che può essere fatta valere solo dal cliente.”.
Orbene, nel caso di specie non può revocarsi in dubbio che il contratto derivato “IRS” del 06/4/2004 rientri nell'ambito di quelli concluso “fuori sede”, essendo stato concluso in Salerno, presso la sede legale della
(cfr. all. 4 della produzione di parte Parte_1
attrice).
Nè tanto meno può ritenersi che la società attrice fosse un “operatore qualificato” o “cliente professionale” ai fini dell'operatività dell'esenzione di cui all'articolo 30, comma 2, T.U.F., rispetto all'obbligo legale di indicare la facoltà di recesso nei moduli o formulari.
Invero, occorre considerare che per la giurisprudenza di legittimità (cfr.
Cass. Civ., n. 20249/2021) nei contratti di intermediazione finanziaria, la dichiarazione formale di cui all'art. 31, comma 2, del Regolamento CONSOB
n. 11322 del 1998 (applicabile “ratione temporis”), sottoscritta dal legale
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza rappresentante, in cui si affermi che la società amministrata dispone della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in strumenti finanziari vale ad esonerare l'intermediario dall'obbligo di effettuare per suo conto ulteriori verifiche al riguardo, gravando sull'investitore l'onere di provare elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell'intermediario; ne consegue che in giudizio, sul piano probatorio,
l'esistenza dell'auto-dichiarazione è sufficiente ad integrare una prova presuntiva semplice della qualità di investitore qualificato in capo alla persona giuridica, gravando su quest'ultima l'onere di allegare e provare specifiche circostanze dalle quali emerga che l'intermediario conosceva, o avrebbe dovuto conoscere con l'ordinaria diligenza,
l'assenza di dette competenze ed esperienze pregresse.
Orbene, l'onere di allegazione e prova della sussistenza di specifiche circostanze da cui emergeva che la in qualità di Controparte_1
intermediario finanziario, conosceva o avrebbe dovuto, con l'ordinaria diligenza, essere a conoscenza dell'assenza di tali competenze ed esperienze pregresse in capo alla è stato assolto, Parte_1
atteso che essa ha provato:
- che essa svolge attività di confezionamento, conservazione, distribuzione e vendita di prodotti chimici, farmaceutici, diagnostici, di attrezzature medico-chirurgiche, alimentari e dietetici in genere, nonché la produzione di tali prodotti, previo rilascio, se previsto dalle leggi vigenti (cfr. all. 6 della produzione di parte attrice), delle necessarie autorizzazioni, attività del tutto estranee al settore dell'intermediazione finanziaria;

- che al momento della sottoscrizione del contratto nell'organigramma aziendale non vi era personale avente specifiche competenze in materia finanziaria, come risulta dal prospetto responsabilità del 26/11/2003
(cfr. all. 7 della produzione di parte attrice), valido anche nel
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza periodo in cui è stato concluso il contratto derivato;

- che nell'amministrazione, oltre all'Amministratore delegato e socio dott.
, risultava presente una sola impiegata, la di lui Controparte_3
moglie sig.ra (cfr. all. 8 della produzione di Parte_2
parte attrice), nata il [...], in [...] magistrale, e non vi erano altri dirigenti o dipendenti esperti in materia finanziaria;

- che la società è partecipata esclusivamente dalla famiglia e Pt_1
nessuno dei componenti aveva ed ha la competenza finanziaria per giustificare la qualificazione come operatore qualificato (cfr. all. 8 della produzione di parte attrice).
Da ciò deriva che non potendo la essere Parte_1
qualificata come “operatore qualificato” o “investitore professionale” ai sensi dell'articolo 30, comma 2, T.U.B., la mancata previsione della clausola che attribuisce facoltà di recesso in relazione all'offerta fuori sede del contratto derivato IRS del 06/4/2004 ne comporta la nullità ai sensi dell'articolo 30, comma 7, T.U.F.
Alla luce di quanto innanzi esposto consegue che la domanda attorea di accertamento e declaratoria di nullità del contratto derivato IRS del
06/4/2004 per violazione dell'articolo 30, comma 7, T.U.F. è fondata e va accolta e, per l'effetto, va accertata e dichiarata la nullità del predetto contratto.
L'accoglimento della domanda attorea di accertamento e declaratoria di nullità del contratto derivato IRS del 06/4/2004 per la mancata previsione della facoltà di recess ai sensi del'articolo 30, comma 7, T.U.F. nella versione “ratione temporis” applicabile alle vicende oggetto di causa impone di scrutinare l'ulteriore domanda di parte attrice di condanna della convenuta alla ripetizione delle somme illegittimamente percepite in esecuzione di tale contratto.
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza La domanda attorea è infondata e va rigettata, dovendo di contro trovare accoglimento l'eccezione di intervenuta prescrizione tempestivamente e ritualmente sollevata da secondo cui il diritto alla Controparte_1
ripetizione dell'indebito oggettivo con riferimento al contratto IRS del
06/4/2004 si sarebbe estinto per maturata prescrizione ordinaria decennale, essendo stato, appunto, il contratto “de quo” stipulato nel 2004 ed avendo avuto luogo l'interruzione della prescrizione soltanto con la notificazione dell'atto di citazione, avvenuta il 31/7/2018.
Sul punto, come chiarito dalla giurisprudenza prevalente (cfr. Trib. Firenze, sent. n. 822/2017) “la medesima eccezione è invece meritevole di accoglimento in riferimento alla connessa domanda di restituzione, soggetta alla prescrizione decennale ex art. 2946 c.c., la quale decorrere dal 16.5.2000 data dell'acquisto dei titoli obbligazionari dello stato argentino”.
Dunque, poiché il “dies a quo” per l'esercizio del diritto alla ripetizione dell'indebito matura dai singoli pagamenti, intervenuti a far data dal 2004, ne consegue che anche a fronte dell'atto interruttivo della prescrizione posto in essere dalla il 10/5/2016 (cfr. all. 10 Parte_1
della produzione di parte attrice) a tale data era già maturata la prescrizione ordinaria decennale.
SULL'ESITO DEL GIUDIZIO
Alla luce di quanto innanzi esposto, dunque, consegue che va accertata e dichiarata la nullità dei contratti di conto corrente ordinario n. 2458756 e di conti anticipi, nn. 30010698, 320075-97, 30082290, 3178692, 3295257,
3148190, 301271-96, 3152995, 34146-98, 3154998, 32952-90 per difetto di forma scritta e va accolta la prima ipotesi ricostruttiva elaborata dal
C.T.U. in sede di integrazione e come oggetto di chiarimenti;
di talché il saldo del conto corrente n. 2458756 va rideterminato, alla data di chiusura del 07/7/2008, in complessivi € 318.706,28 a credito della
[...]
e, pertanto, la va condannata alla Parte_1 Controparte_1
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza ripetizione dell'indebito in favore della società attrice, pari a complessivi €
318.706,28 oltre interessi al tasso di cui all'articolo 1284, comma 4, c.c. dalla data della domanda (messa in mora del 28/11/2017 (in termini Cass.
Civ., SS.UU., n. 15895/2019) fino all'effettivo soddisfo. Non è invece dovuto il maggiore danno ai sensi dell'articolo 1224, comma 2, c.c., non avendo la società attrice fornito la prova di averlo subito.
SUL REGIME DELLE SPESE DI LITE
Le spese del presente giudizio seguono il criterio generale della soccombenza e, pertanto, stante l'accoglimento delle domande attoree (ad eccezione di quella di ripetizione dell'indebito in relazione al contratto derivato IRS), sono poste a carico della e, considerate Controparte_1
la natura, il valore (€ 318.706,28, in base al criterio del “decisum” – cfr.
Cass. Civ., n. 16440/2017) e la complessità delle questioni (media), si liquidano in dispositivo, secondo i criteri di cui al D.M. n. 55/2014 (così come modificato con D.M. n. 147/2022), in complessivi € 22.457,00 a titolo di compensi professionali (di cui € 3.544,00 per la fase di studio;
€ 2.338,00 per la fase introduttiva;
€ 10.411,00 per la fase istruttoria/trattazione; €
6.164,00 per la fase decisionale), nonché € 685,00 per attività di mediazione
(per la sola fase di attivazione), oltre rimborso spese vive pari ad € 1.191,08
(per C.U. e marche da da bollo), rimborso spese generali nella misura del
15% come per legge, I.V.A. e C.P.A.
Per le medesime ragioni anche le spese di C.T.U., così come liquidate con separati decreti, sono poste definitivamente a carico della CP_1
[...]


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunziando, disattesa ogni contraria istanza, difesa ed eccezione, così decide:
1) Accoglie la domanda attorea nei termini di cui in parte motiva e, per l'effetto, ridetermina il saldo del conto corrente n. 2458756 alla data
Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza del 07/7/2008 in € 318.706,28 a credito della
[...]
Parte_1
2) Condanna la alla restituzione, in favore della Controparte_1
di complessivi 318.706,28 a titolo Parte_1
di ripetizione dell'indebito con riferimento al conto corrente n.
2458756, oltre interessi al tasso di cui all'articolo 1284, comma 4, c.c., dalla domanda (messa in mora del 28/11/2017) fino all'effettivo soddisfo;

3) Accoglie la domanda attorea e, per l'effetto, accerta e dichiara la nullità del contratto derivato IRS del 06/4/2004;
4) Rigetta la domanda attorea di condanna della alla ripetizione CP_2
dell'indebito in relazione al contratto derivato IRS del 06/4/2004;
5) Condanna al pagamento, in favore della Controparte_1
delle spese di lite, che si liquidano Parte_1
in complessivi € 23.142,00 per compensi professionali (comprensivi di compensi per l'attività stragiudiziale di mediazione), oltre rimborso spese vive pari ad € 1.191,08, rimborso spese generali nella misura del
15% come per legge, I.V.A. e C.P.A.
6) Pone definitivamente le spese di C.T.U. a carico della CP_1
[...]
Così deciso in Salerno il 07/1/2025
Il Giudice Dott. Mattia Caputo

Proc. N.R.G.A.C. 7489/2018 - Sentenza